République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 12/09/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 21/05460 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T5ON

Jugement rendu le 08 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SARL Frisco prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 2]

représentée par M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Paul-Guillaume Balay, avocat plaidant, substitué à l’audience par M^e Marine Croquelois, avocats au barreau de Lille

INTIMÉE

SARL Devestele & Fils prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Véronique Ducloy, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

DÉBATS à l’audience publique du 21 février 2024 tenue par Dominique Gilles magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Aude Bubbe, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2024 après prorogation du délibéré initialement prévu le 13 juin 2024 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 31 janvier 2024

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Suivant marché de travaux signé le 21 novembre 2018, la SARL Frisco a confié à la SARL Devestele et fils (la société Devestele) des travaux de gros oeuvre dans le cadre de la construction d’un immeuble d’habitation.

Ce marché a été établi pour un montant forfaitaire de 186 105 euros HT et il était convenu que son exécution devait commencer le 3 décembre 2018 pour une durée de dix huit semaines hors intempéries.

Le chantier a été terminé le 2 août 2019, au lieu du 1er avril 2019.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 04 octobre 2019, la société Devestele a sollicité paiement de la somme de 138 738,30 euros sous quinzaine.

La société Frisco s’est opposée au règlement de toute somme, invoquant des malfaçons et le retard pris sur le chantier.

Par acte du 21 janvier 2021, la société Devestele a fait assigner la société Frisco devant le tribunal de commerce de Lille Métropole, afin d’obtenir paiement des sommes dues.

Vu le jugement du 8 septembre 2021 du tribunal de commerce de Lille Métropole ayant débouté la société Frisco de ses demandes, et condamné celle-ci avec exécution provisoire à payer à la société Devestele 131 695,74 euros au titre du marché principal et 12 180,30 euros au titre de travaux supplémentaires, outre 10 000 euros pour abus de droit et 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens en sus ;

Vu l’appel de ce jugement interjeté par la société Frisco, formé par déclaration reçue au greffe le 25 octobre 2021 ;

Vu l’ordonnance du premier président du 31 janvier 2022 ayant déclaré irrecevable la société Frisco en sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la décision entreprise et ayant ordonné la consignation des sommes allouées par celle-ci ;

Vu l’ordonnance du 19 octobre 2023 du magistrat de la mise en état de la présente chambre ayant rejeté la demande d’expertise de la société Frisco ;

Vu les dernières conclusions de la société Frisco déposées et signifiées le 30 janvier 2014 demandant à la cour, au visa des articles 1231-1, 1219 et 1347 du code civil, par infirmation du jugement entrepris, de :

— débouter la société Devestele de toutes ses demandes,

— et, à titre reconventionnel, de :

— si la cour s’estime insuffisamment informée, organiser une expertise judiciaire, donnant mission à l’expert désigné :

— désigner tel expert qu’il plaira à la juridiction de désigner avec pour mission de :

— Se rendre sur les lieux ' [Adresse 2] à [Localité 3],

— Se faire communiquer tous documents utiles et notamment les pièces contractuelles, celles se rapportant à la conception des ouvrages, à la réalisation des travaux et à la conduite du chantier et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

— Visiter les lieux,

— fournir tous éléments de nature à permettre à la Cour d’apprécier le retard de la société Devestele dans l’exécution de ses travaux et l’impact sur le planning global de chantier subi par la société Frisco, d’en déterminer la ou les causes et les conséquences pour la société Frisco, d’évaluer les préjudices subis par la société Frisco à ce titre et notamment les pénalités de retard et pertes locatives subies ;

— déterminer les éléments techniques et de fait permettant à la cour de dire si, à la date à laquelle les logements devaient être loués, les conditions de décence étaient ou non réunies compte-tenu des travaux en cours, et de chiffrer les pertes locatives subies par la société Frisco ;

— examiner les erreurs, malfaçons, non-façons, désordres et non-conformités évoqués par la société Frisco dans les présentes écritures et notamment le constat d’huissier dressé par la SAS Waterlot & Associés le 2 juillet 2020 et les pièces versées aux débats ;

