XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIEME CHAMBRE

ARRÊT DU 08/06/2017

***

N° de MINUTE : 17/327

N° RG : 13/07344

Jugement (N° 12/00680) rendu le 21 Novembre 2013

par le tribunal de grande instance de Valenciennes

APPELANT

Monsieur F Y (intimé dans le rg 14/203)

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Sylvie Regnier, avocat au barreau de Douai

Assisté de M^e Soulier , avocat au barreau de Paris substituant M^e Philip Cohen, avocat au barreau de Paris

INTIMÉS

Monsieur G X

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

Assisté de M^e L Delcroix, avocat au barreau de Lille

Etablissement Public ONIAM, office national d’indemnisation des accidents médicaux, représenté par son Directeur

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Roger Congos, avocat au barreau de Douai

Assisté de M^e EBERSOLT, avocat au barreau de Paris substituant M^e Sylvie Welsch, avocat au barreau de Paris

Caisse Primaire d’Assurance Maladie prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée et assistée par M^e Magali Grillet, avocat au barreau de Valenciennes

SA Mutuelle D’assurances du Corps de la Santé (appelante dans le rg 14/203)

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

Assistée de M^e L Delcroix, avocat au barreau de Lille

Société Medical Insurance Compagny Limited (mic) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

(appelante dans le rg 14/528)

XXX

XXX

Représentée par M^e Sylvie Regnier, avocat au barreau de Douai

Assistée de M^e Soulier , avocat au barreau de Paris substituant M^e Philip Cohen, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

J Mornet, président de chambre

H I, conseiller

J K, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Fabienne Dufossé

DÉBATS à l’audience publique du 27 Avril 2017

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par J Mornet, président, et Fabienne Dufossé, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 avril 2017

***

Il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties au jugement entrepris duquel il résulte essentiellement que:

— M. L Z est décédé le XXX, à l’âge de 54 ans, après une embolie pulmonaire survenue dans les suites d’une intervention chirurgicale réalisée le 3 mars 2006 consistant en une cystoprostatectomie totale avec curage et remplacement vésical par un greffon intestinal à raison d’un cancer;

— il a été reçu lors d’une première consultation pré-anesthésique le 14 février 2006 par le Docteur F Y, à la Polyclinique Vauban de Valenciennes ; le jour de l’intervention, le Docteur G X l’a reçu lors d’une consultation quelques heures avant, puis a injecté l’anesthésique ; la surveillance post-opératoire a été assurée par le Docteur X puis par le Docteur Y ;

— les deux experts médicaux désignés par la CRCI Nord-Pas de Calais (commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux), les Docteurs Montpellier et Manaouil, ont déposé le 25 janvier 2007 un rapport attribuant cette embolie pulmonaire à hauteur de 60% à un accident médical non fautif et rattachant les 40% restants à une perte de chance de survie du fait d’une défaillance médicale dans la prise en charge préventive de la maladie thrombo-embolique (prescription d’une dose insuffisante de Lovenox), de l’absence de prescription de bas de contention et d’un retard dans la prise en charge de l’état respiratoire de M. Z, que ces expert ont imputé aux deux anesthésistes, les Docteurs Y et X, pour 20% chacun,

— la CRCI a conclu à la mise hors de cause du docteur X mais a reproché au docteur Y un retard de diagnostic de la complication consécutive à l’intervention chirurgicale ainsi qu’une posologie insuffisante ayant fait perdre à M. Z une chance de survie estimée à 20 %, (20% étant imputé à un état antérieur), invitant l’ONIAM (Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales) à hauteur de 60% et l’assureur du Docteur Y à hauteur de 20%, d’indemniser les préjudices subis par M. Z,

— l’ONIAM a indemnisé par plusieurs protocoles transactionnels les consorts Z à hauteur de 60% de leurs préjudices :

