COUR D’APPEL DE DOUAI CHAMBRE 1 SECTION 2 ARRÊT DU 11/07/2019 CHAMBRE 1 SECTION 2 N° RG 19/01924 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SIHM Ordonnance de référé (N° 19/00012) Rendue le 12 mars 2019 par le président du tribunal de grande instance de Lille

APPELANTE

SAS Henkel France prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège social […] 92100 Boulogne Billancourt

représentée par M^e Bernard Franchi, membre de la SCP Deleforge Franchi, avocat au barreau de Douai assistée de M^e Eric L, membre de la SELARL Nomos, avocat au barreau de Paris et M^e J, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

SAS Dhaze Matériaux Service prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social […] 59115 Leers

représentée par M^e Eric Laforce, membre de la SELARL Eric Laforce, avocat au barreau de Douai assistée de M^e Benjamin C, membre de la SELARL Doceo, avocat au barreau de Lille et de M^e Thomas D, avocat au barreau de Lille COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Fabienne Bonnemaison, président de chambre Sophie Tuffreau, conseiller Jean-François Le Pouliquen, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Anne-Cécile Maes

DÉBATS à l’audience publique du 27 mai 2019 après rapport oral de l’affaire par Fabienne Bonnemaison. Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRET CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2019 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Fabienne Bonnemaison, président, et Anne-

Cécile Maes, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Lille en date du 12 mars 2019,

Vu l’appel interjeté le 29 mars 2019 par la SAS. Henkel France (ci- après désignée Henkel), Vu l’assignation à jour fixe délivrée le 10 avril 2019 à la société Dhaze matériaux services (ci-après désignée Dhaze) en exécution d’une ordonnance en date du 4 avril 2019,

Vu les conclusions transmises :

— le 15 mai 2019 par la société Henkel,
-le 7 mai 2019 par la société Dhaze,

conclusions auxquelles renvoie la cour en application de l’article 455 du code de procédure civile, Entendues les parties à l’audience du 27 mai 2019,

SUR CE

Il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties à l’ordonnance déférée de laquelle il résulte essentiellement que :

-la société Dhaze, qui commercialise un produit de colmatage de fuites sous le nom 'Le colmateur', prétextant la commercialisation par la société Henkel d’un spray d’étanchéité sous le nom 'Aquablock’ utilisant un packaging reproduisant les mêmes visuels que les siens, protégeables au titre de la propriété intellectuelle, et des actes de concurrence déloyale a, ensuite d’une saisie-contrefaçon opérée le 13 novembre 2018 sur autorisation judiciaire, assigné en référé la société Henkel pour l’entendre contraindre sous astreintes substantielles notamment à cesser la fabrication et la commercialisation de son produit contrefaisant, à retirer l’ensemble des produits en vente chez ses distributeurs ainsi que tous supports publicitaires y afférents, à modifier son site internet et à lui verser une provision à valoir sur son préjudice,

— la société Henkel a plaidé l’irrecevabilité sinon le débouté de toutes ces demandes, formant reconventionnellement des demandes indemnitaires. C’est dans ces conditions qu’est intervenue l’ordonnance dont appel qui, pour l’essentiel, a dit l’action de la société Dhaze recevable et, considérant que le produit Henkel était une copie servile du produit Dhaze et qu’était manifeste la violation des droits de cette dernière, ordonné l’ouverture du séquestre et la transmission des pièces

séquestrées aux parties, accueilli les demandes de suspension de la fabrication et de la commercialisation du produit Henkel, ordonné la récupération par la société Henkel de ses produits chez l’ensemble de ses revendeurs, la destruction du packaging contrefaisant ainsi que de tous supports de communication, publicité et la modification de son site internet www.rubson.com, allouant une provision à la société Dhaze. Saisine de la cour : La cour n’est pas saisie d’un appel concernant le prononcé de la nullité du constat d’huissier du 17 janvier 2019. Sur l’ouverture du séquestre Quoiqu’elle plaide l’infirmation totale de l’ordonnance déférée la société Henkel n’oppose aucun argument à la demande d’ouverture du séquestre constitué à la faveur de la saisie-contrefaçon, nécessaire à la poursuite au fond de l’action en contrefaçon et/ou concurrence déloyale de la société Dhaze.

