ARRÊT DU

30 Novembre 2017

N° 423/17

RG 14/04233

DJ/CG

JUGT

Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de LILLE

EN DATE DU

07 Octobre 2014

NOTIFICATION

à parties

le

Copies avocats

le 30/11/17

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Sécurité Sociale-

APPELANTE :

Société DALKIA FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane MONS, avocat au barreau de LILLE

INTIMEE :

URSSAF NORD PAS DE CALAIS

293 AVENUE DU PRESIDENT HOOVER

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne MEDIONI, avocat au barreau de BETHUNE substituée par M^e DESEURE

DÉBATS : à l’audience publique du 05 Septembre 2017

Tenue par Z A

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Audrey CERISIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Denise JAFFUEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Z A : X

B C : X

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2017,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Denise JAFFUEL, Président et par Véronique MAGRO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par déclaration du 7 novembre 2014, la société DALKIA France a interjeté un appel, limité au chef de redressement n° 3, du jugement contradictoire rendu le 7 octobre 2014 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille qui :

Valide le chef de redressement n° 3 portant sur la prime de douche,

Annule le chef de redressement n° 9 portant sur les dépenses de séminaires uniquement en ce qui concerne le séminaire à MERIBEL, et valide le chef de redressement litigieux pour le surplus,

Annule le chef de redressement n° 15 portant sur les cotisations rupture conventionnelle du contrat de travail : période de préavis de M^me Y,

Annule le chef de redressement n° 30 portant sur les bons d’achat et cadeaux distribués pour la fête des mères,

Déboute la société DALKIA France de sa demande fondée sur l’article 700 du CPC.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS EN CAUSE D’APPEL

La société DALKIA France (ci-après la société) a fait l’objet d’un contrôle d’assiette comptable pour la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

L’inspecteur du recouvrement de l’URSSAF a adressé à la société une lettre d’observations en date du 22 septembre 2011 portant sur plusieurs chefs de redressement, pour un rappel de cotisations et contributions d’un montant total de 2.218.465 euros.

Par lettre du 20 octobre 2011, la société a fait connaître ses observations en retour.

Les inspecteurs de l’URSSAF ont tenu compte de certaines remarques et diminué le rappel de cotisations et contributions en le fixant à 1.608.282 euros. La mise en demeure a été adressée à la société par courrier du 20 décembre 2011.

La société a saisi la Commission de recours amiable (CRA). La CRA n’ayant pas statué dans le délai d’un mois, la société a saisi le TASS par requête réceptionnée le 23 avril 2012.

La CRA a statué par décision du 25 juin 2013, en accueillant partiellement les réclamations de la société et annulant ou minorant certains chefs de redressement.

Le TASS a statué par le jugement du 7 octobre 2014 déféré.

Au soutien de son appel limité, la société demande d’infirmer le jugement en ce qu’il a validé le redressement correspondant au chef de redressement n° 3, d’annuler la décision de la CRA du 25 juin 2013, d’annuler le redressement notifié le 22 septembre 2011 du chef de redressement n° 3, la procédure étant irrégulière, ainsi que la mise en demeure du 21 décembre 2011, et d’annuler les cotisations chiffrées pour les exercices 2009 et 2010 à 322.282 euros et les majorations de retard y afférentes ; elle demande de condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme annulée avec les intérêts légaux à compter du 11 janvier 2012, date du règlement de ces sommes ; en tout état de cause, elle demande de condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

L’URSSAF demande de confirmer le jugement déféré sur la prime de douche et de débouter la société de l’ensemble de ses prétentions.

Lors de l’audience des plaidoiries, selon note d’audience versée au dossier, les parties ont été autorisées à produire une note en délibéré et des pièces complémentaires, ce qu’elles ont fait contradictoirement dans le délai qui leur était imparti.

SUR CE

Sur la régularité de la lettre d’observations et de la mise en demeure

Pour la première fois en cause d’appel, la société soulève la nullité d’une part de la lettre d’observations du 22 septembre 2011 et d’autre part de la mise en demeure du 21 décembre 2011 ;

La société soutient que la lettre d’observations du 22 septembre 2011 ne répondrait pas aux exigences de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale au motif qu’elle ne serait pas suffisamment circonstanciée pour permettre à l’employeur d’exercer son droit de défense et ne préciserait pas le mode de calcul des sommes redressées ; que la mise en demeure du 21 décembre 2011 ne lui permettrait pas de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation dans la mesure notamment où le montant des majorations de retard ne serait pas détaillé ;

