République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 05/12/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 24/01405 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VOLP

Ordonnance de référé (N° 2023019752) rendue le 14 mars 2024 par le président du tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SARL Odysseus Parisienne agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 2]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Olivier De Maison Rouge, avocat au barreau de Clermont-Ferrand, avocat plaidant

INTIMÉE

SAS Groupe Nocibé prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social, [Adresse 1]

représentée par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Pascal Wilhelm et M^e Emilie Dumur, avocats au barreau de Paris, avocats plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 17 septembre 2024 tenue par Stéphanie Barbot magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Dominique Gilles, président

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 05 décembre 2024 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 juillet 2024

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FAITS ET PROCEDURE

La société Thelem, aux droits de laquelle est venue la société Nocibé France distribution, puis la société Groupe Nocibé, exploite un réseau de franchise de parfumeries.

Le 2 mars 2010, cette société a conclu avec la société Odysseus, devenue la société Odysseus parisienne (la société Odysseus), un contrat « d’affiliation internet » portant sur l’exploitation du site internet « www.tendance-parfums.corri » de la seconde société et prévoyant que celle-ci bénéficierait, pour ce site, d’un référencement au titre de l’approvisionnement auprès des fournisseurs de l’enseigne Nocibé, en contrepartie d’une redevance égale à 0,50 % HT des ventes réalisées via ce site, pour une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction par période d’un an.

Parallèlement, par cinq contrats du 2 janvier 2015, la société Nocibé France distribution a conclu avec la société Odysseus un contrat de franchise portant sur l’exploitation de cinq fonds de commerce respectivement situés à [Localité 6], [Localité 7], [Localité 5], [Localité 3] et [Localité 4], pour une durée de 5 ans à compter 1er janvier 2015 et jusqu’au 31 décembre 2019.

Selon l’article 13 de chacun de ces contrats, le contrat n’était pas renouvelable par tacite reconduction, son renouvellement nécessitant la signature d’un nouveau contrat de franchise au moins 3 mois avant l’échéance de la période en cours, la partie la plus diligente devant saisir l’autre avant le terme afin que soient discutées les conditions du renouvellement.

Le 26 novembre 2019, les négociations sur les conditions de renouvellement du contrat de franchise n’ayant pas abouti dans le délai contractuellement prévu, la société Nocibé France distribution a proposé à sa cocontractante un avenant de prorogation des contrats en cours.

Le 26 mars 2021, les parties ont régularisé, pour chacun des quatre magasins appartenant à la société Odysseus, des contrats de franchise rédigés en termes identiques (le contrat de franchise), fixant un taux de redevance « dégressif » représentant environ 4 % du chiffre d’affaires mensuel réalisé par le franchisé, et contenant une clause résolutoire de plein droit. Ce nouveau contrat, d’une durée de 5 ans, a pris effet le 1er avril 2021 et expirait, en principe, le 31 mars 2026.

Depuis lors, l’un des magasins franchisé a cessé son activité.

A compter du 1er avril 2021, et jusqu’au 31 mai 2022, la société Nocibé a facturé à son franchisé des redevances de 0,50 % au titre du site internet, ce qui correspond au taux de redevance prévu par le contrat d’affiliation internet de 2010.

Par une lettre du 31 juillet 2022, la société Nocibé a informé la société Odysseus que :

— bien que le contrat d’affiliation internet de 2010 fût échu depuis l’entrée en vigueur du nouveau contrat de franchise, soit le 1er avril 2021, elle avait temporairement accepté de ne pas appliquer immédiatement au site internet la redevance prévue par ce nouveau contrat entre le 1er avril et le 31 décembre 2021, et donc appliqué les conditions plus favorables de l’ancien contrat d’affiliation internet ;

— cependant, et bien qu’entre janvier et mai 2022 elle eût continué à facturer sur la base des conditions de l’ancien contrat d’affiliation internet, cette « libéralité » était révolue depuis le 1er janvier 2022 ;

— en conséquence, elle allait opérer un « rattrapage » sur la période de janvier à mai 2022 au titre du chiffre d’affaires relatif au site internet non rattaché à un magasin, soit la somme de 83 082 euros, qui ferait l’objet de prélèvements entre août et décembre 2022, à raison de 16 616 euros par facture.

En conséquence, le 17 août 2022, la société Nocibé a émis des factures de régularisation concernant les redevances du site internet, sur la base du taux de 4 % prévu au nouveau contrat de franchise, sur la période du 1er janvier au 31 juillet 2022.

Par une lettre du 7 septembre 2022, la société Odysseus, contestant l’interprétation du nouveau contrat de franchise par la société Nocibé, a contesté cette facturation supplémentaire.

Le 16 mai 2023, la société Nocibé a mis en demeure la société Odysseus de lui payer les factures de régularisation impayées, sous peine de résiliation du contrat de franchise, en application la clause résolutoire (article 16).

Le 5 juin 2023, conformément aux stipulations de ce contrat, la société Odysseus a saisi l’instance de médiation qui, le 10 octobre 2023, a constaté l’échec de la médiation.

Le 31 mars 2022, les sociétés Nocibé France et Nocibé Distribution France sont devenues la société Groupe Nocibé, à la suite d’une fusion-absorption.

Le 12 octobre 2023, la société Odysseus a assigné au fond les sociétés Nocibé France et Nocibé France distribution, en formant des demandes relatives à l’exécution et à l’interprétation du nouveau contrat de franchise, avant de se désister, pour assigner au fond la société Groupe Nocibé (la société Nocibé), le 20 novembre 2023, en formant des demandes identiques.

Entre temps, le 16 octobre 2023, la société Nocibé a adressé à la société Odysseus une nouvelle mise en demeure en demeure de payer les factures impayées dans un délai de 30 jours, avant résiliation du contrat de franchise.

Puis, par une lettre du 21 novembre 2023, la société Nocibé a informé la société Odysseus de la résiliation de plein droit de ce contrat.

Le 26 décembre 2023, la société Odysseus a assigné en référé la société Groupe Nocibé, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile, aux fins de suspension des effets de la mise en demeure du 16 octobre 2023, de nullité de la résiliation engagée par la lettre du 21 novembre 2023, en conséquence, de poursuite du contrat de franchise du 26 mars 2021 jusqu’à son terme, dans l’attente de l’interprétation de ce contrat par le juge du fond et reddition définitive des comptes, et en paiement d’une provision de plus de 75 000 euros au titre d’avoirs.

Par une ordonnance de référé du 14 mars 2024, le président du tribunal de commerce de Lille métropole a :

— dit n’y avoir lieu à référé ;

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir ;

— dit que chacune des parties conserverait la charge de ses frais irrépétibles et des dépens engagés.