* pour sa veuve M^me M Z : 25 428,28 euros au titre de son préjudice économique, 3 000 euros au titre des frais d’obsèques, 12 000 euros au titre de son préjudice moral et 600 euros au titre des souffrances endurées par son époux

* pour son fils N Z : 9000 euros au titre de son préjudice moral et 1 401,31 euros pour son préjudice économique

* pour son fils O Z : 3 000 euros au titre de son préjudice moral

Soit au total 54 429,59 euros

— par protocole transactionnel du 18 mars 2009, l’assureur du docteur Y a indemnisé les consorts Z à hauteur de 20 % des préjudices subis par eux-mêmes ou par M. Z de son vivant, et la CPAM de Cambrai à hauteur de 20% de ses débours définitifs et 50% de l’indemnité forfaitaire de gestion :

* 13 676 euros pour M^me M Z

* 3 467 euros pour N Z,

* 3 986,91 euros pour la CPAM

— par actes du 20 décembre 2011, 1'ONIAM saisissait le tribunal de grande instance de Valenciennes pour entendre juger que les fautes médicales antérieures à l’aléa thérapeutique devaient être considérées comme la cause exclusive du dommage et voir condamner, par suite, les deux praticiens et leurs assureurs à lui rembourser la totalité des indemnités versées soit 54 429,59 euros,

— ces derniers s’y opposaient aux motifs, d’une part, qu’ils contestaient toute faute médicale, d’autre part que le cumul de fautes éventuelles et d’un aléa thérapeutique justifiaient une indemnisation cumulée des praticiens et au titre de la solidarité nationale.

C’est dans ces conditions qu’est intervenu le jugement du 21 novembre 2013, selon lequel le Tribunal de Grande Instance de Valenciennes, constatant la subrogation de l’ONIAM dans les droits des consorts Z à concurrence des sommes versées à l’encontre des responsables du dommage, a :

— déclaré les docteurs X et Y responsables du préjudice subi par L Z,

— les a condamnés in solidum avec leurs assureurs, les compagnies MACSF et MIC Ltd, à verser à l’ONIAM la somme de 54 429,59 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement outre une indemnité de procédure de 1 500 euros et les dépens le concernant,

— a condamné de même in solidum le docteur X et la MACSF à verser à la CPAM du Hainaut une somme de 8 791,02 euros au titre de ses débours, une somme de 997 euros au titre de l’indemnité de gestion, outre une indemnité de procédure de 500 euros et les dépens la concernant.

Le Docteur Y et la société de droit irlandais MIC Compagny ont formé appel de cette décision par déclarations du 26 décembre 2013 et du 23 janvier 2014, puis le docteur X et la MACSF ont également relevé appel par déclaration du 9 janvier 2014, concluant au rejet des demandes de la CPAM et de l’ONIAM, et à défaut à la mise en oeuvre d’une mesure de contre-expertise judiciaire afin notamment de déterminer la cause du décès de M. Z.

Les appels ont été joints par deux ordonnances du 22 mai 2014 sous le numéro RG 13/7344.

Par arrêt avant dire droit du 2 juillet 2015, la cour d’appel de Douai a ordonné une mesure d’expertise confiée aux docteurs Goldstein (remplacé par le Professeur B) et au Docteur A.

Le Professeur B et le Docteur A ont déposé leur rapport le 1^er juin 2016.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 31 octobre 2016, le docteur X et la MACSF demandent à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter l’ONIAM et la CPAM de l’intégralité de leurs demandes à leur encontre, et de les condamner aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils relèvent que selon les Docteurs A et B, M. Z est décédé d’un choc septique consécutif à une pneumopathie nosocomiale, complication que rien ne laissait prévoir alors que l’embolie pulmonaire était en très nette amélioration ; que ce choc septique doit être considéré comme un aléa thérapeutique ; que par ailleurs le Docteur X est responsable d’une perte de chance évaluée à 20% du fait d’une prise en charge thérapeutique prophylactique des accidents thrombotiques non conforme aux recommandations ; que le Docteur Y, du fait d’une erreur de diagnostic, est responsable d’une perte de chance évaluée à 20%.