L’URSSAF fait valoir que la société aurait répondu à l’inspecteur pour s’opposer au redressement au titre des primes de douches, ce qui établirait que la cause du redressement résultant de la lettre d’observations aurait été totalement comprise par celle-ci, et que la lettre d’observations détaillerait le calcul du redressement envisagé ; que la lettre d’observations serait donc régulière , de même que la mise en demeure reprenant le détail des sommes réclamées, de leur nature et de la période

concernée ;

Les mentions de la lettre d’observations et celles de la mise en demeure doivent permettre au redevable de connaître les causes, les périodes, les bases ainsi que le montant des redressements opérés ;

En l’espèce, il appert de l’examen de la lettre d’observations querellée que l’inspecteur du recouvrement a rappelé les textes sur lesquels il fonde le redressement, a constaté que conformément aux dispositions de la convention collective applicable l’entreprise a versé des indemnités de douche, que les observations faites lors du précédent contrôle concluaient à l’assujetissement des indemnités de douche du fait de l’absence de la justification de la prise de cette dernière et du coût réellement supporté par le salarié, et a estimé qu’il y avait lieu à une régularisation débitrice opérée sur la base des montants relevés dans le journal général de paie à la rubrique J06- indemnité de douche- Année 2009 : 321914€ , Année 2010 : 354869€ ; que l’inspecteur a indiqué que le montant des régularisations au titre des cotisations et contributions s’élevait à 322.282 euros et a détaillé dans deux tableaux, l’un pour l’année 2009 et l’autre pour l’année 2010, le calcul du redressement envisagé à hauteur de 153.827 euros pour 2009 et à hauteur de 168.455 euros pour 2010 ;

Il en ressort que ces mentions de la lettre d’observations du 22 septembre 2011 permettaient à la société de connaître les causes, les périodes, les bases ainsi que le montant des redressements opérés au titre des primes de douche ;

Il appert de l’examen du courrier RAR de la société adressé le 20 octobre 2011 en réponse à la lettre d’observations querellée, qu’au regard de ces mentions précises, elle a sollicité l’annulation du chef de redressement au titre des primes de douche et exercé ainsi, dans la phase contradictoire, son droit de défense à l’égard du redressement envisagé ;

Dans ces conditions, la lettre d’observations, suffisamment précise, est régulière ;

Pour ce qui concerne la mise en demeure du 21 décembre 2011, la société ne peut pas utilement soutenir qu’elle devrait être annulée au motif qu’elle ne lui permettrait pas de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation, notamment en ne détaillant pas le montant des majorations de retard, alors qu’il appert de l’analyse de la mise en demeure querellée que celle-ci fait référence à la lettre d’observations du 22 septembre 2011, reprend le détail des sommes réclamées et précise « j’attire votre attention sur le fait que les majorations de retard continuent de courir jusqu’à complet paiement des cotisations, en application de l’article R.243-18 du code de la sécurité sociale » pour expliquer que le surplus des majorations de retard ne pourra être liquidé qu’à l’occasion du paiement desdites sommes ;

Dans ces conditions, la mise en demeure, qui permet à la société d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de sa dette, est régulière ;

En conséquence, les demandes de la société tendant à voir dire nulles la lettre d’observations du 22 septembre 2011 et la mise en demeure du 21 décembre 2011 seront rejetées ;

Sur la portée du précédent contrôle de 2006

La société soutient pour la première fois en cause d’appel que lors d’un contrôle antérieur en date du 10 novembre 2006, l’URSSAF aurait admis le principe de l’exonération après avoir expressément contrôlé le versement des indemnités de douche et que le redressement opéré au titre des années 2009 et 2010 devrait donc être annulé ;

L’URSSAF conteste l’existence d’un accord tacite au titre des primes de douche ; elle fait valoir que la seule production de la lettre d’observations afférente au contrôle de 2006 ne suffirait pas, que

l’employeur ne prouverait pas l’existence d’une décision implicite et qu’il ressortirait de ladite lettre d’observations de 2006, non pas un accord tacite, mais une mise en garde ;

La décision implicite suppose une législation identique applicable et une identité de situation de fait dans les contrôles en cause ainsi que la preuve, à la charge de l’employeur, que le précédent inspecteur du recouvrement, en s’abstenant de redresser, s’est prononcé en toute connaissance de cause ;

En l’espèce, il appert de l’analyse de la lettre d’observations du 10 novembre 2006 versée aux débats qu’au point 24 « Frais professionnels non justifiés », les inspecteurs du recouvrement de Rouen ont indiqué « ' Nous vous rappelons que l’indemnité de douche allouée aux salariés qui effectuent des travaux salissants et pour lesquels la prise de douche est rendue impossible sur le lieu de travail, ne peut être exonérée de cotisations à hauteur de 2,2€. En effet, le prix moyen constaté dans les douches publiques est d’environ 1,5€ et intègre notamment des frais de personnel. De ce fait, l’indemnité ne peut être exonérée à hauteur de ce prix public et doit être dans tous les cas justifiée » ;