Le 25 mars 2024, la société Odysseus a relevé appel de cette décision.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses conclusions n° 3 notifiées par la voie électronique le 28 juin 2024, la société Odysseus, appelante, demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions [listées dans le dispositif des conclusions, p. 62] ;

Statuant à nouveau :

Vu la contestation sérieuse, le motif d’illicéité manifeste de la rupture du contrat et l’urgence,

Vu la résiliation brutale et unilatérale, potentiellement illicite, provoquant un dommage grave et imminent pour elle, appelante,

— dire y avoir lieu à référé ;

* Sur le contrat de franchise du 26 mars 2021 :

— ordonner la suspension des effets de la mise en demeure adressée le « 16 » novembre 2023 par la société Groupe Nocibé ;

— en conséquence, juger que le contrat de franchise du 26 mars 2021 demeure en vigueur, applicable de plein effet – à l’exclusion de l’application de la redevance d’exploitation au site www.tendance-parfums.com, qui doit être suspendue ;

— ordonner l’exécution du contrat et son maintien dans l’attente de l’interprétation définitive par le juge du fond, et au plus tard jusqu’à l’arrivée du terme contractuel au 31 mars 2026 ;

— juger que les termes du contrat reprennent leur plein effet et ce jusqu’à l’interprétation qui sera faite par le juge du fond par décision définitive ;

* Sur la demande de provision et d’obligation de faire :

— condamner « le groupe Nocibé » à lui payer « et porter », par provision, le cas échéant moyennant compensation, la somme cumulée trop perçue de 129 655,61 euros en répétition de l’indu ;

— enjoindre à la société Groupe Nocibé d’établir, de régulariser et de payer les avoirs au titre des « RFA » qui lui sont dus à elle, appelante, pour l’année 2023 ;

En tout état de cause :

— rejeter l’ensemble des demandes de la société Groupe Nocibé ;

— condamner la société Groupe Nocibé au paiement d’une indemnité procédurale de 15 000 euros, ainsi qu’aux dépens, avec distraction au profit de la SCP Processuel.

Par ses conclusions n° 3 notifiées par la voie électronique le 10 juillet 2024, la société Groupe Nocibé, intimée, demande à la cour de :

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a rejeté ses demandes relatives au retrait de toute enseigne, marque et signe distinctif ;

— juger que l’ensemble des demandes de la société Odysseus sont irrecevables et qu’il n’y a pas lieu à référé ;

Par conséquent,

— rejeter l’ensemble des demandes formées contre elle, intimée ;

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté ses demandes relatives au retrait de tout enseigne, marque et signe distinctif ;

Statuant à nouveau sur ce point :

— ordonner à la société Odysseus de procéder au retrait des enseignes, marques et signes distinctifs mentionnant Nocibé, de ses points de vente, et de cesser de se présenter comme un franchisé qui appartiendrait au réseau Nocibé, et ce sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par infraction à compter de la décision à intervenir ;

— condamner la société Osysseus au paiement d’une indemnité procédurale de 10 000 euros, ainsi qu’aux dépens.

MOTIVATION

I- Sur les demandes de la société Odysseus

A- Sur les demandes relatives aux contrats de franchise du 26 mars 2021

La société Odysseus soutient que :

— le juge des référés est fondé à prononcer le maintien du contrat nonobstant les conditions de la rupture et la possibilité responsabilité de l’une ou l’autre des parties, dès lors qu’il existe un dommage imminent, et cela sans pour autant interpréter le contrat, cette faculté étant laissée au juge du fond saisi en l’espèce ;

— cela est d’autant plus vrai qu’il est incontestablement démontré, sans se prononcer sur le fond, que la résiliation a été engagée pour un impayé, alors qu’elle, appelante, était largement créditrice à l’égard de la société Nocibé, ce que cette dernière reconnaît dans une lettre du 16 avril 2024 ;

— que la société Nocibé « [a] artificiellement créé, a posteriori, en août 2022, soit 17 mois après la date d’effet du nouveau contrat, une créance qu’elle a ensuite invoquée pour en constater le non-paiement, malgré [ses] dénégations [à elle, appelante], et engager une résiliation fautive et unilatérale et par conséquent illicite » (p. 20, § 1). En effet, il résulte des faits de l’espèce que :

1°- par une action délibérée d’affectations comptables internes biaisées de sommes régulièrement payées par elle, appelante, la société Nocibé a artificiellement généré une créance dans ses comptes, tandis qu’elle était en réalité débitrice à son égard ;

2°- elle a formellement contesté cette créance ;

3° – malgré cette protestation, et malgré la saisine du juge du fond aux fins d’interprétation du contrat, la société Nocibé a résilié brutalement et unilatéralement le contrat, à ses risques ;

4°- cette résiliation brutale et unilatérale – potentiellement illicite – a provoqué un dommage grave et imminent pour elle, intimée (p. 20).

Détaillant son argumentation (à partir de la p. 20), elle fait notamment valoir que :

— l’action introduite en référé vise à neutraliser, à titre de mesure conservatoire, la résiliation abusive du contrat de franchise du 26 mars 2021 (p. 22) ;

— à l’appui de cette résiliation, la société Nocibé a prétexté le non-paiement de redevances de franchise bien que ne disposant pas d’une créance certaine, liquide et exigible, et ce afin d’évincer une franchisée (p. 23) ;

— à la date de la résiliation, par voie de compensation entre les redevances qu’elle devait et les RFA (remises de fin d’année) qui lui étaient dues réciproquement, elle était créditrice et la société Nocibé n’était donc pas fondée à invoquer une créance et encore moins à engager une procédure de résiliation pour non-paiement (p. 25) ;

— la résiliation est non fondée en droit, et possiblement illicite, en ce qu’elle ne répond pas aux conditions contractuelles et légales. Si le motif de cette résiliation, fondée sur l’article 16 du contrat, consiste en des « retards et défauts de paiement injustifiés et répétés », cependant, en l’espèce :

* la prétendue créance dont elle, appelante, serait redevable, repose sur une clause ambiguë du contrat de franchise, désormais soumise à l’appréciation du juge du fond (concernant l’application du contrat de mars 2021 aux ventes par internet) ;

* la prétendue créance impayée résulte exclusivement d’affectations comptables internes au groupe Nocibé ; cette dernière a donc généré artificiellement la créance lui ayant permis d’engager la résiliation anticipée, sans droit ni titre ;

* la société groupe Nocibé se présentant devant le juge des référés sans créance certaine, liquide et exigible, elle ne peut valablement invoquer l’application de l’article 16 du contrat (p. 26) ;

— elle démontre la violation manifeste d’un droit se manifestant, en l’espèce, sous la forme de factures de régularisation de redevances injustifiées, établies a posteriori (août 2022), et en attente d’interprétation du contrat par le juge du fond saisi à cette fin. A ce stade, il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le fond, à savoir sur la contestation sérieuse quant à l’application des taux conventionnels, mais de la constater et de suspendre les effets de la mise en demeure et d’ordonner le maintien du contrat, à défaut de créance certaine, liquide et exigible, dans l’attente d’une décision définitive au fond (p. 30) ;

— en raison de la contestation sérieuse portée devant le juge du fond concernant l’applicabilité, ou non, du contrat du 26 mars 2021 à son site internet à elle, société Odysseus, la société Nocibé ne peut arguer d’une qualité de créancier, étant sans droit ni titre (p. 31). En effet, il n’y a pas encore de décision de justice constatant que le site internet entre dans le champ du calcul des redevances prévues par ce nouveau contrat (p. 32) ;

— l’urgence est caractérisée en l’espèce (pp. 34 à 36) ;

— il existe un « dommage imminent, précédant un trouble manifestement illicite » (pp. 37 à 44).