Ils en concluent que la part de 60% imputable à l’aléa et indemnisée à ce titre par l’ONIAM est donc confirmée. Ils s’étonnent donc que l’ONIAM qui a suivi l’avis de la CRCI et présenté une offre, remette désormais en cause cet aléa, en demandant à ce que les deux anesthésistes supportent intégralement la réparation du préjudice.

Ils rappellent que selon l’article L. 1142-1, 2^e alinéa du code de la santé publique, l’indemnisation par l’ONIAM n’est exclue que si le dommage est entièrement la conséquence d’un fait engageant la responsabilité des professionnels de santé, ce qui n’est pas le cas, les experts n’ayant pas établi de lien direct entre l’insuffisance de prévention et l’embolie pulmonaire.

Ils estiment donc qu’à défaut de preuve de ce que leurs fautes ont été exclusivement à l’origine du décès, la demande de l’ONIAM devra être rejetée. Ils soulignent le principe de partage de responsabilité consacré par l’article L. 1142-18 du code de la santé publique et de la jurisprudence du Conseil d’Etat faisant application d’un tel partage lorsque coexistent un aléa thérapeutique et une faute.

Subsidiairement, le Docteur X considère n’avoir commis aucune faute ainsi que la CRCI l’avait estimé, et se fonde sur l’analyse critique du rapport d’expertise judiciaire, établie par le Docteur C. Ce dernier estime que le Docteur X n’avait pas de motif de prescrire des doses de Lovenox plus élevées, en présence d’un risque hémorragique, et qu’il n’y avait pas d’utilité à la pose de bas de contention puisque la thrombose était pelvienne et constituée dans les heures suivant l’intervention.

Enfin, ils soutiennent que le décès n’est pas directement lié à l’embolie, mais au choc septique par translocation bactérienne consécutive à une défaillance d’organes multiple, ce qui était une infection nosocomiale d’origine endogène inévitable.

Par leurs dernières conclusions notifiées le 3 octobre 2016, le docteur Y et la société MIC Compagny demandent à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter l’ONIAM et la CPAM de l’intégralité de leurs demandes à leur encontre, et de les condamner aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils reprennent l’argumentation développée par le docteur X et critiquent le jugement qui, tout en relevant que les fautes commises par les anesthésistes n’étaient qu’à l’origine d’une perte de chance, leur a fait supporter l’indemnisation intégrale des préjudices, ce qui revient à nier l’existence d’un aléa thérapeutique pourtant admis par l’ONIAM.

En tout état de cause le Docteur Y ne saurait être tenu aux côtés du Docteur X que de supporter une perte de chance d’éviter la complication, évaluée à 40%.

Ils ajoutent que le Docteur Y n’est intervenu qu’en post opératoire et que les experts ont reconnu qu’à ce stade la complication était déjà très certainement constituée de sorte que l’argumentation développée par l’ONIAM concernant l’antériorité des manquements à la survenue de l’aléa ne lui est pas applicable. Ils se rangent derrière l’analyse du Docteur C sur ce point.

A titre subsidiaire, le Docteur Y conteste toute faute de sa part, en l’absence de lien de causalité entre le décès par choc septique et la posologie initiale de Lovenox, l’amélioration de l’état de M. Z étant très nette et laissant entrevoir une issue favorable. Il relève que tout au plus l’éventuel retard de prise en charge réellement critiquable le 5 mars 2006 est de 4 heures de sorte que sa part de responsabilité est minime voire sans conséquence sur l’évolution de l’état du patient. Il ajoute que l’analyse rétrospective du dossier par les experts leur ont permis de critiquer les prescriptions relatives à la prévention de thrombose, alors qu’une analyse in situ met en évidence les difficultés rencontrées pour parvenir à suspecter dans des délais convenables, une embolie pulmonaire et décider du transfert du patient. Il estime avoir mis en oeuvre les moyens adaptés en cas de détresse respiratoire, et observe que le tableau clinique de M. Z, souffrant d’une broncho-pneumopathie chronique obstructive dans un contexte de tabagisme majeur et d’une obésité, ayant subi une chirurgie viscérale lourde, ne correspondait pas à celui d’une embolie pulmonaire qui n’a été mise en évidence que par le scanner.