La société ne démontre pas que la situation de fait lors des années 2009 à 2010 était identique à celle qui existait lors du précédent contrôle de 2006 ni que les inspecteurs du recouvrement lors du précédent contrôle aient procédé à des vérifications sur la pratique concernée et se soient prononcés en toute connaissance de cause, la mention précitée de la lettre d’observation du 10 novembre 2006 ne pouvant, à elle seule, établir l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF relatif à l’exonération des primes de douche ;

En conséquence, ce moyen sera rejeté ;

Sur le redressement au titre des primes de douche

La société fait valoir que l’indemnité ou prime de douche serait une obligation lui incombant en application de la convention collective, qu’il ne s’agirait pas d’une intention libérale de sa part, que cette indemnité serait destinée à compenser des dépenses supplémentaires (eau, chauffage, savon, shampoing) suite à l’accomplissement de travaux salissants et en l’absence de douches offertes gratuitement faute d’installations, et que cette indemnité, ayant la nature de frais professionnels, devrait être exonérée en application de l’arrêté du 20 décembre 2002 ; elle soutient que dans ces conditions, par infirmation du jugement, le redressement n°3 au titre des primes de douche devrait être annulé ;

L’URSSAF fait valoir que le fait que la prime de douche soit prévue par la convention collective ne suffirait pas à justifier le respect des règles d’exonération ; elle ne conteste pas le caractère salissant des travaux et l’absence de douche sur le site du lieu de travail, mais elle considère que l’employeur ne justifierait pas de l’utilisation de l’indemnité conformément à son objet, notamment la justification de la prise de douche et le coût réellement supporté par le salarié ; elle demande la confirmation du jugement déféré sur la prime de douche ;

Vu l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale,

Vu l’arrêté du 20 décembre 2002, notamment ses articles 1 et 2,

Vu la convention collective nationale des ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise de l’exploitation d’équipements thermique et de génie climatique du 7 février 1979, notamment son article 25,

En application des textes précités, pour qu’une indemnité versée soit déductible au titre des frais professionnels, elle doit correspondre à une charge à caractère spécial inhérente à la fonction ou à

l’emploi du travailleur, réellement supportée ;

En l’espèce, il est constant que conformément à l’article 25 de la convention collective applicable, qui prévoit que l’employeur verse obligatoirement une indemnité de douche en cas de réalisation de travaux salissants limitativement énumérés dès lors qu’aucun local affecté aux douches n’existe sur le lieu de travail, la société a versé des primes de douche à ses salariés ;

L’URSSAF ne conteste pas le caractère salissant des travaux et l’absence de douche sur le lieu de travail, mais elle soutient que l’employeur ne justifierait pas de l’utilisation de l’indemnité conformément à son objet, la preuve de cette utilisation incombant à ce dernier et ne pouvant résulter de considérations d’ordre général ; elle soutient que la prime de douche aurait alors la nature de rémunération et non de frais professionnels exonérés au motif qu’en application de la convention collective, lorsque le poste de travail est équipé d’une douche, le temps passé à la douche est rémunéré comme du temps de travail et qu’il conviendrait d’en déduire que la prime de douche versée quand le local n’est pas équipé s’entendrait d’une compensation financière du temps passé à se doucher;

Or, en cause d’appel, la société produit de nombreuses attestations de salariés (plus de 700) ayant perçu des primes de douche en 2009 et/ou 2010, faisant état que lesdites primes ne leur étaient versées qu’en cas de travaux salissants et en l’absence de douche sur leur lieu de travail, pour couvrir les frais supplémentaires exposés du fait de la prise de douche à domicile ;

Par exemple, M. D E, technicien d’exploitation, atteste : « avoir perçu 8 indemnités de douche au titre de l’année 2010. Ces indemnités ont été portées par moi-même pour chaque journée de travail concernée sur la fiche de relevé des éléments de paie servant au recueil des éléments de paie, conformément à la convention collective, en raison de l’exécution de travaux insalubres et salissants (travaux de ramonage sur les chantiers du secteur de LIEVIN)' » ;