— dire si ces désordres, vices ou malfaçons résultent d’une non-conformité aux engagements contractuels et/ou du non-respect des règles de l’art, DTU et/ou normes applicables ou encore d’une exécution défectueuse, voire d’un vice des matériaux mis en 'uvre ;

— dire si ces désordres, vices ou malfaçons présentent un caractère évolutif ;

— fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer les préjudices directs et indirects, matériels et immatériels subis par la société Frisco ;

— fournir tous éléments permettant de dresser le compte entre les parties et de dire si les travaux supplémentaires invoqués par la société Devestele résultent d’une carence dans la définition des travaux à entreprendre, de modifications sollicitées par la maitrise d’ouvrage ou justifiées par des considérations techniques ;

— au besoin, se faire assister par un sapiteur ;

— déclarer les opérations d’expertise à venir à communes et opposables à la société Devestele ;

— si la cour s’estime suffisamment informée :

— condamner la société Devestele à lui payer la somme de 1 454 465,14 euros se décomposant ainsi :

. 1 373 454,90 euros au titre des pénalités de retard ou subsidiairement la somme de 625 312,80 euros,

. 48 853 33 euros au titre des pertes locatives ;

. 27 156,91 euros au titre des travaux supplémentaires de verrière,

. 5 000 euros au titre du préjudice moral et d’agrément ;

— à titre subsidiaire, procéder à la compensation des créances réciproques ;

— condamner la société Devestele à lui payer 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Devestele aux dépens.

Par dernières conclusions déposées et signifiées le 18 octobre 2022, la société Devestele prie la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1217, 1231-1 et 1231-6 du code civil, de :

— confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

— la déclarer recevable en son action en paiement ;

— par conséquent,

— statuant à nouveau sur son appel incident,

— condamner la société Frisco à lui payer les sommes suivantes :

—  146 374,32 euros en principal outre intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2019 ;

—  20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et dilatoire outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

—  7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire irrecevable et mal fondée la société Devestele en ses demandes et l’en débouter ;

— la condamner aux dépens d’appel, avec distraction au profit de son conseil, outre paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est du 31 janvier 2024.

MOTIFS

La cour, qui est uniquement liée par le dispositif des conclusions de la société Devestele, lequel tend expressément à la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, n’est pas saisie de l’appel incident mentionné de manière incohérente à ce même dispositif.

S’agissant de l’appel principal, il est constant qu’il n’y a eu en l’espèce aucun procès-verbal contradictoire de réception ni aucune réception judiciaire, tandis que le refus de règlement opposé par le maître d’ouvrage, formalisé par la lettre recommandée du 30 octobre 2019 adressée par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur, exclut toute réception tacite.

Le litige relève exclusivement de la responsabilité contractuelle de droit commun.

Sur les inexécutions contractuelles invoquées par la société Frisco, il s’agit, en dehors du retard d’exécution du chantier allégué, et selon les écritures du maître d’ouvrage de :

— un défaut de planéité de la dalle du rez-de-chaussée, à récupérer au niveau du plancher chauffant ;

— des piliers extérieurs irréguliers, obligeant à choisir par défaut un procédé d’isolation susceptible de générer un pont thermique ;

— des relevés de la dalle supérieure non conformes au plan, ayant généré des travaux supplémentaires de l’entreprise Tobatra ;

— de l’inexécution du retrait du coffrage bois de la dalle de rez-de-chaussée en cours de pourrissement et pouvant amener la mérule, tel que relevé par l’entreprise Sebra faisant le terrassement ;

— du défaut d’implantation de la maison, susceptible selon l’affirmation du maître d’ouvrage, de causer de sérieux ennuis.

En outre, le maître d’ouvrage a fait dresser un constat d’huissier non contradictoire le 2 juillet 2020.