En réponse, la société Nocibé fait valoir, en substance, que :

* d’abord, il existe des contestations sérieuses, reconnues par la société Odysseus elle-même : d’une part, une contestation sérieuse tirée de l’instance introduite par l’appelante devant le juge du fond (cf. pp. 21 à 22 de ses conclusions) ; d’autre part, une contestation sérieuse tirée de l’interprétation de la nouvelle version du contrat de franchise liant les parties (pp. 22 à 29).

* ensuite, ne sont caractérisés ni dommage imminent ni trouble manifestement illicite (pp. 40 à 48). En effet :

— elle a mis en oeuvre légitimement les clauses du contrat de franchise :

— la résiliation, précédée de plusieurs lettres et mises en demeure, n’est pas intervenue de manière brutale ;

— en tout état de cause, les contestations sérieuses ci-dessus démontrées font obstacle à l’octroi « des mesures demandées » par l’appelante (p. 40) ;

— selon la jurisprudence, aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite ne peut être invoqué pour parer aux effets d’une clause résolutoire de plein droit manifestement acquise (p. 48)  ;

— en tout état de cause, il ne peut y avoir de dommage imminent ou trouble manifestement illicite à ne pas poursuivre un contrat alors que le franchisé ne payait plus ses redevances depuis plusieurs mois, même pour ses points de vente physiques et ses marchandises (p. 48).

Plus précisément, elle fait notamment valoir que :

— alors qu’elle ne contestait que le taux des redevances internet, l’appelante a refusé de payer la totalité des factures établies en application de la nouvelle version du contrat de franchise, y compris les redevances de franchise liées aux magasins franchisés et aux marchandises livrées ;

— ces inexécutions contractuelles ont justifié, en application de l’article 1219 du code civil, le non-versement des avoirs évoqués par l’appelante, ainsi que la mise en oeuvre de la clause résolutoire prévue par cette nouvelle version (article 16) ;

— c’est à tort que l’appelante soutient qu’au jour de la résiliation des contrats, le 21 novembre 2023, elle était créancière, étant, au contraire, débitrice de la somme de 635 539,11 euros au titre de factures impayées. La compensation entre ces factures et les remises de fin d’années (RFA) de l’année 2023 n’était pas possible, dès lors, d’une part, que ces RFA sont arrêtées après le 31 décembre de l’année considérée, conformément au contrat (article 4.2.3), d’autre part, que, contractuellement (article 4.2.9 et 9), la compensation n’est qu’une faculté pour le franchiseur ;

— les développements de l’appelante sur l’erreur d’affectation d’un paiement effectué le 16 septembre 2022 sont inexacts. Et s’il s’agissait de payer des marchandises, le paiement était, en tout cas, partiel (p. 35) ;

— l’appelante ayant reconnu ses dettes, y compris dans ses conclusions d’appel concernant les marchandises, elle, intimée, était bien créancière (p. 36) ;

— la position du compte client de l’appelante était presque exclusivement débitrice entre les mois de janvier 2021 et décembre 2023 ;

— si la cour d’appel ordonnait le maintien des contrats de franchise, cela anéantirait la faculté de résiliation, en application non seulement de la clause résolutoire mais aussi du droit commun (article 1223 du code civil notamment).

— si les « RFA » n’ont pas été versés à la société Odysseus, c’est parce qu’elle, intimée, a opéré une compensation avec les impayés accumulés, en application du contrat de franchise (articles 4.2.4 et 9) ;

Réponse de la cour :

En droit, l’article 873, alinéa 1, du code de procédure civile dispose que :

Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’application de ce texte n’est pas subordonnée à la condition d’urgence (v. par ex. : Civ. 3e, 13 mai 1998, n° 96-19545). Le juge ne peut donc refuser d’intervenir au seul motif qu’aucune urgence ne justifie les mesures sollicitées. Il doit rechercher s’il existe un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent susceptible de les justifier (Com. 16 avr. 2013, n° 12-17164).

L’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle aux pouvoirs du juge des référés de prescrire les mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite ou à prévenir un dommage imminent (v. par ex. : Civ. 3e, 22 janv. 1997, n° 95-13.142, publié ; Civ. 1re, 6 juill. 2005, n° 03-10.765, publié ; Civ. 2e, 7 juin 2007, n° 07-10.601, publié ; Civ. 3e, 22 janv. 2013, n° 12-12.339).

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (Com. 13 avr. 2010, n° 09-14386).

L’existence d’un dommage imminent justifie, à elle seule, les pouvoirs du juge des référés (v. par ex. : Com. 12 nov. 1985, publié ; Civ. 2e, 6 nov. 1991, publié ; Com. 27 oct. 1992, publié ; Civ. 3e, 22 janv. 1997, publié). La gravité du dommage n’a pas à être prise en considération, si ce n’est pour décider de la nature de la mesure à prendre (Com. 21 mars 1984, publié).

Le dommage imminent doit être caractérisé par le juge des référés (Civ. 3e, 25 sept. 2012, n° 11-19005), qui apprécie souverainement l’existence d’un tel dommage (v. par ex. Civ. 3e, 5 nov. 2015, n° 14-18.184).

Il résulte de la doctrine comme de la jurisprudence que l’intervention du juge des référés pour prévenir un dommage imminent est subordonnée à deux conditions cumulatives :

— d’abord, le risque de préjudice que causerait l’acte ou le fait critiqué, s’il devait être accompli ou réalisé, doit être certain, évident, à défaut de quoi il ne peut être considéré comme imminent. Un dommage purement éventuel est insuffisant à justifier l’intervention de ce juge (Com. 13 mai 2014, n° 13-13.344) ;

— ensuite, le dommage imminent allégué doit résulter de la méconnaissance d’un droit du demandeur. Il suppose une illicéité au sens large ; il doit s’agir, au moins, d’une « anomalie », d’un dommage « potentiellement illicite » (v. par ex. : Com. 4 déc. 2019, n° 19-13.394 ; Com. 24 juin 2020, n° 19-12261 ; Com. 22 nov. 2023, n° 22-16362 ; Com. 27 sept. 2023, n° 22-19436 ; Com. 15 mai 2024, n° 23-10696). Ainsi, un dommage imminent n’est pas susceptible d’être prévenu en référé s’il est légitime.

La société Odysseus ne disconvient, d’ailleurs, nullement de l’exigence de cette second condition, dès lors qu’elle fait en particulier valoir que : dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Com. 24 juin 2020, précité « le juge avait considéré que la rupture des relations commerciales était unilatérale et brutale, de sorte qu’il existait une possible illicéité du comportement de l’auteur de la rupture comme tel est le cas en l’espèce » (p. 16, in fine, de ses conclusions) ; la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, « pour prononcer le cas échéant le maintien du contrat dénoncé, retient le motif d’illicéité manifeste » (p. 17 § 1) ; « il appartient seulement au juge des référés de s’assurer du caractère possiblement illicite d’un tel dommage » (p. 19) ; en l’espèce, « (…) la résiliation devra être jugée non fondée en droit, et possiblement illicite, car ne répondant pas aux conditions contractuelles et légales » (p. 25) et « (…) la contestation sérieuse – et la possible illicéité – est dès lors manifeste » (p. 29).