L’ordonnance sera confirmée de ce chef.

Sur le mérite de l’appel

Le premier juge a, au visa de l’article 809 du code de procédure civile, fait droit aux demandes de la société Dhaze aux motifs d’une part qu’était caractérisé le trouble manifestement illicite subi par cette dernière en ce qu’il était établi que le produit Henkel était une copie servile du produit de la société Dhaze et pouvait créer une confusion dans l’esprit du consommateur, d’autre part que le déférencement du produit Dhaze observé dans certains magasins de bricolage au profit du produit Henkel et l’impact possible sur le chiffre d’affaires réalisé par la société Dhaze établissaient l’urgence des mesures coercitives sollicitées. Au soutien de son appel la société Henkel fait valoir que les conditions requises par les articles 808 et 809 du code de procédure civile ne sont pas réunies en ce que :

-aucun trouble manifestement illicite n’est démontré dès lors que :

-l’atteinte aux droits d’auteur n’est pas caractérisée à défaut, d’une part, d’une quelconque originalité des visuels prétendus contrefaits comme de la vidéo dont ils étaient extraits, à vocation utilitaire, à savoir effectuer une démonstration des utilisations possibles, déjà pratiquée par des concurrents (marque Colmat’pro), d’autre part d’une reproduction de ces visuels sur le packaging des produits Aquablock dont la comparaison avec Le colmateur révèle les nombreuses différences,

— aucun acte de concurrence déloyale ou parasitaire n’est établi à l’encontre de Henkel dès lors que ne sont pas évoqués de faits distincts de ceux invoqués par la société Dhaze au soutien de la contrefaçon (1), que la société Henkel n’a fait que poursuivre le développement de sa gamme de produits Rhubson sur lequel les démarches effectuées par la société Dhaze auprès de sa concurrente n’ont eu aucune incidence (2), que Dhaze ne justifie pas de la poursuite de la commercialisation de son produit 'historique’ que contredisent les constats d’huissier communiqués (3), que le produit Aquablock est vendu à un prix supérieur au Colmateur, a fait l’objet de la part d’Henkel d’investissements substantiels de création et de promotion exclusifs de tout parasitisme (4)
-aucune urgence n’est enfin caractérisée lorsque les pièces communiquées laissent comprendre que les déférencements subis par la société Dhaze sont la conséquence de la fragilité antérieure de l’entreprise et non de la concurrence de la société Henkel. Sur ce dernier moyen, il sera rappelé que l’urgence n’est pas une condition d’application de l’article 809 du code de procédure civile qui n’impose que la démonstration d’un trouble manifestement illicite ou de l’imminence d’un dommage. Sur le trouble manifestement illicite : La cour constate que les nombreuses pièces communiquées de part et d’autre établissent:

-qu’à tout le moins depuis 2014 ( pièce Dhaze n°30) la société Dhaze commercialise sous le nom 'Le colmateur’ un produit d’étanchéité composée d’une émulsion bitumeuse conditionnée en aérosol qui lui a procuré de 2015 à 2018 un chiffre d’affaires moyen de plus de 800 000 euros avec une marge moyenne excédant 53 % (pièce Dhaze 2- 2) ;

-que pour les besoins de cette commercialisation, Dhaze avait chargé en 2014 une société VEV de la conception et de la réalisation d’une vidéo de présentation du produit dont ont été extraites deux images reproduites sur le packaging de l’aérosol et dont il n’est plus contesté qu’elles sont la propriété de la société Dhaze,
-que VEV ne s’est pas contentée de reproduire sur l’aérosol des photographies extraites de banques d’images disponibles sur internet mais a réalisé pour la vidéo un travail de mise en scène, destiné à créer, ainsi que l’explique son dirigeant, une ambiance spécifique selon les plans (temps de pluie et d’orage à effet anxyogène pour une tuile fissurée avec mise en perspective du 'sauveur’ que serait 'Le colmateur', temps clément et décor bucolique pour le pot de fleurs à destination des bricoleurs et jardiniers), le tout tourné dans un immeuble appartenant à la famille du dirigeant de la société Dhaze offrant un environnement et les supports nécessaires à cette mise en