Ce constat d’huissier indique que :

— les travaux ne sont pas terminés au niveau de l’aménagement extérieur ;

— des ouvriers s’affairent encore et un échafaudage est présent contre la façade ;

— au niveau de l’échafaudage, le toit-terrasse est inondé ;

— alors que M. [F] représentant le maître d’ouvrage indique que la construction devait être implantée à 3 mètres de la distance du mur mitoyen, cette distance mesurée par l’officier ministériel est moindre, jusqu’à atteindre 1,30 mètres environ au niveau d’un renfoncement ;

— à l’intérieur de l’immeuble l’arche de la porte d’entrée à l’habitation principale est fissurée ;

— le revêtement Mortex du bâtiment se fissure au niveau des ouvertures permettant d’accéder de pièces en pièces ;

— des traces d’humidité apparaissent derrière les plinthes du dressing déposées ;

— en R+1, sur la gauche, la surface du sol n’est pas plane sous le pas au niveau de l’espace bureau et de la circulation permettant d’accéder vers la chambre au fond du couloir ;

— il existe des disjonctions en plusieurs endroits du sol et des plinthes.

A l’appui des demandes en dommages-intérêts du maître d’ouvrage, le seul poste de préjudice matériel allégué ' à l’exception du préjudice morall – qui soit en lien de causalité avec une mal façon imputable au maçon, réside dans la somme de 27 156,91 euros réclamée au titre du coût de réalisation d’une verrière, dont le demandeur expose qu’il s’agit d’une dépense nécessaire pour mettre la construction en conformité avec le plan local d’urbanisme, qui prévoit que pour l’implantation d’un bâtiment, soit celui-ci jouxte la limite séparative soit se trouve en retrait d’au moins deux mètres par rapport à cette limite.

Sur ce point, si M. [F] a indiqué à l’huissier instrumentaire que la construction devait être implantée à 3 mètres de la limite séparative -et non 2 mètres, si cet huissier a indiqué avoir mesuré de ses propres moyens une distance moindre, et si un géomètre-expert, requis non contradictoirement par le maître d’ouvrage a, de son côté, aux termes d’un plan d’emprise, trouvé que les distances entre le bâtiment et la limite séparative présumée étaient de 1,53 mètres à un point et de 1,64 mètres à un autre point, il n’en demeure pas moins que le maître d’ouvrage écrit et répète dans ses conclusions que le permis de construire initial mentionne une distance non de 3 mètres mais de 2 mètres, ce qui est conforme à ce que figure sa pièces n°13 qui est, selon le bordereau, le « plan de masse projeté PC », tandis que la pièce n°14, intitulée « plan de masse projeté PCM », fait figurer une solution de continuité entre la limite séparative et le bâtiment litigieux.

Il n’est pas allégué que le plan de masse du dossier de permis de construire initial, faisant figurer la distance de 2 mètres, ait été établi par le maçon.

Au contraire, selon les explications de la société Frisco, et le contrat d’architecte produit, c’est l’architecte lui-même, chargé d’une mission complète, qui a fait figurer une distance d’avec la limite séparative, non de 3 mètres tel que l’a prétendu M. [F] devant l’huissier, mais de 2 mètres.

La société Devestele soutient à juste raison avoir travaillé selon les plans établis par l’architecte.

Le caractère imputable au maçon de la nécessité de recourir à une solution de continuité de type verrière pour se conformer au PLU n’est corroboré par aucun élément émanant de l’architecte chargé de la mission complète ayant établi le dossier de permis de construire et ayant surveillé les travaux.

Elle ne résulte pas de la simple existence de la demande de permis de construire modificatif.

Les comptes-rendus de chantier établis sous l’égide de l’architecte chargé de la surveillance des travaux ne mentionnent aucune non-conformité d’implantation.

Au demeurant, aucune autorisation de construire n’est produite, ni initiale ni modificative.

Il n’est pas établi que la limite séparative présumée pour le géomètre-expert ou apparente pour l’huissier soit la limite opposable au maçon pour avoir été retenue par l’architecte concepteur de l’ouvrage, qui n’est pas dans la cause, et qui n’a nullement relevé la mal façon désormais invoquée par le maître d’ouvrage.