Quant au trouble manifestement illicite, il désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit, entendue au sens large. Dans cette hypothèse, le dommage est déjà réalisé ; il existe une situation provoquant une atteinte dommageable et actuelle aux droits ou aux intérêts légitimes du demandeur, et le juge des référés est invité à prendre une mesure destinée à y mettre fin.

L’illicéité du fait ou de l’action critiqués peut résulter de la méconnaissance d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, ou encore d’une décision de justice antérieure, à condition que cette illicéité soit manifeste. Il doit ainsi « sauter aux yeux » que la règle de droit, largo sensu, a été violée dans des conditions justifiant, sans contestation possible, qu’il soit mis fin à l’acte perturbateur. En l’absence d’évidence de la règle de droit prétendument violée, le juge des référés ne peut ordonner aucune mesure sur le fondement du texte précité.

Il appartient à celui qui de prévaut de l’illicéité manifeste du trouble d’en faire la démonstration avec l’évidence requise devant le juge des référés.

Par exemple, a été approuvée une cour d’appel qui avait retenu l’existence d’un trouble manifestement illicite dans une espèce où la résiliation unilatérale d’un contrat était intervenue en application d’une clause résolutoire, après avoir énoncé que « le trouble allégué est manifestement illicite en cas de rupture abusive des relations contractuelles, c’est-à-dire dans l’hypothèse où ne seraient pas réunies, avec une évidence suffisante, les conditions de mise en oeuvre de la clause résolutoire contractuelle », et retenu que dans cette espèce, « à l’évidence, une condition de mise en oeuvre de cette clause fai[sait] défaut, ce qui constitu[ait] un obstacle à l’automaticité de ses effets » (Com. 13 déc. 2023, n° 22-17065).

Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble manifestement illicite ou à prévenir la réalisation d’un dommage imminent qu’il constate (v. par ex. : Com. 3 mai 2012, n° 10-28366 ; Com. 29 janv. 2013, n° 11-28.979).

La mesure peut en particulier consister en la prolongation des effets d’un contrat (v. par ex. : Com. 21 mars 1984, n° 82-347, publié ; Com. 26 févr. 1991, n° 89-16348, publié ; Com. 10 nov. 2009, n° 08-18337). Néanmoins, le juge des référés doit alors fixer un terme certain à la poursuite des effets du contrat, sous peine d’excéder ses pouvoirs juridictionnels (v. par ex. : Civ. 1re, 7 nov. 2000, n° 99-18576, publié ; Com. 3 mai 2012, n° 10-28366 ; Civ. 1re, 24 nov. 2021, n° 20-15789). En effet, la mesure prononcée doit demeurer conservatoire, donc tendre uniquement à la préservation des droits d’une partie et être limitée dans le temps, faute de quoi, sous le couvert d’une procédure provisoire, le demandeur pourrait obtenir une décision aux effets irréversibles. Autrement dit, si le juge des référés peut ordonner le maintien du contrat, ce n’est jamais qu’à titre provisoire.

En l’espèce, il y a lieu de relever, à titre liminaire, qu’il résulte de ses dernières conclusions (p. 61) qu’en définitive, la société Odysseus ne maintient pas ses moyens tirés du droit de la concurrence à l’appui de ses demandes. En tout état de cause, que c’est à raison que la société Nocibé indique (p. 50 de ses conclusions) que de tels moyens sont dépourvus de lien non seulement avec la présente procédure de référé mais surtout avec l’une quelconque des demandes de la société Odysseus.

Le présent litige trouve son origine dans l’interprétation divergente des parties quant à la portée du nouveau contrat de franchise conclu entre elles le 26 mars 2021 : la société Odysseus soutient que ce nouveau contrat n’a pas mis fin au contrat « d’affiliation internet » conclu en 2010, et prévoyant un taux de redevance égal à 0,5 % des ventes réalisées via son site internet, tandis que la société Nocibé prétend que le nouveau contrat de 2021, qui fixe un taux de redevance environ égal à 4 % (v. son article 7), s’applique à l’ensemble des ventes, y compris celles réalisées via ce site internet.

Concernant ce contrat de franchise de 2021, la société Odysseus forme plusieurs demandes :

— la suspension des effets de « la mise en demeure » adressée le 16 novembre 2023 par la société Nocibé, qu’elle estime « possiblement illicite », et, par voie de conséquence, qu’il soit jugé que ce contrat demeure applicable, sauf la redevance d’exploitation correspondant au site www.tendance-parfums.com, qui doit être suspendue ;

— que l’exécution de ce contrat et son maintien soient ordonnés « dans l’attente de l’interprétation définitive par le juge du fond, et au plus tard jusqu’à l’arrivée du terme contractuel au 31 mars 2026 » ;

— et qu’il soit jugé que les termes du contrat reprennent leur plein effet « jusqu’à l’interprétation qui sera faite par le juge du fond par décision définitive. »

Dès lors que ces demandes se fondent sur l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent, au sens de l’article l’article 873, alinéa 1, précité, qui autorise la juridiction des référés à ordonner les mesures nécessaires « même en présence d’une contestation sérieuse » il est inopérant, pour la société Nocibé, d’arguer, pour s’opposer aux demandes ci-dessus, de l’existence de contestations sérieuses liées, d’une part, à l’assignation au fond délivrée par l’appelante, d’autre part, à l’interprétation de la nouvelle version du contrat de franchise liant les parties.

La cour comprend des conclusions de l’appelante que le coeur de son argumentation consiste à soutenir que la société Nocibé ne dispose contre elle d’aucune créance certaine, liquide et exigible, au regard de différend existant entre les parties sur l’interprétation du nouveau contrat.

En réalité, la question qu’il appartient à la cour d’appel de trancher consiste à déterminer si la lettre de résiliation du 16 novembre 2023 (qui n’est pas une simple lettre de « mise en demeure », contrairement à ce qu’écrit l’appelante dans le dispositif de ses conclusions d’appel), envoyée par la société Nocibé en application de la clause résolutoire stipulée au contrat de franchise, caractérise l’existence soit d’un trouble manifestement illicite, soit d’un dommage imminent.

Par conséquent, en tant que demanderesse aux mesures sollicitées en application de l’article 873, alinéa 1, la société Odysseus doit, pour s’opposer aux effets de cette résiliation de plein droit, démontrer :

— soit que cette résiliation est manifestement contraire à la loi ou au contrat et, partant, constitutive d’un trouble manifestement illicite ;

— soit, à tout le moins, qu’il y existe un doute sur la licéité de la mise en oeuvre de la clause résolutoire et, en outre, que la résiliation en résultant l’expose à un dommage imminent.