scène (cf notamment pièces Dhaze 57, 58, 71, 79 ), les images extraites à destination du packaging ayant ensuite été retouchées,
-qu’en 2018 la société Dhaze a été confrontée à un déférencement d’importance s’agissant de Conforama (pièce Dhaze 51), les éléments communiqués laissant supposer une baisse du chiffre d’affaire significative de son aérosol 'Le colmateur’ dès 2017 (pièce Dhaze 53),
-que, de son côté, la société Henkel qui travaillait depuis 2015 sur la recherche d’un spray imperméabilisant à la demande notamment de sa filiale française du fait de l’apparition de sprays de cette nature chez la concurrence (pièces Henkel 75,76) aurait lancé en mai 2016 (pièce Henkel 6 dont la datation est sujette à caution) un aérosol portant la mention sur un large bandeau rouge 'stop fuites’ et la photographie d’une maison (ou d’un immeuble) dont elle indique avoir sollicité le repackaging à une agence de graphisme, la société Agile, qui lui a soumis un devis le 5 décembre 2016 (pièce Henkel 7),
-qu’aucune explication ni justification n’est fournie sur les modalités de création par cette société Agile de ce nouveau packaging, la seule information donnée à la cour par Henkel portant sur l’exigence de la reprise des éléments identificateurs des produits de sa marque Rubson selon sa charte graphique dont elle ne justifie d’ailleurs ni le contenu ni la soumission à la société Agile,
-qu’il n’est pas sérieusement contestable que deux des trois images reproduites sur le spray Aquablock, prétendument commercialisé en France en septembre 2017, sont la copie quasi servile de celles figurant sur l’aérosol Le colmateur , l’expertise amiable réalisée par M. M, expert judiciaire, à la demande de Dhaze étant à cet égard très instructive en ce qu’elle explique comment des images ont été réutilisées avec une simple inversion par miroir vertical quand d’autres ont donné lieu à la récupération de morceaux d’images afin d’en recomposer de nouvelles, les nombreuses similitudes observées ne pouvant, selon lui, être le fruit du hasard… (Pièce Dhaze 119),
- que, contrairement à ce qui est soutenu par Henkel qui prétend que le spray 'historique’ de Dhaze ne serait quasiment plus commercialisé, un nouveau packaging étant surtout visible sur les rayons des enseignes de bricolage, la société Dhaze démontre que son produit 'historique’ est toujours commercialisé (pièces 85, 86, 87,104,107, 111, 112) et les étiquettes du packaging d’origine encore fabriquées (pièce Dhaze 42) en sorte que les deux produits sont susceptibles de se trouver en concurrence au sein de nombre d’ enseignes de bricolage. Quelle que soit la qualification juridique que puisse revêtir ce comportement qu’il sera de la compétence des juges du fond de définir comme des préjudices qui en sont découlés pour la société Dhaze, préjudice que conteste sérieusement la société Henkel au regard des difficultés financières antérieures que laissent entrevoir les éléments

communiqués (pièce Dhaze 4), cette reproduction sur le produit Aquablock d’images qui sont une reproduction quasi-servile des deux visuels du produit 'Le « colmateur » constitue un trouble manifestement illicite, de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs, qui justifie que des mesures soient prises pour y mettre fin alors surtout que les prix des deux produits sont sensiblement proches et que sont établies les campagnes promotionnelles mises en oeuvre par Henkel pour soutenir le développement des ventes de son aérosol. L’ordonnance sera donc confirmée en ce que, sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile, elle estime justifier un certain nombre de mesures coercitives. Sur l’adéquation des mesures ordonnées La société Henkel invoque l’impossibilité pour elle, compte-tenu de la structure de son réseau de distribution, d’exécuter l’ensemble des mesures prescrites par le premier juge, de surcroît dans des délais aussi courts et sous astreintes aussi élevées, dans la mesure où parmi les 590 revendeurs directs de son produit certains sont des plateformes logistiques d’enseignes (par exemple 'Point P') ou des grossistes qui livrent ensuite plus de 4 000 points de vente dont elle ignore elle-même le nom et la localisation exacte. Elle demande que soient jugées suffisantes les diligences à ce jour accomplies. La société Dhaze objecte qu’une entreprise telle que Henkel dispose d’une surface financière lui permettant aisément d’exécuter les mesures de rapatriement et de destruction ordonnées par le premier juge, dénonce une inexécution délibérée de ces mesures que révèlent, postérieurement à l’ordonnance déférée, un déstockage massif du produit Aquablock par des promotions et une campagne de vente lancée sur le site Vente privée-Veepee. Elle sollicite au contraire une majoration substantielle des astreintes fixées. La cour rappelle que l’ordonnance déférée prescrivait la suspension de la fabrication et de la commercialisation de produits contrefaisant les photographies litigieuses, la récupération des stocks de 'leur revendeur’ (sans autre précision), un repackaging de tous ces produits, la récupération et la destruction de tous les éléments de communication (catalogues, PLV, notice..), la modification du site internet www.rubson.com afin d’y supprimer toute 'communication de la propriété intellectuelle’ de Dhaze ainsi que l’arrêt de l’utilisation de cette propriété intellectuelle sur tout support, le tout sous contrôle d’huissier de justice et à peine d’astreinte substantielle. La société Henkel fait valoir et justifie :

-qu’elle a entrepris de faire fabriquer un nouveau packaging pour son produit Aquablock, disponible depuis le 27 mars 2019 (pièce Henkel 67)
-qu’un constat d’huissier du 24 avril 2019 établit la présence chez son prestataire FM Logistic des stocks de stickers assortis de nouveaux visuels destinés à être apposés sur les produits en vente dans les enseignes de bricolage (pièce 100),
-qu’elle a commandé à la société Optimark le 30 avril 2019 le restickage de ses produits au sein de 365 enseignes (Leroy-Merlin, Bricorama, Bricoman, M. B et Bricomarché) représentant quelques 9850 unités à modifier pour un coût estimé à 18 556 euros HT (pièce 110) renonçant par contre à une intervention sur 877 points de vente identifiés pour un coût de l’ordre de 30 000 euros HT,
-que ces opérations de 'restickage’ sont en cours d’exécution (pièce 112),
-qu’elle a de même fait modifier son site internet 'Rubson’ et le site 'la belle adresse’ qui lui appartiennent et fait constater par huissier le 13 mai 2019 que l’ancien packaging n’apparaissait plus sur les sites amazon, cdecomania, bricoman et manomano (pièce 99), affirmant par contre son incapacité à obtenir des sites étrangers cités par Dhaze la modification de leurs supports publicitaires,
-qu’elle a sollicité par e-mails d’un certain nombre de sites marchands sur internet et grossistes la modification des visuels de son produit Aquablock (pièce 101). La société Dhaze dénonce des opérations de déstockage du produit Aquablock sur certains sites internet postérieurement à l’ordonnance déférée mais les pièces supposées l’établir (95 et 120) ne sont pas datées. Le fait qu’on trouvait encore en avril et en mai 2019 dans certaines enseignes des produits Aquablock avec l’ancien packaging ne traduit pas nécessairement une volonté délibérée de la société Henkel de s’affranchir de l’exécution de l’ordonnance et il appartiendra à cette dernière de s’en expliquer à la faveur d’une éventuelle liquidation de l’astreinte. Au vu de l’ensemble de ces éléments et dans la mesure où Henkel reconnaît livrer directement 590 points de livraison (enseignes, plateformes logistiques et grossistes), la cour estime justifiée :

-de confirmer l’interdiction sous astreinte faite à Henkel de faire fabriquer et commercialiser de nouveaux aérosols Aquablock reproduisant les deux visuels litigieux,

— d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle ordonne la récupération sous astreinte par Henkel des aérosols dits contrefaisants en stocks chez tous les revendeurs du produit,
-de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle ordonne le repackaging des aérosols Aquablock sauf à préciser que devront être restickés les aérosols pourvus des visuels contestés encore en stocks dans les 590 points de livraison précités (dont la liste devra être fournie à la société Dhaze dans les 15 jours du présent arrêt),
-de se faire restituer par ces 590 points de livraison l’ensemble des catalogues, PLV, notices (etc…), qui seraient encore en leur possession aux fins de destruction dont Henkel devra justifier par constat d’huissier,
-de confirmer l’interdiction faite à Henkel de faire usage des visuels litigieux sur tous supports (papier, internet, télévisuel etc…),
-de confirmer la prescription de la modification du site internet www.rubson.com et d’y ajouter la modification de tous sites internet exploités par Henkel (telle la belle adresse) faisant publicité de l’aérosol porteur des visuels litigieux. Au regard de l’ampleur de ces mesures et des difficultés d’exécution qui en découlent les astreintes fixées par le premier juge seront modifiées suivant modalités prévues au dispositif. Sur les demandes accessoires L’exercice abusif par Dhaze de son droit d’agir en justice n’est pas établi. L’ordonnance sera confirmée de ce chef et la demande reconventionnelle de dommages et intérêts formée par Henkel rejetée.

L’octroi d’une provision de 4 436,08 euros à la société Dhaze au titre de ses frais sera confirmé.

La société Henkel prospère partiellement en ses prétentions d’appel.

Néanmoins, l’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Dhaze suivant modalités prévues au dispositif.

Le sens du présent arrêt commande de même la condamnation de la société Henkel aux dépens. PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise sous les modifications ci-après relatives aux injonctions faites à la société Henkel :

-l’obligation pour la société Henkel France de récupérer l’ensemble des produits Rubson Aquablock porteurs des deux visuels litigieux en vente chez tout distributeur de la marque est supprimée,
-la société Henkel devra faire 'resticker’ l’ensemble des aérosols Aquablock porteurs des visuels contestés encore en stock au jour du présent arrêt dans les 590 points de vente, plateformes et grossistes livrés directement par elle (dont elle devra fournir la liste à la société Dhaze sous 15 jours) dans les six semaines de la présente décision sous astreinte journalière, passé ce délai, de 50€ par aérosol encore en vente chez ces revendeurs, pendant trois mois,
-A l’obligation de récupérer chez l’ensemble des revendeurs de l’aérosol porteur des visuels litigieux et centrales d’achat de tous éléments de communication est substituée l’obligation pour la société Henkel France de récupérer dans les trois semaines du présent arrêt l’ensemble des catalogues, PLV, notices et tout support publicitaire porteurs des visuels litigieux encore en stock à ce jour dans les 590 points de vente, plateformes et grossistes directement livrés par Henkel aux fins de destruction qui sera constatée par huissier, sous astreinte journalière, passé le délai imparti, de 100 euros par point de vente affichant ou distribuant encore la publicité d’aérosols porteurs des visuels litigieux, ce pendant deux mois,
-A l’obligation de modifier le site internet www.rubson.com , confirmée par la cour, est ajoutée l’obligation de supprimer dans les 3 semaines du présent arrêt sur tout site internet exploité par la société Henkel France la reproduction des deux visuels litigieux, sous astreinte, passé le délai imparti, de 100 euros par jour de retard pendant trois mois.

-la société Henkel France devra justifier auprès de la société Dhaze matériaux services de la poursuite de ses demandes et rappels à l’adresse des enseignes de bricolage avec lesquelles elle a signé un contrat de distribution de son aérosol Aquablock afin de voir supprimer sur leurs propres sites internet la publicité des aérosols porteurs du packaging litigieux et la substitution de son nouveau packaging

Condamne la société Henkel France à verser à la société Dhaze une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Condamne la société Henkel France aux dépens.