Il sera rappelé que l’expertise ne peut avoir pour effet de suppléer la carence du maître d’ouvrage dans l’administration de la preuve qui lui incombe,

Il résulte de ce qui précède que la demande en dommages-intérêts au titre de la verrière sera rejetée.

S’agissant du montant du marché et du solde à recouvrer par l’entreprise, les premiers juges ont dit que le marché n’était pas un marché à forfait, malgré la stipulation expresse en ce sens, aux motifs que, contrairement aux critères découlant de l’article 1793 du code civil, les prestations n’étaient en l’espèce nullement déterminées à l’avance avant l’ouverture du chantier, avec précision et consistance dans les libellés selon les plans ou toutes pièces permettant de définir avec précision les travaux à réaliser. Le tribunal de commerce a retenu que malgré son invitation en cours de délibéré, les parties n’avaient pas produits les annexes du contrat litigieux : CCTP, plan d’architecte et du BET, devis estimatifs et quantitatifs paraphés, signés et cachetés, les attestations d’assurance et de qualification de l’entreprise.

Devant la cour, l’offre de preuve du maître d’ouvrage n’est pas meilleure.

Si un document intitulé CCTP est produit, il n’est nullement signé ni rendu opposable à l’entreprise, et ne reprend pas le descriptif des travaux.

En outre, ainsi que le relève le tribunal, si le marché litigieux du 21 novembre 2018 mentionne être traité globalement pour la somme forfaitaire de 186 105 euros HT, il est constant que le seul devis estimatif et quantitatif annexé au contrat n’est ni paraphé ni accepté (et figure d’ailleurs pour une somme moindre, de 184 96,04 euros HT – voir pièce n°2 du maître d’ouvrage).

Le maître d’ouvrage considère ne devoir que la somme de 186 105 euros HT au titre du forfait qu’il a seul accepté, sans aucuns travaux supplémentaires, faisant valoir ne les avoir jamais acceptés par écrit.

L’entreprise réclame outre la somme de 186 105 euros HT une somme de 6 174,36 euros HT supplémentaire de travaux exécutés au titre des travaux objets du marché global, outre des travaux supplémentaires non prévus à ce marché global, pour un montant supérieur à celui retenu par les premiers juges qui ont écarté la qualification de marché à forfait.

Le jugement entrepris rappelle exactement que le devis initialement annexé au marché de travaux a exclu, par suppression d’une ligne, une prestation de 6 174,36 euros pour la « mise en place de gros béton sur tête de longrines-façon semelles filante » cette prestation ayant cependant été intégrée à un nouveau devis non signé daté du 17 juillet 2019 pour 192 278,95 euros, incluant outre des travaux supplémentaires pour une cave à vin, un radier dans le garage, un mur escalier et une porte de garage, cette somme de 6 174,36 euros correspondant à des travaux exécutés.

Il se déduit de ces circonstances que, d’une part, le marché à forfait résulte d’une stipulation expresse des parties et que le prix, hors les travaux supplémentaires nullement envisagés par les parties lors de la conclusions du marché, a bien été stipulé global et forfaitaire.

La circonstance qu’en cours d’exécution un poste de travaux initialement exclu au su de l’entreprise ait été réintégré pour une somme modeste et relativement peu importante au regard du montant du marché, parce qu’il était, comme en l’espèce, nécessaire à la réalisation de l’ouvrage, ne permet nullement à l’entreprise de le réclamer, alors que l’accord écrit préalable du maître d’ouvrage n’a nullement été recueilli.

Par conséquent, la somme de 6 174,36 euros HT pour la « mise en place de gros béton sur tête de longrines-façon semelles filante » déjà mentionnée n’est pas due, le jugement devant être réformé sur ce point.

Semblablement, les travaux non envisagés avant la conclusion du contrat mais qui se sont révélés nécessaires en cours d’exécution restent à la charge de l’entreprise, à cause du forfait stipulé, en l’absence de demande écrite du maître d’ouvrage.