La société Nocibé a, dans ses mises en demeure et lettre de résiliation, comme dans ses conclusions d’appel, toujours fondé la résiliation du contrat de franchise sur l’article 16 de ce contrat, intitulé « résiliation anticipée et condition résolutoire », et libellé en ces termes :

En cas de manquement grave par l’une des parties, la résiliation interviendra de plein droit trente (30 jours) calendaires après l’envoi par lettre recommandée avec accusé de réception d’une mise en demeure restée infructueuse.

Constitue notamment un manquement grave le non-respect des obligations suivantes par le franchisé :

[…]

' les retards et défauts de paiement injustifiés et répétés, sans préjudice de toute mesure visant à garantir le recouvrement des créances,

[…]

La cour peine à comprendre les raisons pour lesquelles, selon l’appelante, il conviendrait, en l’espèce, « faute de clause résolutoire valide » de s’en remettre aux articles 1226 du code civil (v. ses conclusions, p. 28), cependant qu’il ne ressort pas de ses écritures qu’elle conteste la validité de l’article 16. En tout état de cause, la société Nocibé se prévalant d’une résiliation intervenue en application de cette clause, c’est en contemplation de l’article 16 que doit être appréciée l’existence, ou non, d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent.

Le 16 mai 2023 (pièce n° 8 de l’appelante), la société Nocibé a délivré à la société Odysseus une première mise en demeure avant résiliation du contrat, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en se prévalant explicitement de l’article 16 précité, aux motifs que plusieurs manquements contractuels graves avaient été commis par la société franchisée, consistant en :

— une opposition aux prélèvements relatifs aux factures de redevance de franchise portant sur l’activité du site internet ;

— et le rejet des prélèvements relatifs aux factures :

' de redevance de franchise portant sur l’activité de ses magasins franchisés ;

' d’achat des marchandises vendues à la société Odysseus.

' de compensation concernant les cartes-cadeaux ;

' de compensation relative aux points de fidélité.

La société Nocibé a donc mis en demeure la société Odysseus de payer toutes les factures impayées, représentant un montant total de 192 827,22 euros, dans un délai de 30 jours, à défaut de quoi chacun des contrats de franchise serait résilié en application de l’article 16.

Les effets de cette mise en demeure ont été suspendus dans l’attente de l’issue de la médiation initiée entre les parties en juin 2023, conformément aux stipulations du contrat.

Cependant, à la suite du constat d’échec de cette médiation le 16 octobre 2023, la société Nocibé a délivré à la société Odysseus une seconde mise en demeure de payer avant résiliation, en application de l’article 16 du contrat de franchise (pièce n° 11.1 de l’appelante). Aux termes de cette lettre, la société Nocibé se prévalait de nouveaux manquements contractuels commis par sa franchisée postérieurement à la première mise en demeure, ces manquements consistant en un rejet des « prélèvements issus de l’activité de [ses] magasins et de [son] site internet franchisés relatifs à des factures qui sont pourtant dues et échues », à savoir notamment :

— des factures d’achat de marchandises vendues, soit 63 580,16 euros TTC au 16 octobre 2023 ;

— des factures de redevance de franchise portant sur l’activité des magasins franchisés, soit 12 701,69 euros depuis mars 2023, et 88 911,83 euros au 16 octobre 2023, pour la période comprise entre mars et septembre 2023 ;

— des factures de compensation relatives aux cartes-cadeau, soit 3 487,36 et 240,34 euros ;

— des factures de redevance de franchise portant sur l’activité du site internet ;

— la facture échue le 16 octobre 2023 concernant l’activité des trois « magasins physiques.

En conséquence, la société Odysseus était mise en demeure de payer ces factures dans un délai de 30 jours, sous peine de résiliation du contrat de franchise, en application de l’article 16.

C’est dans ces conditions que, par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 novembre 2023, soit après l’expiration du délai contractuellement fixé de 30 jours, la société Nocibé a informé la société Odysseus de la résiliation de chacun des contrats de franchise relatifs aux points de vente encore concernés, en précisant qu’en application de l’article 17 du contrat, cette résiliation serait effective le même jour (21 novembre 2023).

Il en résulte indiscutablement que la résiliation du contrat de franchise est intervenue, en application de l’article 16, pour des impayés qui ne tiennent pas exclusivement à la redevance due au titre du site internet au taux de 4 % prévu par ce contrat – qui, seule, est l’objet de la divergence d’interprétation du contrat existant entre les parties et se trouve soumise à l’appréciation du juge du fond -, mais aussi à la redevance due au titre de l’exploitation des magasins franchisés.

Or, dans une correspondance du 21 novembre 2023 (pièce 13.2 de l’appelante), la société Odysseus, après indiqué « nous contestons fermement les factures de redevances internet », a précisé « nous sommes d’accord que nous vous devons bien les sommes suivantes », représentant la somme totale échue de 160 028,54 euros, englobant :

—  53 969,79 euros au titre du contrat d’affiliation, pour la période du 1er janvier 2022 au 30 septembre 2023, déduction faite d’un paiement de 12 972,49 euros ;

—  88 911,83 euros au titre de la redevance dus par les « magasins physiques » ;

—  3 487,36 et 240,34 euros au titre des cartes-cadeaux et des services annexes ;

—  13 419,22 euros au titre des factures liées à ses « magasins physiques » ;

ainsi que des factures de marchandises non échues pour un total de 63 580,16 euros.

Ainsi, et abstraction faite, d’une part, des redevances liées aux ventes réalisées par le site internet de la société Odysseus, seules contestées par celle-ci, y compris en appel (p. 46 de ses conclusions), de l’autre, du « revirement » reproché par l’appelante à la société Nocibé au sujet des redevances internet – manifesté par l’envoi de factures de régularisation sur ce point, en août 2022 -, il résulte sans ambiguïté aucune de sa lettre du 21 novembre 2023 que la société Odysseus a admis être débitrice de l’intégralité des factures correspondant aux redevances dues par ses boutiques franchisées (soit 88 911,83 euros). La cour relève, au demeurant, qu’en cause d’appel, la société Odysseus fait toujours état, dans son « résumé au 21 novembre 2023 », de la somme de 88 911,83 euros au titre des redevances des magasin, en indiquant que « ces factures ne sont pas contestées » (v. p. 53 des conclusions de l’appelante).

Il ne résulte ni de sa pièce n° 28, ni d’ailleurs d’aucune autre pièce, que, tel que l’affirme l’appelante (p. 25), celle-ci eût incontestablement détenu une créance de 603 605 euros à l’égard de la société Nocibé au 30 novembre 2023 – étant au demeurant observé que cette date est postérieure à la résiliation du 21 novembre 2023.

En tout état de cause, il résulte clairement et explicitement des termes de l’article 16 du contrat que la résiliation de plein droit du contrat n’est subordonnée qu’à une seule condition de fond : l’existence de manquements graves du franchisé se manifestant, en particulier, « en cas de retards et défauts de paiement injustifiés et répétés », sans qu’il soit fait la moindre référence à une possible compensation, fût-ce par renvoi à l’article 9 du contrat autorisant la compensation.

Dès lors, sauf à en méconnaître les termes clairs et précis, le franchisé ne peut faire obstacle à la mise en oeuvre de cette clause résolutoire, quand bien même il disposerait, à l’égard du franchiseur, d’une créance d’un montant supérieur susceptible de se compenser, en particulier au titre des remises de fin d’année (RFA).