M. F G, agent technique d’exploitation, atteste « avoir perçu 320 indemnités de douche au titre de l’année 2009 et 2010. Ces indemnités ont été portées par moi-même pour chaque journée de travail concernée sur la fiche de relevé des éléments de paie (FREP) servant au recueil des éléments de paie, conformément à la convention collective, en raison de l’exécution de travaux insalubres et salissants (démontage et remontage filtre gras, détartrage échangeur GLS, ramonage chaudière sur le site de BOLBEC ou secteur diffus sur le secteur DNLG). Ces indemnités correspondent bien à un dédommagement de frais supplémentaires engendrés par l’absence de douche sur mon lieu de travail et la nécessité de les prendre à mon retour au domicile. Ces frais supplémentaires correspondent notamment à des dépenses en eau chaude, chauffage de la salle de bains, produit d’hygiène’ » ;

M^me H I, technicien d’exploitation, atteste « avoir perçu 9 euros d’indemnité de douche au titre de l’année 2009' en raison de l’exécution de travaux insalubres et salissants, nettoyage de gaine de ventilation, détartrage d’échangeur, sur les chantiers du secteur DSKA’ » ;

La société produit des fiches de relevé des éléments de paie (FREP) mensuelles pour 2009 et 2010, telles qu’évoquées dans les attestations des salariés, accompagnées des bulletins de paie correspondants ;

Il appert de l’examen de ces documents que chaque FREP, établie au nom du salarié, mentionne notamment les jours du mois où la prime de douche est due au salarié ; chaque fiche est signée par le salarié et visée par son supérieur hiérarchique ; la prime de douche portée sur le bulletin de paie correspond au nombre de jours mentionnés sur la FREP du même mois ;

Il ressort des éléments concordants précités que la prime de douche, calculée sous la forme d’une indemnité forfaitaire et journalière, n’était pas attribuée systématiquement mais au cas par cas et

correspondait aux seules journées au cours desquelles le salarié avait effectué des travaux salissants sur un site dépourvu de douche, ces journées étant mentionnées sur la FREP du mois visée par son supérieur hiérarchique, la procédure de contrôle ainsi mise en place visant à s’assurer que le salarié prendrait effectivement une douche à son domicile, rendue nécessaire par la réalisation de travaux salissants et l’exposant à des frais supplémentaires devant être pris en charge par l’employeur ;

Dans ces conditions, la société justifie de l’utilisation de l’indemnité ou prime de douche conformément à son objet, nonobstant son caractère forfaitaire et le fait que son versement ne soit soumis à la production d’aucun justificatif par le salarié au titre du coût réellement supporté par ce dernier au titre de la douche prise à son domicile ;

L’URSSAF ne peut pas valablement soutenir que les indemnités litigieuses constitueraient, non des frais professionnels relevant de charges spéciales à la fonction, mais une compensation financière au titre du quart d’heure rémunéré lors de la prise de douche sur place qui ne serait pas déductible au titre des frais professionnels alors qu’il appert des constatations qui précèdent qu’en l’espèce, la société établit qu’il s’agit bien d’un remboursement de frais supplémentaires et non d’un complément de salaire ;

Il en résulte que l’indemnité ou prime de douche doit en l’espèce être exclue de l’assiette des cotisations ;

En conséquence, par infirmation du jugement, il y aura lieu d’annuler le chef de redressement n° 3 portant sur la prime de douche ;

Sur les autres demandes

La société demande d’annuler les cotisations et contributions réclamées au titre de la prime de douche ainsi que les majorations de retard y afférentes et, faisant valoir que les cotisations et majorations de retard auraient été réglées à titre conservatoire, elle en demande le remboursement majoré des intérêts légaux à compter de la date de règlement de ces sommes ;

Le chef de redressement n° 3 portant sur la prime de douche étant annulé, il y aura lieu d’annuler les cotisations et contributions ainsi que les majorations de retard afférentes à ce chef de redressement ;

Il y aura lieu de dire que l’URSSAF devra rembourser à la société les sommes qu’elle a pu percevoir à ce titre, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Sur l’article 700 du CPC

Il n’y a pas lieu à frais irrépétibles ; la demande de la société à ce titre sera donc rejetée ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Dans la limite de la saisine,

Infirme le jugement en ce qu’il a validé le chef de redressement n° 3 portant sur la prime de douche ;

Statuant à nouveau de ce seul chef et y ajoutant :

Annule le chef de redressement n° 3 portant sur la prime de douche ;

Annule les cotisations et contributions ainsi que les majorations de retard afférentes au chef de redressement n° 3 annulé portant sur la prime de douche ;

Dit que l’URSSAF devra rembourser à la société DALKIA France les sommes qu’elle a pu percevoir au titre du chef de redressement n° 3 annulé, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Rejette les demandes autres, plus amples ou contraires.

Le Greffier

[…]

Le Président

D. JAFFUEL