ARRÊT DU

31 Janvier 2020

N° 198/20

N° RG 16/00684 – N° Portalis DBVT-V-B7A-PR4D

ML/AL

Article 37

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

24 Septembre 2015

(RG 14/1823 -section 3)

GROSSES AUX AVOCATS

le 31 Janvier 2020

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

M^me G B

[…]

[…]

Représentée par M^e K F, avocat au barreau de LILLE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/16/11616 du 29/11/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de DOUAI)

INTIMÉE :

SARL ADENIOR

[…]

[…]

Représentée par M^e Julie ALLAIN, avocat au barreau de LILLE substitué par M^e MONROSTY

DÉBATS : à l’audience publique du 18 Décembre 2019

Tenue par L M et I J

magistrats chargés d’instruire l’affaire qui ont entendu les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annick GATNER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe R : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

L M

: X

I J : X

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2020,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe R, Président et par Aurélie O P, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme G B a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 20 heures par mois à compter du 1^er décembre 2009 en qualité d’D de vie par la société Adenior, ayant pour activité le service d’aide à domicile our des personnes âgées et/ou dépendantes et employant plus de 11 salariés.

Le contrat stipulait que la durée du travail pourrait varier d’un tiers en plus ou en moins conformément à l’accord d’entreprise sur la modulation du temps de travail. Plusieurs avenants provisoires conclus les 2 janvier, 1^er février, 1^er mars, 1^er avril , 1^er septembre et 1^er décembre 2010 ont été conclus sur la durée mensuelle du travail la portant successivement à 35 heures, 49 heures, 100 heures, 85 heures ou 96 heures, 111 heures et 115 heures.

La salariée a été placée en arrêt de travail du 16 juin 2011 au 29 juillet 2011, puis au titre d’un accident de travail du 30 septembre au 30 novembre 2011.

A l’issue des visites de reprise des 7 et 14 décembre 2011, elle a été déclarée « apte à un travail léger (pas d’efforts importants, ni de charges lourdes et d’élévation de bras au dessus des épaules), pas plus de 5 jours de travail/semaine ».

M^me G B a été à nouveau placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du début du mois de janvier 2012.

Aux termes des visites de reprise des 19 janvier et 8 février 2012, elle a été déclarée inapte à son poste avec des capacités restantes pour un travail léger et sans effort (soutien, aide au repas).

Le 8 février 2012, la société Adenior lui a proposé un reclassement sur un poste d’accompagnante de personnes âgées et/ou en perte d’autonomie qu’elle a refusé.

Convoquée le 14 février 2012 à un entretien préalable en vue de son licenciement, auquel elle ne s’est pas présentée, M^me G B a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1^er mars 2012. Le 16 avril 2012, l’employeur a relevé la salariée de la clause de non concurrence prévue au contrat de travail.

Les motifs du licenciement, tels qu’énoncés dans la lettre, sont les suivants:

'Le Docteur Y, médecin du travail, vous a déclaré inapte au poste d’D de vie le 25 janvier 2012, qu’elle a confirmé lors de votre 2^e visite le 08 février 2012 (art R4624-31).

Nous vous avons envoyé en lettre recommandée une proposition de reclassement à un poste d’accompagnatrice en respectant les recommandations du médecin du travail. Vous nous avez répondu par mail et par lettre recommandée que vous ne souhaitiez pas accepter cette proposition de reclassement.

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement pour motif personnelle mercredi 22 Février 2012 auquel vous ne vous êtes pas rendue. Vous nous avez envoyé un mail en date du 16 février 2012 pour nous prévenir que vous n’y assisterez pas et qu’il n’était pas nécessaire de le reporter.

Pour ces raisons, nous sommes contraints de mettre fin à votre contrat pour motif personnel. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement à compter de la présentation de ce courrier'.

Par requête reçue le 6 avril 2012, M^me G B a saisi le conseil des prud’hommes de Lille afin d’obtenir des rappels de salaire, de faire constater l’illégitimité de son licenciement, d’obtenir un complément d’indemnité de licenciement, la contrepartie à la clause de non concurrence, une indemnité pour comportement déloyal inhérent à l’accord de modulation illicite, la rectification des fiches de paie et la délivrance des documents de sortie sous astreinte.

Par jugement en date du 24 septembre 2015, notifié aux parties le 21 janvier 2016, le conseil des prud’hommes a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société Adenior à payer à M^me G B , sur la base d’une moyenne des salaires fixée à la somme de 1 006,60 euros:

—  2 496,80 euros à titre de rappel de salaire,

—  249,68 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi que donné acte à la société Adenior qu’elle reconnaît devoir à M^me G B la somme nette de 455,01 euros à titre de dédommagement de la clause de non concurrence et ordonné la remise par la société des bulletins de paie rectifiés pour les mois d’août, octobre et novembre 2010, février, mars, avril, mai, juin, septembre et décembre 2011 sous astreinte de 50 euros par jour et par document après 30 jours suivant notification du jugement.

M^me G B a été déboutée de ses autres demandes et la société Adenior de sa demande reconventionnelle.

M^me G B a interjeté appel de ce jugement le 18 février 2016.

Par arrêt du 30 novembre 2018, la cour a rejeté l’exception de péremption soulevée par la société Adenior et ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations au fond.

Par conclusions déposées à l’audience, M^me G B demande à la cour de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur la base d’un salaire brut moyen de 1516,70 euros par mois, de condamner la société Adénior à lui payer les sommes suivantes:

—  18.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.464,79 euros à titre de rappel de salaire outre 1.546,47 euros au titre des congés payés et subsidiairement, 1.918,78 euros à titre de rappel de salaire et 191,87 euros au titre des congés payés incidents,

—  3.033,40 euros au tire de l’indemnité compensatrice de préavis et 303,34 euros au titre des congés payés incidents,

—  357,67 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  455,01 euros par mois à titre de contrepartie à la clause de non concurrence,

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement déloyal concernant l’accord de modulation illicite,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande également d’ordonner la rectification des fiches de paie et délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé du jugement à intervenir en se réservant la liquidation de l’astreinte.

M^me G B fait valoir que son inaptitude résulte du comportement fautif de l’employeur qui l’a affectée seule chez M^me Z, atteinte de la maladie d’alzherimer sans répondre à ses demandes d’aide, que l’employeur n’a pas organisé de visite de reprise fin août 2011 après des arrêts de travail antérieurs, qu’elle a été placée en arrêt de travail suite à des violences de cette patiente reconnues comme étant un accident de travail, que les préconisations du médecin du travail n’ont pas été respectées à sa reprise pour des raisons économiques, qu’elle devait également s’occuper de M. A, paralysé qu’il fallait lever seule et que son état de santé s’est fortement dégradé puisqu’elle présentait une forte dépression et a été déclarée inapte. Elle considère que la dégradation de son état de santé est imputable à l’employeur.

Elle indique que l’employeur a appliqué illégalement la modulation du temps de travail comme le lui a rappelé l’inspecteur du travail, que l’employeur a falsifié sa signature sur l’avenant du 1^er avril 2010 et que la durée du travail doit être requalifiée en temps complet puisqu’elle devait se tenir constamment à disposition de l’employeur. Elle rappelle que la société Adenior s’était engagée à lui verser une indemnité pour la clause de non concurrence, ce qu’elle n’a pas fait.

Par conclusions en réponse, la société Adenior sollicite de la cour la confirmation du jugement déféré sauf en ce qui concerne le rappel de salaire, la fixation du salaire moyen mensuel brut à 840,44 euros, le débouter de l’ensemble des demandes de M^me G B et sa condamnation à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Adenior expose avoir mis en place en toute bonne foi un accord de modulation en collaboration avec l’inspection du travail et en accord avec les représentants du personnel

antérieurement à l’adoption de la convention collective du 20 septembre 2012, que la situation de M^me G B a été régularisée en février 2012 dès qu’elle a été informée de l’irrégularité de cet accord, qu’elle ne démontre pas de préjudice résultant de la modulation, que le seul dépassement du 10^e du temps contractuel n’entraîne pas de requalification du temps de travail, que les tableaux produits ne sont pas fiables car erronés notamment au regard du support d’entretien annuel, qu’elle avait connaissance de la fluctuation de son temps de travail, que son accord était sollicité pour toute modification aux fins de vérifier sa disponibilité, qu’elle cumulait son travail avec un autre emploi et qu’elle a été payée pour plus d’heures de travail que celles réalisées; Elle ajoute que des avenants ont été signés et conteste avoir falsifié la signature de la salariée sur l’avenant du 1^er avril 2010.

La société conteste avoir eu un comportement fautif à l’origine de l’inaptitude de la salariée et fait valoir que le nombre d’heures a été réduit pour respecter les recommandations du médecin du travail, que les attestations produites ne sont pas probantes, que l’intervention chez M^me Z ne nécessitait pas deux personnes, que la salariée n’a pas respecté les consignes concernant cette personne et rencontrait des difficultés financières, qu’aucun document ne démontre que son arrêt de travail est dû à un dépression réactionnelle, qu’il a été décidé en accord avec M^me G B de continuer à travailler chez M^me Z qui avait été hospitalisée, qu’un téléphone d’astreinte était mis à disposition, qu’il a été finalement mis fin à ce contrat de prestation de service à compter du 4 octobre 2011 pour préserver la sécurité des salariés et que les restrictions médicales ont été respectées, l’inaptitude constatée ne lui étant pas imputable. Elle ajoute reconnaître devoir la somme de 455,01 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence et rappelle que M^me G B ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. Subsidiairement, elle constate que la demande d’indemnisation est disproportionnée, la salariée ne démontrant aucun préjudice.

SUR CE

En application de l’article L3123-14 du code du travail, l’article 7 du contrat de travail prévoit que la durée de travail de M^me G B, alors fixée sur la base de 20 heures mensuelles, peut varier au-delà ou au-deçà d’un tiers du travail mensuel en application d’un accord de modulation mis en place dans l’entreprise, dont l’irrégularité a été soulevée par l’inspecteur du travail et auquel l’employeur a mis fin en février 2012. Le contrat prévoit également que les horaires de travail sont précisés par écrit chaque mois sur un planning qui pourra être modifié dans un délai de prévenance de 7 jours et que la durée totale du travail restera inférieure à la durée légale du travail.

Il ressort des avenants contractuels et des plannings mensuels que M^me G B était chaque jour indisponible de 7h45 à 8h15, de 11h15 à 12h et de 18h à 19h, de manière à ce que son activité pour la société Adenior dont le nombre d’heures variait en fonction des avenants, soit compatible celle exercée par ailleurs. Il y a lieu également de constater qu’elle avait la possibilité de refuser des heures, comme mentionné sur ses bulletins de salaire des mois de novembre 2010, mai et décembre 2011 et attesté pas d’autres salariées. Dans la mesure où elle n’évoque pas une tardiveté de la remise des plannings mensuels ou de leur modification et où la durée légale n’a pas été atteinte, il y a lieu de constater qu’elle n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Il s’ensuit que le jugement déboutant la salariée de ses demandes de requalification de la durée de travail en temps complet et de rappel de salaire s’y rapportant, sera confirmé. Il en sera de même de sa demande de versement d’un rappel d’indemnité de licenciement formée sur le même fondement.

Suivant l’accord de modulation appliqué par la société Adenior, les salariés bénéficiaient d’un compteur des heures complémentaires réalisées dans la limite d’une variation du tiers du temps de travail contractuel arrêté le 31 mai de chaque année et étaient ainsi privés du paiement de la majoration de 25 % des heures complémentaires effectuées au-delà du 1/10^e du contrat de travail ou de l’avenant telle que prévue par l’article L3123-19 du code du travail. Bien que la société

Adenior ait été informée par l’inspectrice du travail dès le 7 juin 2010 de l’illégalité de cet accord qui ne pouvait être enregistré, elle a continué à l’appliquer jusqu’au mois de février 2012 au cours duquel l’inspecteur du travail lui a fait la même remarque, de sorte que M^me B n’a pas perçu les majorations des heures complémentaires réalisées au-delà de 10% du nombre d’heures contractuel auxquelles elle avait droit.

Au regard de ses bulletins de salaire, des avenants et des tableaux produits par les parties, il convient de constater que l’employeur, qui a procédé à une régularisation de 457 euros brut dans le bulletin de salaire du mois de février 2012 correspondant à 45,70 heures de travail, reste redevable de la somme de 1.511,51 euros brut à titre de rappel de salaire pour les majorations non versées outre 151,15 euros au titre des congés payés s’y rapportant. Il y a lieu de préciser que seul l’avenant du 1^er avril 2010 comportant les signatures des deux parties et fixant la durée du travail pour la période du 1^er avril au 30 avril 2010 à 96 heures est pris en considération, le deuxième avenant du même jour fixant la durée du travail à 85 heures à compter du 1^er avril 2010, contesté par la salariée et dépourvu de la signature de l’employeur, devant être écarté.

Par l’application de cet accord de modulation malgré son illégalité dont elle était informée dès juin 2010, l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail et a contraint M^me G B à se rapprocher de l’inspection du travail et de saisir la juridiction prud’homale pour être remplie de ses droits. Il convient de réparer le préjudice ainsi subi par le versement d’une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

En application de l’article L1226-4 du code du travail, la lettre de licenciement de M^me G B, qui fixe les limites du litige, motive la rupture du contrat de travail par un motif personnel résultant de son inaptitude médicale et de son refus de la proposition de reclassement qui lui a été adressée.

Suivant les avis de reprise du médecin du travail des 19 janvier et 8 février 2012, M^me G B a été déclarée inapte définitivement à son poste avec des restrictions tenant à l’absence de charges lourdes ( plus de 10 kgs), d’efforts intenses, d’élévation des bras au-dessus des épaules et avec des capacités restantes pour réaliser un travail léger dépourvu d’effort.

Il ressort des pièces produites que M^me G B a été placée en arrêt de travail à la suite d’un accident de travail survenu le 30 septembre 2011 résultant d’une agression de M^me Z, souffrant de la maladie d’alzheimer avec des crises de violences, et que son médecin a fixé son incapacité de travail à 9 jours après avoir constaté un traumatisme psychologique ainsi que des lésions et plaies. Elle produit le témoignage de M^me C, D intervenant également chez M^me Z, selon lequel l’employeur avait refusé de les y faire travailler ensemble pour assurer leur sécurité en raison du coût que cela représentait, le contrat avec cette cliente ayant finalement été résilié.

Il y a lieu cependant de constater que l’avis de reprise du médecin du travail du 7 décembre 2011 faisant suite à cet arrêt de travail et confirmé le 14 décembre 2011 ne comporte que des restrictions médicales physiques sans relation avec d’éventuelles conséquences psychologiques résultant de l’incident survenu avec M^me Z, puisqu’elle est déclarée apte à temps partiel à un travail léger, sans dépasser 5 jours par semaine et sans efforts importants pour des charges lourdes et d’élévation des bras. M^me G B ne peut ainsi se prévaloir de ce que ces restrictions médicales résultent d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité au regard des incidents survenus au cours de son activité chez M^me Z.

Il ressort du planning du mois de décembre 2011, correspondant à la période à partir de laquelle ces restrictions médicales étaient applicables, que M^me G B devait intervenir chez des particuliers, dont M. E, qui, selon elle, devait être levé en raison de sa paralysie. Or, l’employeur n’apporte aucun élément établissant avoir respecté les restrictions médicales fixées par le médecin du

travail, alors que l’état de santé de la salariée, à nouveau en arrêt de travail et déclarée inapte dès le 19 janvier 2013 avec les mêmes préconisations, s’est aggravé. Il s’en déduit que cette inaptitude résulte d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat que lui imposent les dispositions de l’article L4121-1 du code du travail, ce qui prive le licenciement de sa cause réelle et sérieuse.

Par la perte de son emploi dans ces circonstances, M^me G B a subi un préjudice qui, au regard de son ancienneté de plus de deux années, de son âge comme étant née en 1963, de la moyenne annuelle de son salaire fixée à 835,78 euros et de sa situation d’invalidité faisant obstacle à la reprise d’une activité professionnelle, sera indemnisé par le versement d’une somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail.

M^me G B sera également indemnisée au titre du préavis dont elle n’a pu bénéficier par le versement d’une somme de 1.671,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 167,15 euros au titre des congés payés s’y rapportant.

la société Adenior reconnaissant devoir la somme de 455,01 euros à M^me G B à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence levée tardivement, sera condamnée à son paiement qu’elle ne justifie pas avoir effectué.

L’employeur sera tenu de délivrer à la salariée les bulletins de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés suivant la présente décision.

M^me G B bénéficiant en cause d’appel de l’aide juridictionnelle totale, il convient de condamner la société Adenior à verser la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles conformément aux dispositions de l’article 700 n°2 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi du 9 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

REFORME le jugement déféré,

STATUANT à nouveau,

DIT le licenciement de M^me G B sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Adenior à verser à M^me G B les sommes suivantes:

—  1.511,51 euros brut à titre de rappel de salaire sur majorations des heures complémentaires,

—  151,15 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.671,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  167,15 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  455,01 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence

CONDAMNE la société Adenior à remettre à M^me G B les bulletins de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés suivant le présent arrêt,

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus,

CONDAMNE la société Adenior à verser à Maître K F, conseil de M^me G B 1500 euros au titre de l’article 700 deuxièmement du code de procédure civile.

DIT QUE Maître F dispose d’un délai de douze mois pour recouvrer la somme allouée, que s’il recouvre cette somme, il renoncera à percevoir la part contributive de l’Etat, que s’il n’en recouvre qu’une partie, la fraction recouvrée viendra en déduction de la part contributive de l’Etat, et qu’il sera réputé y avoir renoncé si à l’issue du délai de douze mois, il n’a pas demandé le versement de ladite part ;

CONDAMNE la société Adenior aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

A. O P P. R