Surabondamment, cette conclusion s’impose à plus forte raison que :

— d’abord, le contrat fixe clairement le délai de paiement des factures, notamment au titre des redevances, à « fin de mois + 45 jours », indépendamment de toute possibilité de compensation (article 4.3.3) ;

— ensuite, et ainsi que le relève la société Nocibé (p. 32 de ses conclusions), il résulte à l’évidence des articles 4.2.4 et 9 du contrat que la compensation entre la dette du franchisé et la dette du franchiseur au titre des RFA n’était qu’une faculté, laquelle supposait, de surcroît, que les créances réciproques soient certaines, liquides et exigibles. Or, au vu des pièces versées aux débats, la société Odysseus ne justifie pas de ce que, à la date de la résiliation du contrat (le 21 novembre 2023), elle disposait d’une créance liquide au titre des RFA. Au contraire, puisqu’elle admet (p. 26 de ses conclusions) que la RFA est octroyée chaque année généralement « au dernier jour de l’année civile » – autrement dit le 31 décembre de chaque année – ou « au dernier jour de l’exercice social du fournisseur ou du client » – sans préciser à quoi correspondrait concrètement cette date alternative- et que cette remise « est calculée en fonction d’un chiffre d’affaires ou d’un volume de vente[s] réalisé au cours d’une période de référence et est reversée au jour de la fin de cette période. »

Le moyen de la société Odysseus selon lequel elle était en réalité « largement créditrice » à l’égard de la société Nocibé à la date de la résiliation du contrat est, dès lors, manifestement infondé et, en tout état de cause, inopérant.

Pour les mêmes motifs, c’est tout aussi vainement que la société Odysseus oppose que la créance de la société Nocibé ne serait pas fondée et que les factures impayées – dont la cour d’appel comprend, au vu des conclusions (v. not. p. 46), que sont ainsi visées les seules factures de redevances appliquées aux ventes par internet, objet de l’instance au fond -, seraient « fictives et artificiellement constituées. »

En toute hypothèse, le moyen tiré de ce que « la prétendue créance impayée résulterait exclusivement d’affectations comptables internes au groupe Nocibé », qui aurait créé « artificiellement la créance lui ayant permis d’engager la résiliation anticipée, sans droit ni titre », n’est pas explicité dans la partie des conclusions de l’appelante consacrée à ses demandes relatives au contrat de franchise (v. not. p. 27). Les uniques explications fournies à ce propos figurent dans la partie des conclusions relative à une autre demande : la demande de provision (cf. point II.4.2, p. 45, inclut dans le point II.4, intitulé « sur la demande de provision»). La cour d’appel n’étant donc saisie par l’appelante d’aucunes conclusions précises à ce titre, elle n’est pas tenue de répondre à ce moyen. Quoi qu’il en soit, ce moyen n’est pas fondé, pour plusieurs raisons :

— d’abord, la cour d’appel comprend des écritures de l’appelante (pp. 46 à 52), qu’est uniquement discuté, à ce titre, le paiement des factures de marchandises, et non celui des redevances dues par les boutiques franchisées ;

— au surplus, il ressort des conclusions de l’appelante (pp. 49-50) que « l’artifice comptable » qu’elle allègue – tenant à des prélèvements indus reprochés à la société Nocibé (176 687,84 euros entre décembre 2022 et mars 2023, outre 22 408,18 euros en mars 2023), et à une erreur d’affectation d’un paiement de 33 595,45 euros en septembre 2022 – concerne des faits antérieurs au 21 novembre 2023, date de la résiliation. Or, tel qu’indiqué ci-dessus, dans sa lettre du 21 novembre 2023, la société Odysseus a reconnu sans conteste être débitrice des factures de redevances dues par les boutiques. D’où il suit que, par hypothèse, cette dette n’avait pas été payée dans le délai contractuel de 30 jours après la délivrance de la seconde mise en demeure du 16 octobre 2023, comme l’exige l’article 16 du contrat.

En conclusion, et abstraction faite de l’instance au fond relative à l’applicabilité, ou non, du contrat du mars 2021 aux ventes réalisées via le site internet de la société Odysseus, il découle de l’ensemble des éléments précités, avec l’évidence requise en référé, que :

— la résiliation a été actée dans une lettre du 21 novembre 2023, après délivrance d’une première mise en demeure du 16 mai 2023 et d’une seconde le 16 octobre 2023, soit dans le respect des conditions de forme et de délais prévus par l’article 16 du contrat de franchise ;

— à la date de la mise en demeure du 16 octobre 2023 et de la résiliation du 21 novembre suivant, la société Nocibé justifiait détenir contre la société Odysseus une créance certaine, liquide et exigible de 88 911,83 euros, a minima, concernant les redevances dues au titre de l’exploitation des magasins « physiques » franchisés ;

— cette seule créance avait augmenté dans des proportions significatives entre mars 2023 et octobre 2023, passant de plus de 12 701,69 à 88 911,83 euros, ce qui caractérise, à l’évidence, l’existence de non-paiements « réitérés », au sens de la clause résolutoire précitée ;

— et, la société Odysseus ayant reconnu devoir l’intégralité de cette créance, sans pouvoir se retrancher derrière un droit à compensation, le défaut de paiement de la somme de 89 911,83 euros était, tout aussi indubitablement, « injustifié » au sens de la clause résolutoire stipulée à l’article 16.

Il est donc incontestable que, lorsque la société Nocidé s’est prévalue de la résiliation du contrat, le 21 novembre 2023, étaient réunies l’ensemble des conditions auxquelles était assujettie la mise en oeuvre automatique de la clause résolutoire stipulée au contrat. C’est dès lors à mauvais escient que la société Odysseus argue de ce que ce contrat aurait été dénoncé de manière « unilatérale, abusive et anticipée », que la décision de la société Nocibé serait « brutale et illégitime » (p. 37), et que la volonté de cette dernière serait « brutale, infondée et unilatérale », visant à « l’asphyxier délibérément » sans attendre la décision du juge du fond (p. 43). Au contraire, eu égard aux éléments ci-dessus rapppelé, la société Odysseus ne démontre :

— ni que la résiliation du contrat de franchise de 2021 serait manifestement contraire à la loi ou à la loi des parties telle qu’elle résulte de ce contrat, ce qui exclut, par conséquent, l’existence d’un trouble manifestement illicite ;

— ni même qu’il y existerait une possible illicéité dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire, de sorte que fait défaut l’une des conditions requises pour justifier l’intervention de la juridiction des référés sur le fondement d’un dommage imminent. Ce n’est donc qu’à titre surabondant qu’il sera ajouté, à cet égard, qu’il ne résulte objectivement d’aucune des pièces versées aux débats que, telle que l’affirme l’appelante, sa situation serait « critique » la suite de la résiliation du contrat (p. 36), et que cette résiliation l’amènerait à la fermeture à brève échéance et menacerait « directement sa pérennité économique et commerciale » (p. 37), dans la mesure où les conséquences de la mise en oeuvre légitime d’une clause résolutoire, fussent-elles irréversibles, sont impropres à caractériser l’illicéité d’un dommage imminent.