C’est pourquoi les premiers juges doivent être approuvés d’avoir dit que les travaux suivants réclamés par l’entreprise n’étaient pas dus : travaux de soutènement de l’escalier et de réalisation du radier du garage.

Concernant les travaux supplémentaires facturés par l’entreprise en sus du forfait stipulé et accordés par les premiers juges, à savoir : réalisation d’une cave à vin pour 816 euros TTC, d’une porte supplémentaire de garage pour 11 364,30 euros, soit la somme totale de 12 180,30 euros, il est patent que ces postes de travaux ont été commandés par le maître d’ouvrage en cours de chantier sans nécessité au regard des travaux objets du forfait, pour la seule amélioration de l’ouvrage initialement projeté, alors que parmi les propres planning de chantier produits par le maître d’ouvrage, celui annexé au compte rendu de 3 juin 2019 mentionne qu’il a été consenti 15 jours ouvrés supplémentaires pour les réaliser. Ainsi, le coût de ces travaux supplémentaires ainsi que le volume de temps accordé par la maîtrise d''uvre à ce titre pour les réaliser justifient de ne pas les inclure au marché à forfait.

La question des travaux supplémentaires qui n’étaient pas nécessaires à la réalisation de l’ouvrage initialement projeté est sans incidence sur la qualification de marché à forfait, dès lors qu’ils n’en relèvent pas.

Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé sur les travaux supplémentaires accordés à l’entreprise, soit 12 180,30 euros, tout en ramenant par voie de réformation le montant de la somme due au titre du marché principal stipulé à forfait à la somme de 124 286,50 euros.

En effet, le marché forfaitaire TTC est de 223 325,50 euros (186 104,59 x 1,20) et le maître d’ouvrage a payé des acomptes à hauteur de 99 039 euros (223 325,50 ' 99 039 = 124 286,50).

S’agissant des indemnités de retard, il est établi ce qui suit.

Dans le marché de gros 'uvre obligeant la société Frisco et la société Devestele, les parties ont stipulé que les travaux objets du marché devaient être commencés en semaine 49 de 2018 et achevés en semaine 14 de 2019.

L’article 10.2 du contrat précise que toute modification demandée par le maître d’ouvrage après signature des marchés pourra annuler le planning d’avancement des travaux et la date de fin des travaux.

L’article 11 prévoit des pénalités de retard sans mise en demeure préalable de l’entreprise à hauteur de 5% du montant TTC du marché par jour de retard, au cas où les travaux ne seraient pas terminés dans les délais prévus. Il est expressément précisé que par « travaux terminés », il faut entendre des « travaux en état de réception provisoire ».

S’il est constant que la semaine 49, date de début des travaux, est celle du 3 décembre 2018, l’analyse des comptes rendus de réunions de chantier établis par l’architecte en charge de l’opération de construction établit que, le 10 décembre 2018, la société Devestele était déjà en cours d’implantation, cette opération devant être achevée dans la semaine tandis que, comme suite à l’implantation sous le cellier d’une cave suivant plan annexé au compte-rendu de réunion, il convenait, pour le lot gros 'uvre, d’attendre le plan modifié du bureau d’étude technique (BET). Il est constant par ailleurs que ce BET a été le sous-traitant de la société Devestele. Il n’en demeure pas moins que l’architecte a noté à ce premier compte rendu « Attention, l’implantation de la cave a changé. Attendre le plan modifié du BET. »

Si le maître d’ouvrage indique lui-même que le lieu d’implantation de la cave a été définitivement arrêté dès le 17 décembre 2018, il n’en demeure pas moins que dans le second compte-rendu de réunion de chantier, du 14 janvier 2019, l’architecte a noté de nouveau : « Attendre le plan modifié du BET/Attention, l’implantation de la cave a changé. Attendre le plan modifié du BET. Annulé. [c’est l’architecte qui a mis en gras] Donner date de démarrage de l’intervention. Programmer une réunion préalable sur place avant le départ de Manufor ». Manufor est l’entreprise intervenant de son propre chef, et non en sous-traitance, au titre d’un lot distinct, et ayant été chargée de poser les micro-pieux de fondation.