Si sa responsabilité devait être retenue par la cour, celle-ci ne serait donc pas supérieure à 20% comme l’a retenu la CRCI et le second collège d’experts.

Par ses dernières conclusions signifiées le 2 décembre 2016, l’ONIAM demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a :

— retenu que l’ONIAM est subrogé dans les droits des consorts Z à concurrence des sommes versées à l’encontre des responsables du dommage,

— retenu que la responsabilité pour faute des docteurs X et Y est engagée,

— les a condamnés in solidum avec leurs assureurs à lui verser la somme de 54 429,59 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement au titre des indemnités versées,

Il sollicite la condamnation in solidum des docteurs X et Y et de leurs assureurs à lui payer en cause d’appel la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’ONIAM considère que les fautes des docteurs X et Y, consistant en l’absence et/ou une prévention insuffisante du risque d’embolie pulmonaire connu, ont été seules à l’origine du dommage, et antérieures à la survenue de l’embolie, ce qui justifie son recours subrogatoire sur le fondement de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique.

Il rappelle qu’il ne saurait être tiré aucune conséquence de sa position dans le cadre de la procédure amiable et que l’avis de la CRCI ne s’impose pas à lui.

Quant aux manquements, il fait valoir que le médecin a l’obligation d’élaborer un diagnostic exact et précis et de mettre en oeuvre toutes les techniques d’investigation nécessaires.

Il se fonde sur un arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 2016, selon lequel lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical, cette faute est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, qu’elle ait directement provoqué le dommage ou qu’elle soit seulement à l’origine d’une perte de chance de l’éviter. Il soutient que la seule hypothèse de partage de l’indemnisation entre un acteur de santé ayant commis une faute en pré-opératoire et l’ONIAM est en présence d’un défaut d’information.

En l’espèce, il rappelle que l’expertise amiable a relevé une insuffisance dans le dosage initial de

Lovenox, par le Docteur X, l’absence de modification de ce dosage par le Docteur Y, une absence de prescription de bas de contention et un retard de prise en charge de l’état respiratoire de M. Z le samedi 4 mars 2006. L’expertise judiciaire a quant à elle souligné la dose trop faible de la thérapeutique de prévention des accidents thrombo-emboliques, imputable au Docteur X, et une obstination dans une erreur diagnostique commise par le Docteur Y jusqu’à l’échographie cardiaque, ce qui l’a conduit à respecter la prescription de Lovenox insuffisante.

Or ces fautes relatives au défaut de prévention du risque d’embolie pulmonaire sont antérieures à l’embolie pulmonaire elle-même, qualifiée d’aléa par les experts, ce qui exclut la reconnaissance d’un accident médical non fautif. Il critique l’analyse du Docteur C qui ne repose sur aucun élément probant.

Il précise qu’il a versé des sommes indemnisant le préjudice moral de la veuve de M. Z et de ses enfants, ainsi que les souffrances endurées par la victime, le préjudice économique de M^me Z et d’N Z.

Par ses dernières conclusions notifiées le 3 juin 2014, la CPAM du Hainaut demande à la cour de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour sur le mérite de l’appel diligenté par le Docteur X, et de condamner in solidum le docteur X et la MACSF aux dépens.

Elle précise avoir été indemnisée dans le cadre d’une transaction en date du 3 février 2009 avec l’assureur du Docteur Y, à hauteur de la somme de 3 516,41 euros et estime avoir été remplie de ses droits. Aucune offre transactionnelle n’a en revanche été émise par le Docteur X et elle considère que si sa responsabilité devait être confirmée, elle serait recevable à solliciter de la cour sa condamnation à lui verser la somme de 8 791,02 euros correspondant à 50% du montant de ses débours définitifs conformément à l’avis des experts.