Il s’ensuit que doivent être rejetées les demandes de l’appelante tendant à ce que soient suspendus les effets de la lettre du « 16 » [lire 21] novembre 2023, à ce qu’il soit jugé que le contrat de franchise du 26 mars 2021 demeure en applicable sauf concernant la redevance d’exploitation au site internet, et à ce que l’exécution du contrat soit reprise et maintenue dans l’attente de son interprétation par le juge du fond et, au plus tard, jusqu’à son terme contractuel au 31 mars 2026.

L’ordonnance entrepris sera donc confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur ce point.

B- Sur les demandes de la société Odysseus tendant, d’une part, au paiement d’une provision de 129 655,61 euros en répétition de l’indu, d’autre part, à ce qu’il soit fait injonction à la société Nocibé d’établir, de régulariser et de payer les avoirs au titre des « RFA » pour l’année 2023

Concernant sa demande de provision, la société Odysseus développe son argumentation à partir de la page 44. Après avoir développé l’idée selon laquelle la société Nocibé ne peut lui opposer l’exception d’inexécution (pp. 46-47) et détaillé les comptes entre les parties (pp. 45 à 54), elle indique que :

— même après déduction des redevances contestées (liées aux ventes par internet), elle demeurait créancière de la somme de 129 655,61 euros au 21 novembre 2023. Elle demande donc la condamnation de la société Nocibé au paiement de cette somme ;

— et que c’est « sans compter que la société Groupe Nocibé doit établir les avoirs suivant un décompte détaillé qu’elle s’est abstenue de communiquer au titre des RFA 2023. »

Et à l’appui de sa demande d’injonction (p. 55), l’appelante soutient qu’elle demeure largement créancière de la société Nocibé. Elle en déduit que à cette dernière doit se voir enjoindre « d’établir dans le détail, de régulariser et de payer les avoirs détaillés au titre des RFA » pour l’année 2023.

La société Nocibé s’oppose aux demandes de provision et d’injonction de l’appelante, aux motifs qu’il existe une contestation sérieuse tirée de l’exception d’inexécution dont elle, intimée, est fondée à se prévaloir (pp. 29 à 40). Elle soutient que la demande de provision présente un caractère manifestement contestable, et en particulier que :

entre, notamment, les RFA de 2023 qui lui étaient dus, et les sommes qu’elle devait ;

— c’est à tort que l’appelante soutient qu’au jour de la résiliation des contrats, le 21 novembre 2023, elle était créancière, puisqu’elle était, au contraire, redevable de la somme de 635 539,11 euros au titre de factures impayées. La compensation entre ces factures et les RFA 2023 n’était pas possible, dès lors, d’une part, que ces RFA sont arrêtées après le 31 décembre de l’année considérée, conformément au contrat (article 4.2.3), d’autre part, que, contractuellement (article 4.2.9 et 9), la compensation n’est qu’une faculté pour le franchiseur ;

— la position du compte client de l’appelante était presque exclusivement débitrice entre les mois de janvier 2021 et décembre 2023 ;

— la cour d’appel n’est pas « compétente » pour faire droit à la demande en paiement d’une provision de 129 655 euros, et ce d’autant moins qu’une provision a été versée au titre des RFA 2023.

Réponse de la cour :

En droit, il résulte de l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il y a contestation sérieuse faisant obstacle au pouvoir du juge des référés si celui-ci est contraint de trancher une question de fond pour justifier la mesure sollicitée et, de manière générale, s’il est amené à prendre parti sur l’existence des droits revendiqués.

La contestation peut porter notamment sur la réalité de certains faits, la valeur d’éléments de preuve, l’existence, la validité ou l’interprétation d’actes juridiques, ou encore la portée d’une règle de droit.

Par exemple, constitue une contestation sérieuse :

— l’interprétation des termes ambigus ou imprécis d’un acte ou d’une pièce (2e Civ., 18 oct. 2012, n° 11-22832 ; Com., 25 janv. 2017, n° 15-14424) ;

— l’existence d’une exception d’inexécution (Civ. 3e, 30 mai 2007, n° 06-19068 ; Civ. 3e, 23 mars 2010, n° 08-21358 ; Civ. 2e, 17 oct. 2013, n° 16-15891 ; Com. 18 oct. 2017, n° 16-15903 ; Com. 13 juin 2018, n° 17-15492) ;

— l’allocation d’une provision en présence d’une créance de compensation (Com. 11 oct. 2016, n° 15-11060).

En l’espèce, en premier lieu, il résulte des conclusions respectives des parties que celles-ci s’estiment réciproquement créancières l’une de l’autre.

Le décompte établi par la société Odysseus – et sur la base duquel elle affirme qu’au 21 novembre 2023, elle détiendrait une créance de 129 655,61 euros TTC à l’égard de la société Nocibé – ne repose que sur ses propres affirmations, calculs et pièces, sans être objectivé par le moindre élément incontestable. La cour d’appel observe, d’ailleurs, qu’en première instance, la demande de provision de l’appelante se limitait à la somme de 75 685,38 euros au titre des avoirs et des RFA de l’année 2023.

La société Nocibé procède, elle aussi, à l’établissement des comptes entre elle et la société Odysseus, en indiquant être créancière non seulement des redevances relatives aux ventes réalisées par internet – dont la question du taux a été portée devant le juge du fond -, mais aussi des factures impayées, qui sont loin d’être toutes contestées par la société Odysseus, qui se reconnaît débitrice de certains postes de créance (v. p. 53 de ses conclusions).

En l’état des incertitudes sur les comptes à faire entre les parties, il existe, au sujet du principe même de l’indu invoqué par la société Odysseus, une contestation sérieuse qu’il n’appartient pas à la cour d’appel, statuant avec les pouvoirs du juge des référés, de trancher.

Cette conclusion s’impose de plus fort qu’il résulte des pièces versées aux débats que, la société Odysseus n’ayant pas fourni à la société Nocibé, malgré des demandes en ce sens, une attestation de chiffre d’affaires établi par son expert-comptable ou commissaire aux comptes pour la période comprise entre le 1er janvier et le 20 novembre 2023 (date de la résiliation du contrat), la société Nocibé indique (p. 31 de ses conclusions), sans être contredite, avoir payé à la société Odysseus une provision de 228 178,67 euros, le 16 avril 2024, au titre des RFA de l’année 2023 et des « Coop » de 2022 et 2023 (pièce n° 36 de l’intimée). Le calcul de cette provision ayant été effectué sur la base de la seule attestation, imprécise, dressée le 18 janvier 2024 par l’expert-comptable de la société société Odysseus « pour l’année civile 2023 » (pièce n° 28.3 de l’appelante), la société Nocibé a d’ailleurs précisé que cette somme serait à parfaire dès communication d’une attestation plus précise.

En l’état de l’existence d’une contestation sérieuse sur le principe comme sur le montant de la provision réclamée et du montant des RFA susceptibles de rester dus, les demandes de la société Odysseus tendant au paiement d’une provision et à ce qu’il soit enjoint à l’intimée de lui payer les avoirs au titre des RFA, seront donc rejetées.