Il n’est nullement démontré, contrairement à ce qu’allègue la société Frisco, que l’hésitation sur l’emplacement de la cave n’ait eu aucune incidence réelle sur la durée du chantier.

Il n’est pas démontré non plus, contrairement à ce qu’affirme l’entreprise, que pour une raison qui ne lui est pas imputable, elle a été en mesure d’adresser le premier planning d’intervention le 18 février 2019 seulement, et qu’elle n’a pas pu commencer le chantier avant cette date.

Un courriel du 8 janvier 2019 de l’architecte à destination de la société Fondasol relative à la découverte de cavités ou puits lors de la réalisation des micropieux n’établit aucune cause d’exonération.

Le compte rendu de chantier n°5 acte seulement le début des travaux au 18 février 2019 et annexe le 1er planning d’intervention, qui prévoit pour la société Devestele une fin d’intervention en semaine 23 de 2019 s’achevant le 7 juin 2019.

Il résulte de ces éléments que la cour doit considérer qu’en l’état de ces mentions, apposées par l’architecte en charge de la surveillance des travaux, il est établi que le planning contractuel initial a été annulé le 4 janvier 2019, pour une cause non imputable à la société Devestele. Cette demande de modification en cours de chantier qui s’est imposée à la société Devestele a partiellement exonéré celle-ci de son obligation de résultat découlant des stipulations déjà rappelées concernant les délais contractuellement prévus, pour la période allant de la semaine 49, date initialement prévue du début des travaux, jusqu’à une date qu’il convient de déterminer.

A cet égard, alors que le BET était un sous-traitant de la société Devestele et que celle-ci ne peut valablement, de ce fait, invoquer les retards causés par celui-ci, l’architecte a noté, dès le compte rendu de réunion de chantier n°3 du 14 janvier 2019, que la société Devestele devait donner la date de démarrage de son intervention.

Dans le compte rendu de la réunion suivante, du 22 janvier 2019, l’architecte a noté à l’intention de la société Devestele : « Donner date de démarrage de l’intervention. Rappel. »

La cour considère par conséquent que la période allant du 3 décembre 2018 au 14 janvier 2019, soit six semaines, ne peut donner lieu à indemnités de retard, comme suite à l’incidence de l’hésitation sur l’emplacement de la cave.

La durée de travaux exempte de pénalités de retard doit, à ce stade, être repoussée de la semaine 14 de 2019, à la semaine 20, commençant le 13 mai 2019.

En outre, il est établi que des travaux supplémentaires ont été demandés à la société Devestele, ce que confirment les notes manuscrites apposées sur le planning d’intervention n°2 reçu avec le compte rendu de réunion de chantier du 3 juin 2019, produit par le maître d’ouvrage, qui précise que 15 jours ouvrés supplémentaires ont été convenues pour ces travaux supplémentaires, l’entreprise étant d’accord sur ce point dans ses conclusions.

Quinze jours ouvrés font trois semaines d’intervention.

La fin du délai de réalisation des travaux exempt de pénalités de retard est donc repoussé à ce stade en semaine 23.

Il est par ailleurs établi que les travaux confiés à la société Devestele ont été terminés et susceptible de réception provisoire, au sens du contrat, le 2 août 2019, soit en semaine 31.

Le maître d’ouvrage est donc bien fondé, dans un premier temps, à faire valoir un retard de chantier imputable à la société Devestele de huit semaines uniquement.

C’est d’ailleurs exactement ce qu’indiquait l’architecte à l’entreprise dans un courriel du 4 octobre 2019 : « de mon côté si je dois argumenter, j’annoncerai 8 semaines de retard ».

Cependant, si l’architecte, dans ce courriel, mentionnait l’incidence de quatre semaines d’intempéries exonérant l’entrepreneur à due concurrence, celui-ci ne se prévaut dans ses conclusions que de dix jours d’intempérie soit l’équivalent de deux semaines.

Les relevés d’intempérie n’étant pas fournis, la cour dispose néanmoins des éléments nécessaires pour retenir que les intempéries n’ont pas pu être inférieures à deux semaines.

Le décompte de retard atteint donc six semaines.

Si l’entreprise se prévaut encore d’une semaine de congés justifiant un retard à due concurrence, elle ne prouve pas d’accord des parties sur ce point.

Par conséquent, le retard de chantier indemnisable au titre du contrat est donc fixé à six semaines soit quarante deux jours.

Le montant de la peine stipulée est donc de 468 982,50 euros (42 x 5% x 223 325,50 = 468 982,50).

Le surplus de la demande formée à hauteur de 1 373 454,90 euros est donc injustifié en tout état de cause.

Cependant, même en tenant compte des pertes locatives invoquées pour 48 853,33 euros et du préjudice moral et d’agrément de 5 000 euros, également invoqué, ce montant de 468 982,50 euros, qui excède le double du prix du marché, est manifestement disproportionné au regard du préjudice effectivement subi par le maître d’ouvrage.

La clause de stipulation d’indemnité de retard au profit du maître d’ouvrage, qui est une clause pénale, doit donc être réduite, ainsi que le demande la société Devestele qui, nonobstant le courriel de l’architecte du 4 octobre, échoue en sa prétention de faire juger qu’il s’agit d’une erreur matérielle lors de la rédaction du contrat par celui-ci.

L’architecte ne reconnaît en effet aucune erreur matérielle aux termes de ce courriel, bien qu’il affirme que légalement « la somme applicable était effectivement de 1/3000ème par jour de retard soit 62 euros HT par jour de retard ».

Nulle erreur matérielle n’est établie.

La réparation du préjudice au titre de la clause pénale exclut d’indemniser une second fois le maître d’ouvrage au titre des pertes locatives découlant du retard de chantier.

D’ailleurs, le maître d’ouvrage ne peut pas se prévaloir d’un préjudice certain pour ne pas avoir loué plus tôt.

En dehors des conséquences de ce retard déjà réparé au titre de la clause pénal, nul préjudice moral n’est établi.

Par conséquent, les demandes en dommages-intérêts au titre des pertes locatives et du préjudice moral seront rejetées.

Par conséquent, la clause pénale manifestement excessive sera réduite et sera ramenée à 0,25% du montant TTC du marché par jour de retard, soit : 23 449,17 euros (0,25% x 223 325,50 x 42 = 23 449,17).

Le jugement entrepris doit être réformé en ce qu’il a condamné la société Frisco à des dommages-intérêts pour résistance abusive alors que nul abus du droit n’est caractérisé en l’espèce.

Le jugement sera encore réformé en ce qu’il a statué sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

En effet, en équité, chaque partie conservera la charge des frais exposés pour sa défense et non compris dans les dépens.

Et encore, chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle a exposés, en première instance comme en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement entrepris mais seulement en ce qu’il a condamné la société Frisco au titre du marché principal à la somme de 131 695,74 euros, en ce qu’il a débouté la société Frisco au titre des indemnités de retard et en ce qu’il l’a condamnée à 10 000 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive, à 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a statué sur les dépens ;

Statuant de nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à expertise judiciaire ;

Condamne la société Frisco à payer à la société Devestele, au titre du marché principal à la somme de 124 286,50 euros ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Frisco à payer 12 180,30 euros à la société Devestele au titre de travaux supplémentaires ;

Déboute la société Devestele du surplus de sa demande au titre du marché du 21 novembre 2018 ;

Condamne la société Devestele à payer à la société Frisco 23 449,17 euros à titre d’indemnité de retard ;

Ordonne la compensation des créances réciproques ;

Déboute la société Frisco de ses demandes en dommages-intérêts au titre de la résistance abusive ;

Déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel ;

Laisse à la charge de chacune des parties le montant des dépens par elles exposés en première instance comme en appel.

Le greffier

Valérie Roelofs

Le président

Dominique Gilles