SUR CE

L’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, dispose que :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

II. – Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’incapacité permanente supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

Selon l’article L. 1142-17 dernier alinéa du code de la santé publique, si l’office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d’un professionnel, établissement, service, organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 1142-14 est engagée, il dispose d’une action subrogatoire contre celui-ci. Cette action subrogatoire ne peut être exercée par l’office lorsque les dommages sont indemnisés au titre de l’article L. 1142-1-1, sauf en cas de faute établie de l’assuré à l’origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales.

L’article L. 1142-18 dispose enfin que lorsque la commission estime qu’un accident médical n’est que pour partie la conséquence d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins engageant la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé, elle détermine la part de préjudice imputable à la responsabilité et celle relevant d’une indemnisation au titre de l’office.

Le rapport d’expertise du Professeur B et du Docteur A indique que l’épisode de tachycardie survenu le 4 mars 2006 à 10 heures, soit 16 heures après la fin de l’intervention, était un premier signe de l’embolie pulmonaire ; que le Docteur Y alors en charge de la surveillance post-opératoire a évoqué un encombrement pulmonaire et prescrit une kinésie respiratoire ; qu’il a poursuivi l’injection de Lovenox, médicament anti-thrombotique, à la dose de 0,2 ml ainsi que l’avait prescrit initialement le Docteur X ; que le 5 mars à 4 heures, la saturation en oxygène a brutalement chuté, et l’hypoxémie a été très sévère ; qu’à 6 heures 30 il était en état de détresse respiratoire majeure, intubé et ventilé ; qu’une échocardiographie est pratiquée à sa demande à 8 heures qui permet de poser le diagnostic d’ embolie pulmonaire ; que le patient a été transféré par SAMU au centre hospitalier de Valenciennes à 10 heures 50 où le scanner confirme ce diagnostic ; qu’il a présenté un arrêt cardio-circulatoire nécessitant un massage cardiaque ; que son état a justifié un transfert dans l’après-midi au CHRU de Lille où est réalisée une embolectomie, suivie d’un nouvel arrêt circulatoire ; que la réanimation a été très difficile avec mise en place de techniques lourdes ; que cependant en une semaine la récupération s’effectue favorablement.

Observant deux pics fébriles les 10 et 12 mars, les experts judiciaires ont recherché les résultats des prélèvements pour hémoculture qui avaient manifestement été faits mais dont les résultats n’étaient pas au dossier du patient. Or ces hémocultures se sont avérées positives à la bactérie Enteroccus Faecalis.

Le Professeur B et le Docteur A ont alors envisagé la cause du décès. L’embolie pulmonaire a été provoquée selon eux par une thrombose des veines pelviennes, favorisée par la chirurgie urologique lourde, et les facteurs de risque propre à M. Z (alitement, cancer, âge, surcharge pondérale modérée, tabagisme'). Elle est décrite comme certaine, grave et responsable de trois arrêts cardiaques, d’un état de choc cardiogénique et d’une insuffisance respiratoire aigüe. Ils relèvent toutefois que l’embolie pulmonaire était en voie de nette amélioration, voire de guérison lorsque survient le décès.

Ils reprennent l’hypothèse du choc septique, retenu par le Professeur Vincentelli du CHRU de Lille en charge du patient, comme cause directe, certaine et exclusive du décès, mais proposent une étiologie différente de ce praticien. Ils retiennent que le choc septique est secondaire à une pneumonie nosocomiale favorisée par la baisse des défenses immunitaires de M. Z après la lourde réanimation qu’il avait subie, en se fondant sur les clichés du thorax effectués le13 mars, montrant une opacité alvéolaire gauche fortement évocatrice de pneumonie.

Quant aux fautes susceptibles d’être reprochées aux deux anesthésistes, ils considèrent que la posologie de Lovenox 20 mg (0,2 ml/24h) est recommandée pour des chirurgies à faible risque thrombo-embolique, sur des patients ne présentant pas de facteur de risque propre. En revanche, compte tenu du risque propre à M. Z, cette posologie fixée par le Docteur X aurait dû être de 0,4 ml/24h selon les recommandations en 2006. Ils rappellent que rien n’indiquait un risque hémorragique important, la chirurgie s’étant déroulée sans événement notable, et que s’il était justifié d’attendre 4 à 6 heures en post-opératoire pour administrer la prophylaxie, il convenait de prescrire une dose plus élevée. Ils ajoutent que ce manquement aux règles de l’art et aux données acquises de la science à l’époque de l’accident, n’a pas empêché l’évolution favorable de l’embolie pulmonaire mais est responsable d’une perte de chance.

Ils relèvent que le Docteur Y a pour sa part négligé le diagnostic d’embolie pulmonaire le 4 mars devant l’épisode de tachycardie, alors que selon les scores de Wells ou de Genève, le patient présentait des facteurs de risque d’embolie pulmonaire permettant de qualifier la probabilité d’accident thromboembolique d’intermédiaire à fort. Ils considèrent qu’il s’est à tort obstiné dans son erreur diagnostique de détresse respiratoire sur encombrement bronchique, jusqu’à l’échographie cardiaque confirmant l’embolie pulmonaire massive, sans revoir la dose de Lovenox initiale insuffisante prescrite par sa consoeur (injection à 0,2 ml 4 heures après la fin de l’intervention, puis le 4 mars à 14 heures). Ils rappellent que comme pour le Docteur X, cette erreur n’a pas été responsable d’une évolution défavorable de l’embolie pulmonaire mais d’une perte de temps et donc de chance. Un diagnostic plus précoce et une prescription de Lovenox plus adaptée aurait permis une normalisation encore plus rapide et aurait donc pu empêcher la survenue du choc septique.

En conclusion, les experts judiciaires affirment que le choc septique consécutif à la pneumopathie nosocomiale était une complication inattendue, que rien ne laissait prévoir, et qui doit être considéré comme un aléa thérapeutique ; que le Docteur X du fait d’une thérapeutique prophylactique non conforme aux recommandations est responsable d’une perte de chance évaluée à 20% ; que le Docteur Y du fait de son erreur diagnostique est responsable d’une perte de temps et donc d’une perte de chance évaluée à 20%.

Ils ont répondu aux arguments développés par les Docteurs X et Y sur l’insuffisance de la dose préconisée de Lovenox, que le Docteur C ne critique d’ailleurs pas, en rappelant qu’une seconde injection à moins de 24 heures d’une dose de 0,2 ml n’est pas équivalente à une dose de 0,4 ml/12 heures, et que cela ne peut être assimilé à une augmentation de la posologie. Le médecin référent de l’ONIAM, le Docteur D, a avancé les mêmes arguments dans sa note pour considérer que le complément de dose effectué le 4 mars à 14 heures n’a pas a posteriori amélioré la prévention.

En l’absence d’éléments médicaux probants en ce sens, ils ont également écarté l’hypothèse du Docteur C (analyse du 18 août 2014) et du Docteur E (dire du 29 avril 2016) selon laquelle la thrombose aurait déjà été constituée en pré-opératoire ou tout au moins en per-opératoire, de sorte qu’une dose plus importante de Lovenox aurait été sans incidence. Par ailleurs, le Docteur D, réfutait également dans sa note cette hypothèse du Docteur C en rappelant que le délai de survenue de l’embolie pulmonaire n’était pas anormalement précoce, s’agissant d’un risque maximal pendant les 48 premières heures post-opératoires.

Il est à noter que le Docteur C privilégiait également comme cause du décès le choc septique provoqué par une infection nosocomiale d’origine endogène, bien qu’il n’ait pas eu connaissance de la bactérie identifiée lors des prélèvements.

Ils ont enfin répondu point par point aux dires développés par le Docteur Y, pour maintenir que le diagnostic d’embolie pulmonaire devait être privilégié au vu des données dont il disposait et ce dès la survenue de l’hypoxémie sévère et de la tachycardie, au cours de la journée du 4 mars.

Cette analyse extrêmement précise, documentée et argumentée des données du dossier permet de valider les conclusions des experts judiciaires selon lesquelles les fautes des deux praticiens mis en cause, erreur de prophylaxie de la maladie thromboembolique et hésitations diagnostiques, ont été à l’origine d’un affaiblissement des moyens de défense de M. Z, le rendant vulnérable aux agressions infectieuses en particulier (réponse aux dires en date du 26 mai 2016). Le Professeur B et le Docteur A rappellent que la ventilation assistée et l’intubation, le syndrome de défaillance multi-viscérale, l’oxygénation par membrane extra-corporelle sont des facteurs de risques d’infection nosocomiale en particulier respiratoires chez les malades dont les moyens de défense sont amoindris.

Il sera encore relevé qu’aucun manquement dans la prise en charge de la pneumopathie d’origine nosocomiale n’a été mis en évidence par le rapport d’expertise.

Dès lors que les fautes de prévention, de diagnostic et de soins commises par les Docteurs X et Y, sont directement à l’origine d’une perte de chance pour le patient de se soustraire aux conséquences fatales de l’infection bactérienne nosocomiale, ils sont tenus de réparer cette fraction de préjudice qui peut être évaluée à 20% pour le Docteur X et 20% pour le Docteur Y en considération des éléments développés par le rapport d’expertise judiciaire.

Le caractère subsidiaire de l’indemnisation par la solidarité nationale fixé par l’article L. 1142-17 du code de la santé publique ne fait pas obstacle à l’exercice de son recours subrogatoire par l’ONIAM envers les professionnels de santé fautifs, dans la limite de leur propre dette de responsabilité.

En l’espèce, l’ONIAM n’a pas indemnisé les ayants-droit de la victime de la totalité de leurs préjudices personnels et des préjudices subis par la victime directe, mais seulement d’une fraction de 60%, ce qui représente le complément d’indemnisation auquel les consorts Z pouvaient prétendre, après déduction de la fraction dont les Docteurs Y et X sont tenus pour responsables.

Or le dommage demeure entièrement en lien avec l’aléa thérapeutique que constitue la survenue de l’infection nosocomiale et le choc septique. En conséquence, l’ONIAM est tenu d’indemniser seul la part liée à l’aléa, ce qu’il a d’ores et déjà pris à sa charge, et son action subrogatoire sur cette fraction ne peut être accueillie à l’encontre des deux anesthésistes, qui ne sont tenus chacun qu’à hauteur de 20% du dommage.

Enfin, il sera observé que la CPAM ne forme aucune demande en paiement à l’encontre du Docteur X et de son assureur au terme de ses dernières écritures, et considère que le Docteur Y l’a déjà indemnisé de ses débours.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’ONIAM succombe en sa demande et supportera les dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise judiciaire ordonnée en cause d’appel.

En équité, il y a lieu de condamner l’ONIAM à verser les sommes de 2 000 euros au Docteur Y et son assureur d’une part, au Docteur X et son assureur d’autre part.

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau,

Déboute l’ONIAM de l’ensemble de ses demandes ;

Constate que la CPAM du Hainaut ne forme plus aucune demande en paiement contre l’une ou l’autre des parties en cause d’appel ;

Condamne l’ONIAM à payer à M. Y et son assureur la société de droit irlandais MIC Compagny la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’ONIAM à payer à M^me X et son assureur la MACSF la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que l’ONIAM supportera les dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise judiciaire ordonnée en cause d’appel.

Le greffier Le président

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