En second lieu, au vu des pièces versées aux débats, à la suite de la demande de la société Odysseus formée le 30 avril 2024 concernant le décompte détaillé des RFA (pièce 26 de l’appelante), la société Nocibé lui a communiqué, le 7 juin 2024, ce décompte (pièce n° 40 de l’intimée).

Dans ses conclusions sur ce point (p. 55), la société société Odysseus ne fait nulle allusion à cette transmission et, en tout état de cause, ne soutient pas de ce que cette communication serait insuffisante, incomplète ou non conforme à ce qu’elle est légitimement en droit d’exiger en vertu du contrat.

Sa demande d’injonction sera, dès lors, rejetée.

En conséquence, l’ordonnance entreprise est confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la société Odysseus. Il y sera ajouté s’agissant de la demande d’injonction, celle-ci n’ayant, au vu des mentions de cette décision, pas été formée en première instance.

II- Sur la demande d’injonction formée par la société Groupe Nocibé

La société Groupe Nocibé fait valoir (pp. 51 à 54) que :

— dans sa lettre de résiliation, elle enjoignait à l’appelante de se conformer à l’article 17.1 du contrat de franchise, qui lui imposait clairement, à compter du 1er décembre 2023, de retirer toute enseigne, marque et signe distinctif susceptible de mentionner l’appartenance de ses points de vente au réseau Nocibé ;

— or, bien que la résiliation soit effective depuis le 21 novembre 2023, l’appelante ne s’est pas conformée à ses obligations, conservant l’enseigne Nocibé sur ses points de vente et continuant de se présenter comme un franchisé Nocibé auprès des fournisseurs Nocibé et des clients. Ainsi, alors que le contrat de franchise a pris fin depuis plusieurs mois, la société Odysseus continue de créer la confusion auprès des fournisseurs et dans l’esprit des consommateurs, et de bénéficier de la notoriété de la marque en prétendant appartenir au réseau Nocibé ;

— ces agissements, manifestement contraires à l’article 17.1 de la nouvelle version du contrat de franchise, sont constitutifs d’un trouble manifestement illicite, au sens de l’article 873 du code de procédure civile. Cette clause précise également qu’en cas de violation de ses dispositions, une astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par infraction sera due au franchiseur ;

— c’est à tort que le premier juge a écarté cette demande. En effet :

* cette demande ne nécessite aucune interprétation du contrat de franchise, son article 17.1 étant clair. Elle est la conséquence du rejet de la demande de suspension de la résiliation et de la demande de maintien du contrat ;

* les mesures demandées ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ;

* outre que la fin des contrats de franchise n’entraîne pas la fin de l’activité de l’appelante, celle-ci critique seulement les conséquences de la mise en oeuvre des dispositions contractuelles relatives à la résiliation des contrats de franchise, qui ne présentent aucun caractère abusif ou illicite, s’agissant de cesser de déréférencer un membre du réseau qui n’a pas payé ses redevances pendant plus d’un an et tire tous les bénéficies de la communication marketing nationale sans payer.

La société Odysseus objecte notamment (pp. 57 à 61) que :

— elle exploite son site internet depuis 2009, soit avant la conclusion du contrat de franchise de 2021, et il n’y a aucune ressemblance orthographique ni phonétique dans son URL, sa dénomination sociale et son nom de domaine ;

— elle n’utilise aucun signe distinctif de Nocibé ;

— son site internet «  www.tendance-parfums.com » ne rentre pas dans le cadre du contrat de franchise, les termes de l’article 5.2.1 étant équivoques en ce qu’elles ne précisent pas le cas des sites internet déjà existant, ni ne vise expressément le site précité, qui est, par ailleurs, une pratique commerciale valable et reconnue par le droit européen.

Réponse de la cour :

L’article 17 du contrat de franchise du 26 mars 2021 réglemente les « effets de la résiliation. » En particulier, le § 17.1, intitulé « retrait de l’enseigne et restitution des signes distinctifs » stipule que :

« A l’échéance prévue dans la lettre de résiliation ou de non-renouvellement, le franchisé cessera immédiatement toute utilisation, à quelque titre que ce soit, des éléments du concept, du savoir-faire et des signes distinctifs.

A ce titre, il s’engage à retirer sans délai, tout enseigne, marque et signe distinctif susceptible de mentionner l’appartenance au réseau pour le magasin et le site internet franchisé.

Le franchisé devra également supprimer définitivement les pages sur les réseaux sociaux qu’il animait en utilisant les marques.

La perte du droit d’utiliser les marques ainsi que l’ensemble des signes distinctifs s’appliquera aux annuaires téléphoniques, au registre du commerce et des sociétés, au fax. Le franchisé s’engage à faire immédiatement le nécessaire pour que les marques et les signes distinctifs soient retirés dès que possible.

[…]

Le franchisé devra immédiatement procéder au retrait et à la mise à disposition du franchiseur du ou des panonceaux-enseignes, du balisage intérieur et extérieur, ainsi que de tout autre élément spécifique au réseau, et ce, sous peine d’astreinte et de dommages et intérêts.

[…]

En cas de violation des dispositions ci-dessus, une astreinte contractuelle de mille cent cents euros (1 500 euros) par jour de retard et par infraction sera due au franchiseur à compter de la réception de la mise en demeure. »

Dans ses conclusions, la société Nocibé se prévaut, à l’appui de ses assertions sur les manquements à cette clause, exclusivement d’un procès-verbal établi par un commissaire de justice le 6 juin 2024 (sa pièce n° 38).

Or, d’abord, les constatations du commissaire de justice ne se rapportant qu’au site internet de la société Odysseus, il n’est nullement établi que cette dernière continuerait de se présenter comme un revendeur franchisé auprès des fournisseurs et des clients, en arborant toujours l’enseigne Nocibé et en éditant des tickets de caisse mentionnant cette marque, comme le prétend l’intimée.

Ensuite, s’agissant du fonctionnement du site internet, les affirmations de la société Nocibé selon lesquelles la société Odysseus proposerait à la vente « un produit faisant l’objet d’une exclusivité Nocibé à un prix significativement inférieur au niveau de prix habituellement constaté », ne sont pas davantage étayées.

Dès lors, en l’absence de preuve d’une violation évidente de l’article 17 du contrat de franchise, la société Nocibé ne démontre pas l’existence du trouble manifestement illicite dont elle se prévaut. Sa demande d’injonction doit donc être rejetée, l’ordonnance entreprise méritant confirmation de ce chef.

III- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant pour l’essentiel dans l’action qu’elle a introduite en référé, la société Odysseus sera condamnée aux entiers dépens. L’ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef.

L’appelante sera également condamnée au paiement d’une indemnité procédurale.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant :

— Rejette la demande de la société Odysseus Parisienne tendant à ce qu’il soit fait injonction à la société Groupe Nocibé d’établir, de régulariser et de payer les avoirs au titre des « RFA » pour l’année 2023 ;

— Condamne la société Odysseus Parisienne aux dépens d’appel ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Odysseus Parisienne et la condamne à payer à la société Groupe Nocibé la somme de 10 000 euros.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot