République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 30/01/2025

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N° de MINUTE :

N° RG 22/04564 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UQHV

Ordonnance (N° 2017/943-1) rendue le 09 septembre 2022 par le juge commissaire du tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Nord de France, SCCPV prise en la personne de Madame [E] [Y], chef du service contentieux, spécialement habilitée à l’effet des présentes, par délégation de pouvoir en date du 8 janvier 2019

ayant son siège social [Adresse 1]

représentée par, M^e Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Martine Mespelaere, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

INTIMÉES

SAS [S] [K], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège agissant en qualité de représentant des droits propres de [S] [K] ensuite de sa liquidation judiciaire par jugement du 27 juin 2018

ayant son siège social [Adresse 3]

SCP Alpha MJ prise en la personne de Maître [P] [R], en qualité de mandataire ad hoc en charge de représenter les droits propres de la société [S] [K] par ordonnance du 13 mars 2022

ayant son siège social [Adresse 2]

représentées par M^e Nicolas Nef Naf, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

assistées de M^es Thierry Monteran et Marine Simonnot, avocats plaidants, substitués par M^e Sébastien Ségard, avocats au barreau de Paris

SELAS MJS Partners prise en la personne de Maître [J] [V] en qualité de co-liquidateur de la société SAS [S] [K] désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 27 juin 2018.

ayant son siège social [Adresse 5]

SCP BTSG² prise en la personne de Maître [F] [L] désigné aux lieu et place de la SELARL MJ Valem par ordonnance du 10 mai 2022, en qualité de co-liquidateur de la société SAS [S] [K] désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 27 juin 2018.

ayant son siège social [Adresse 4]

représentées par M^e Nicolas Nef Naf, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

DÉBATS à l’audience publique du 08 octobre 2024 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Pauline Mimiague, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2025 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 5 septembre 2023

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FAITS ET PROCEDURE

La société [S] [K], qui a pour dirigeant la société [S] [K] Holding et exerce une activité de transformation de produits de charcuterie sur la commune de [Localité 8][Localité 7] depuis 1932, a entrepris de moderniser son outil industriel et de construire une nouvelle usine à [Localité 6].

Dans ce cadre, et pour participer au financement de la construction, elle a souscrit le 6 avril 2017 auprès de la Caisse d’épargne et de prévoyance France Europe et du Crédit agricole un prêt d’un montant de 10'000'000 euros garanti par une hypothèque.

Par acte sous seing privé en date du 3 mai 2017, elle a également signé avec la société Crédit agricole (le Crédit agricole) un contrat d’opération d’échange de conditions d’intérêts dit «'contrat de Swap'», portant sur 8'000'000 euros.

Par jugement du 4 décembre 2017, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société [S] [K].

Par courrier recommandé du 20 décembre 2017, le Crédit agricole a déclaré plusieurs créances pour un montant total de 4'212 064,77 euros, incluant, au titre du contrat Swap, une créance chirographaire d’un montant de 149 968,44 euros se décomposant comme suit':

—  35'468,44 euros au titre du solde compensé au 4 décembre 2017,

—  114'500 euros au titre de l’indemnité de résiliation.

Par courrier du 22 décembre 2017 adressé à la société [S] [K], le Crédit agricole a résilié le «'contrat de Swap'», prenant motif de l’ouverture du redressement judiciaire de la société.

Par jugement du 27 juin 2018, le tribunal de commerce de Lille Métropole a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire, mis fin aux fonctions de l’administrateur et nommé les sociétés MJS Partners et MJ Valem en qualité de liquidateurs judiciaires, cette dernière ayant été remplacée par la SCP BTSG² par une ordonnance du 20 mai 2022.

Par courrier recommandé du 14 septembre 2021, le liquidateur a informé le Crédit agricole que la société [S] [K] contestait sa déclaration de créance au titre du contrat de Swap aux motifs que':

— le signataire n’étant pas habilité, la déclaration de créance était irrégulière en la forme';

— la créance n’était pas justifiée.

Une autre contestation été soulevée, par courrier distinct, au titre de la créance de prêt.

En réponse, par courrier du 14 octobre 2021, le Crédit agricole a communiqué, au titre du contrat Swap, le pouvoir de signature qui était déjà joint à la déclaration de créance et des tableaux destinés à justifier le calcul de l’indemnité de résiliation.

Par un second courrier, elle s’est opposée à la contestation soulevée au titre du contrat de prêt.

Une ordonnance du 13 mars 2022 a désigné la société Alpha MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société [S] [K] Holding, président de la société [S] [K], avec la mission d’exercer les droits propres de la société [S] [K].

Par ordonnance du 9 septembre 2022, le juge-commissaire a rejeté en totalité la créance déclarée au titre du contrat Swap,'motif pris d’une absence de pouvoir. Au titre du contrat de prêt, l’audience sur contestation a fait l’objet d’un report.

Par déclaration du 29 septembre 2022, le Crédit agricole a interjeté appel de cette ordonnance.

Par un arrêt du 16 novembre 2023, la cour d’appel a transmis à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par’ la société [S] [K] et la société Alpha MJ, ès qualités de mandataire ad hoc de la société [S] [K] holding en charge de représenter les droits propres de la société [S] [K] suivant ordonnance du 13 mars 2022, la société MJS Partners, et la société SCP BTSG², en qualité de co-liquidateurs de la société [S] [K].

Par un arrêt du 6 mars 2024, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité.

Le Crédit agricole a sollicité la réinscription de l’affaire au rôle afin qu’il soit statué sur l’admission de ses créances déclarées.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions signifiées par voie électronique le 19 juin 2023, le Crédit agricole demande à la cour de':

— annuler l’ordonnance entreprise ;

— ou, subsidiairement, la réformer en ce qu’elle rejette en totalité sa créance déclarée pour un montant de 149 968,44 euros';

Statuant à nouveau,

— juger que sa déclaration de créances est régulière et bien fondée ;

— admettre en totalité au passif de la procédure collective de la société [S] [K] sa créance déclarée au titre du contrat d’opération d’échange de conditions d’intérêts, SWAP, du 3 mai 2017 :

* solde compensé (netting) au 04 décembre 2017 : 35 468,44 euros

* solde de résiliation : 114 500 euros

soit au titre du contrat SWAP : 149968,44 euros';

— débouter la société [S] [K], et les sociétés MJS Partners, Alpha MJ, et BTSG² de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamner in solidum la société [S] [K], à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 3 septembre 2023, la société [S] [K], la société Alpha MJ, en qualité d’administrateur ad hoc de la société [S] [K] holding au titre de l’exercice des droits propres de la société [S] [K] et les sociétés MJS Partners et BTSG², en qualité de coliquidateurs de la société [S] [K], demandent à la cour de':

— surseoir à statuer sur l’appel interjeté dans l’attente d’une décision de la Cour de cassation’ sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée ou, en cas de transmission, dans l’attente de la réception de la décision de la Cour de cassation ou, en cas de renvoi, du Conseil Constitutionnel';

— prononcer la mise hors de cause de la SCP Alpha MJ, en sa qualité de mandataire ad hoc de [S] [K] Holding, président de la société [S] [K] ;

— constater qu’elles s’en rapportent sur la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise ;

— juger que le Crédit agricole ne justifie pas du principe et du quantum de la créance dont elle sollicite l’admission ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la créance du Crédit agricole ;

— débouter le Crédit agricole de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires ;

— condamner le Crédit agricole à verser à la société [S] [K] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le Crédit agricole aux entiers dépens.

MOTIVATION

I- Sur la mise hors de cause de la société Alpha MJ

Le Crédit agricole s’en rapporte sur la mise hors de cause de la société Alpha MJ qui justifie de la fin de sa mission, la société [S] [K] holding s’étant trouvée à nouveau en capacité de représenter les droits propres de la société [S] [K] à compter du 5 octobre 2022.

Les intimées plaident que la société [S] [K] holding ayant été réimmatriculée, la mission du mandataire ad hoc a pris fin, ce qui justifie la mise hors de cause de la société SCP Alpha MJ, prise en la personne de Me [R] en qualité de mandataire ad hoc de la société [S] [K] holding, laquelle, en tant que président de la société [S] [K], exerce les droits propres de cette dernière société.

Réponse de la cour

Le mandat ad hoc dévolu à la société Alpha MJ, désignée pour exercer lesdits droits propres de la société [S] [K] étant arrivé à son terme, il y a lieu de la mettre hors de cause.

II- Sur l’irrecevabilité des conclusions d’appelant n°4

Aux termes des dispositions de l’article 802 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture.

Sont également recevables les conclusions qui tendent à la reprise de l’instance en l’état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption.

Lorsque leur cause survient ou est révélée après l’ordonnance de clôture, sont recevables les exceptions de procédure, les incidents d’instance, les fins de non-recevoir et les demandes formées en application de l’article 47.

Par avis du 21 juin 2023, le greffe a informé les parties que la clôture interviendrait le 5 septembre 2023.

La clôture a été rendue le 5 septembre 2023, l’affaire étant fixée à plaider à l’audience du 8 octobre 2024.

Les conclusions d’appelant n° 4 adressées le 29 mars 2024, qui ne sont qu’une actualisation des conclusions d’appelant n°3 du 19 juin 2023, pour tenir compte des décisions rendues dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, sont des conclusions sur le fond et postérieures à l’ordonnance de clôture.

Elles ne peuvent donc qu’être déclarées d’office irrecevables.

III- Sur les demandes devenues sans objet

La cour demeure saisie des prétentions de sursis à statuer sur l’appel interjeté par le Crédit agricole dans l’attente de la réception de la décision par la cour d’appel de la Cour de cassation ou encore, en cas de renvoi de la question, de celle du Conseil constitutionnel, en cas de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité.

Cependant, compte tenu de l’arrêt de la Cour de cassation du 6 mars 2024 disant n’y avoir lieu de renvoyer cette question, cette demande n’est plus d’actualité et est donc devenue sans objet.

Il en est tout autant de la demande du Crédit agricole visant à «'juger que sa déclaration de créance est régulière'», pour s’opposer au moyen de la société [S] [K] sur le défaut de pouvoir du préposé ayant déclaré la créance.

En effet, ce moyen n’est pas maintenu par la société [S] [K] et ses organes de procédure collective, d’autant moins que, d’une part, toute contestation relative au pouvoir du préposé ayant déclaré la créance est purgée compte tenu de la date d’ouverture du redressement judiciaire de la société [S] [K] et de l’ordonnance du 12 mars 2014, d’autre part, la banque justifiait de la totalité de la chaîne des pouvoirs et pouvaient par les présentes écritures ratifier la déclaration effectuée, à supposer ce fût nécessaire.

Cette demande est donc également dépourvue d’objet.

IV- Sur la demande de l’annulation de l’ordonnance entreprise

Le Crédit agricole sollicite l’annulation de la décision entreprise pour violation du principe de la contradiction et des droits de la défense, aux motifs que, contrairement à la mention de l’ordonnance, la banque était bien représentée à l’audience et que les conclusions transmises 48 heures avant l’audience, portant contestation du pouvoir du déclarant et du bien-fondé de la créance, justifiaient que le report d’audience sollicité et ordonné pour la créance relative au prêt soit également ordonné pour la présente créance.

Les intimées s’en rapportent sur la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise pour violation du principe du contradictoire.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

L’article 14 du code de procédure civile précise que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée.

En l’espèce, la banque Crédit agricole ne conteste pas avoir été valablement convoquée pour qu’il soit statué sur sa créance, contestée, de 149'968,44 euros à l’audience du 9 septembre 2022 devant le juge-commissaire, lequel a indiqué, dans son ordonnance, que le créancier n’avait pas comparu.

Le fait que la banque ait pu être présente à une audience se tenant le même jour pour une autre créance et ait sollicité, puis obtenu, dans le cadre de ce litige-là un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, n’est pas, en soi, de nature, d’une part, à remettre en cause les mentions de l’ordonnance entreprise, qui valent jusqu’à inscription de faux, cependant que nulle procédure d’inscription de faux n’a été mise en 'uvre en l’espèce, d’autre part, à établir le manquement au principe de la contradiction que la banque invoque.

Le créancier n’établit d’ailleurs ni le caractère tardif des écritures adverses ni la demande de report qu’elle aurait prétendument formulée dans la présente affaire, et qui aurait été refusée par le premier juge.

En conséquence, la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise est rejetée.

V ' Sur les créances déclarées au titre du contrat Swap

Le Crédit agricole fait valoir que':

— le contrat de couverture est destiné à échanger les intérêts d’un prêt à taux variable contre des intérêts à taux fixe, soit en l’espèce le taux variable «'Euribor 6 mois'» assortissant le prêt de 10'000'000 euros consenti par le pool bancaire formé entre lui-même et la Caisse d’épargne contre un taux fixe à hauteur de 0,60 %';

— l’article 8 de la convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme, souscrite par la société [S] [K] le 3 mai 2017, ouvre un droit au profit de la partie non défaillante, en cas de résiliation du contrat Swap, à «'un solde de résiliation'» correspondant au montant qu’elle aurait perçu si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme';

— les intimées ne peuvent arguer de l’article L. 622-13 du code de commerce pour estimer qu’il n’y aurait pas de résiliation, puisqu’en cas de défaillance d’une partie au contrat Swap, s’applique un régime dérogatoire au droit des procédures collectives et contenu dans le code monétaire et financier';

— compte tenu de la prédominance des dispositions du code monétaire et financier sur le droit des procédures collectives, il convient de faire application de l’article L. 211-36-1 du code monétaire et financier';

— au regard des stipulations contractuelles, l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la société [S] [K] permettait la résiliation du contrat Swap, droit qui a été mis en 'uvre par courrier du 22 décembre 2017';

— il est bien fondé à réclamer l’admission de la créance d’indemnité de résiliation.

Sur le quantum, le Crédit agricole précise que':

— le solde de résiliation doit être déterminé à la date de l’événement constituant la défaillance visée par les stipulations contractuelles, soit le 4 décembre 2017, jour de l’ouverture de la procédure collective ;

— le détail du calcul du solde de résiliation est justifié et le solde de résiliation résulte de l’évaluation théorique des flux qui auraient été échangés si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme';

— le solde compensé ne fait l’objet d’aucun contestation.

Les intimées rappellent qu’il incombe au créancier déclarant de justifier tant du principe que du quantum de sa créance afin de démontrer le bien-fondé de celle-ci. Elles ajoutent que la disposition législative ou la clause d’un contrat par laquelle les parties prévoient que ledit contrat sera résilié du fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est non écrite et ne peut produire quelque effet que ce soit, les dispositions légales régissant les procédures collectives étant d’ordre public.

Elles contestent le quantum de l’indemnité de résiliation. Le tableau dont se prévaut le Crédit agricole pour justifier le montant du solde de résiliation, ne permet pas de s’assurer qu’il respecte les dispositions contractuelles, puisqu’il ne fait nullement mention de « valeur de remplacement » ou des « montants dus » ou encore des « coûts de liquidités. »

Les intimées soulignent que, selon le Crédit agricole, le solde de résiliation résulte de la différence entre les flux d’intérêts théoriques futurs à la charge de la société [S] [K] et ceux à sa charge.

Cependant, si la banque produit un tableau pour tenter de justifier les flux d’intérêts théoriques à sa charge, aucun élément ne permet de justifier ceux à la charge de la société [S] [K].

S’agissant du solde compensé, il n’est apporté aucun élément permettant de justifier, au vu du contrat, que le solde doit être fixé au 4 décembre 2017, l’article 5.3 étant silencieux à cet égard. Et à supposer ce fait établi, il n’est pas justifié de son mode de calcul.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L. 211-40 alinéa 1 du code monétaire et financier, «'les dispositions du livre IV du code de commerce, ou celles régissant toutes procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes sur le fondement des droits étrangers, ne font pas obstacle à l’application des dispositions de la présente section'».

L’article L. 211-40, alinéa 1, précité écarte les règles du livre VI du code de commerce, et notamment le régime spécifique de la résiliation des contrats en cours, pour les instruments financiers définis à l’article L 211-1 et L 211-36 du code monétaire et financier, au nombre desquels se trouve le contrat d’échange de taux, dit contrat swap.

Cet article rend également applicable les dispositions de l’article L. 211-36-1 du code monétaire et financier qui dispose que :

« I-'les conventions relatives aux obligations financières mentionnées à’l'article L. 211-36'sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables entre toutes les parties. Les parties peuvent prévoir l’établissement d’un solde unique, que ces obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou conventions-cadres.

II. ' Les modalités de résiliation, d’évaluation et de compensation des opérations et obligations mentionnées à l’article L. 211-36 et au I du présent article sont opposables aux tiers. Ces modalités peuvent être notamment prévues par des conventions ou conventions-cadres. Toute opération de résiliation, d’évaluation ou de compensation faite en raison d’une procédure civile d’exécution ou de l’exercice d’un droit d’opposition est réputée être intervenue avant cette procédure'».

En premier lieu, en l’espèce, la question prioritaire de constitutionnalité transmise par la cour d’appel était la suivante':

«'L’article L. 211-40 alinéa 1 du code monétaire et financier, applicable aux conventions relatives aux obligations financières, par renvoi à l’article L. 211-36 du même code, lesquelles sont soumises à la résiliation de l’article L 236-1-1 de ce code, qui déroge au principe d’ordre public de continuation des contrats en cours et à l’interdiction de résilier lesdits contrats à raison de l’ouverture d’une procédure collective, édicté par les dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce, L. 631-14 du code de commerce ainsi qu’à l’article L. 641-11-1 du même code, est-il conforme au principe d’égalité entre les créanciers garanti par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ''»

Dans son arrêt du'6 mars 2024 (pourvoi n° 23-40.023), la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de transmettre cette question, pour les motifs suivants':

«'d’une part, la différence de traitement instituée à l’article L. 211-40, alinéa 1 précité, règle de façon différente les situations différentes des contractants concernés en rapport direct avec l’objet des règles communes applicables aux opérations sur instruments financiers, incluant les opérations de swap de taux d’intérêts, destinées à sécuriser ces opérations compte tenu de leur nature particulière, d’autre part, la dérogation ainsi apportée à l’égalité devant la loi par l’article L. 211-40, alinéa 1 du code monétaire et financier, justifiée par un impératif de sécurité juridique et de stabilité du système financier, répond à un motif d’intérêt général également en rapport direct avec l’objet des règles communes applicables aux opérations sur instruments financiers. »

En l’espèce, par sa déclaration de créance du 20 décembre 2017, la banque Crédit agricole sollicite l’admission de sa créance née de la résiliation du contrat d’opération d’échange de conditions intérêts issu de la convention de crédit pool du 20 avril 2017, dit contrat Swap, conclu le 3 mai 2017, à savoir':

— au titre du solde compensé (netting) au 4 décembre 2017 :

35 468, 44 euros

— au titre du solde de résiliation : 114 500 euros.

La convention Swap stipule':

— en son article 7-1-1, relatif aux cas de résiliation ou de défaillance, que':

«'constitue un cas de défaillance pour l’une des parties ( la partie défaillante) l’un des événements suivants': [']

—  7-1-1-6 l’ouverture ou la demande d’ouverture par la partie défaillante pour elle-même ou par toute autorité réglementaire ou judiciaire de toute procédure de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises régie par le droit français, ou de toute procédure équivalente régie par un droit étranger affectant le siège ou l’une quelconque des succursales de l’une des parties, notamment (i) l’ouverture d’une procédure de conciliation, ( ii) l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ( iii) la nomination d’un mandataire judiciaire ou d’un administrateur, (iv) l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, (v), l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ou de toute procédure équivalente à celles qui sont visées aux (i) a (v)'»';

— en son article 7-1-2, au titre des effets [de la résiliation ou défaillance], que':

«la survenance d’un cas de défaillance donne à la partie non défaillante le droit, sur simple notification adressée à la partie défaillante, de suspendre l’exécution de ses obligations et de résilier l’ensemble des transactions en cours, quel que soit le lieu de leur conclusion ou d’exécution. Cette notification précisera le cas de défaillance invoqué ainsi que la date de résiliation retenue. A compte de la date de résiliation les parties ne seront plus tenues à aucun paiement ou livraison pour les transactions résiliées. La résiliation donne toutefois droit pour ces mêmes transactions, au paiement du solde de résiliation et, lorsqu’elle résulte de la survenance d’un cas de défaillance, au remboursement des frais et débours prévus à l’article 11-5'»';

— en son article 8, intitulé «'calcul du solde de résiliation'», que':

8-1-1': «'chaque transaction résiliée donne lieu à détermination de sa valeur de remplacement ainsi que, le cas échéant, à celle du montant dû par chaque partie et à celle des coûts de liquidités ou des gains de liquidité de la partie en charge du calcul (s’ils n’ont pas été déjà intégrés dans la valeur de remplacement). La charge de déterminer les valeurs de remplacement, les montants dus et les coûts ou calculs de liquidité est confiée à la partie non défaillante'» […].

8-1-2': «'afin de déterminer le solde de résiliation pour l’ensemble des transactions résiliées, la partie en charge du calcul déduira alors au total (i) des valeurs de remplacement affectées d’un signe positif, (ii) des montants dus par l’autre partie et (iii) de ses coûts de liquidité, le total des (i) valeurs de remplacement affectées d’un signe négatif, (ii) des montants dus par elle, et (iii) de ses gains de liquidité. Cette différence (positive ou négative) sera le solde de résiliation'»';

— en son article 5-3 que':

«'les parties conviennent de compenser à due concurrence leurs obligations dans la même devise ou leurs livraisons de sous-jacents fongible pour autant que ces paiements ou livraisons interviennent de façon réciproque le même jour pour une même transaction. Les parties pourront convenir de compenser à due concurrence leurs obligations de paiement dans la même devise ou leurs livraisons de sous-jacents fongibles au titre de plusieurs transactions, pour autant que ces paiement ou livraisons interviennent de façon réciproque le jour même.'»

Au regard de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 mars 2024, précité, la société [S] [K] et ses liquidateurs judiciaires ne peuvent plus prétendre, d’une part, à l’inconstitutionnalité de l’article L. 211-40 du code de monétaire et financier, applicable aux contrats Swap et écartant les dispositions du livre IV sur les contrats en cours notamment, d’autre part, à sa contrariété aux dispositions du livre IV nécessitant que cette disposition ne soit pas appliquée, le législateur ayant pu prévoir expressément, aux côtés des cas de résiliation ouverts aux organes de procédure collective, au profit des instruments financiers définis à l’article L. 211-36, un régime reposant sur le principe de la liberté contractuelle des modalités de résiliation, y compris en cas d’ouverture d’une procédure collective.

Ainsi, les intimés ne peuvent s’opposer à son application en arguant de sa contrariété au principe d’ordre public régissant les contrats en cours en matière de procédure collective.

La société [S] [K] et ses liquidateurs ne peuvent, dès lors, critiquer la validité des stipulations contractuelles ci-dessus énoncées comme heurtant les dispositions précitées.

En second lieu, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société [S] [K] par jugement du 4 décembre 2017, constitue bien un cas de défaillance visé plus particulièrement par l’article 7-1-1-6 du contrat Swap, ci-dessus reproduit.

La banque s’est prévalue de ce cas de défaillance, en respectant la procédure définie à l’article 7-2-1, par des courriers adressés le 22 décembre 2027 à la société [S] [K] et à ses administrateur et mandataires judiciaires.

Cette lettre de résiliation rappelait la volonté du créancier de se prévaloir d’un motif de défaillance fondé sur l’article 7-1-16 et fixait la date de résiliation au 4 décembre 2017, date de l’ouverture du redressement judiciaire de la société débitrice.

La résiliation de la convention Swap par le Crédit agricole est donc régulière et la banque, partie non défaillante, était en charge de déterminer le solde de résiliation à la date de l’évènement, soit le 4 décembre 2017, conformément aux stipulations de l’article 8-1 du contrat.

En troisième lieu, que ce soit pour le solde de résiliation comme pour le solde compensé, il appartient au créancier qui sollicite l’admission de sa créance d’apporter les justificatifs susceptibles d’en déterminer le principe et le quantum.

Pour établir sa créance, outre le contrat Swap précité, la banque verse aux débats':

— deux tableaux financiers en pièce 13, l’un au recto relatif au «'flux jambe variable'», sur la période du 9 mai 2017 au 29 novembre 2024, laissant apparaître un solde de ' 143'398, 03 euros, l’autre au verso, relatif au «'flux jambe fixe'», mentionnant un solde de 254'383 euros, sur la même période';

— un avis différentiel sur Swap de taux sur un courrier à l’entête du Crédit Agricole (pièce 12), confirmant une créance au 4 décembre 2017, au titre des nettings, de 35'468,44 euros en faveur de la banque';

— un document intitulé «'annexe'» (pièce 10), figurant au bordereau de communication de pièces du Crédit agricole sous l’intitulé «'tableau d’amortissement de Swap'»';

— une lettre (pièce 3) du Crédit agricole au liquidateur pour expliciter la «'valorisation du swap miroir'», précisant que cette dernière avait été «'élaborée à partir de courbes marchés historiques archivées en fin de journée par notre opérateur Cacib en salle des marchés'», et était déterminée par «'un calcul d’actualisation des flux futurs en date du 4 décembre 2017.'»

Ces documents, ainsi que les explications les accompagnant, sont manifestement insusceptibles de démontrer':

— d’une part, que les calculs dont il est fait état pour le solde de résiliation respectent bien les stipulations contractuelles, et plus particulièrement l’article 8-1, les notions de «'valeurs de remplacement, les montants dus et les coûts ou calculs de liquidité'» n’étant pas reprises sur les tableaux versés aux débats';

— d’autre part, que les valeurs mentionnées correspondent bien aux flux financiers, aux coefficients d’actualisation et aux estimations futures d’Euribor tels qu’observées à l’époque de l’événement, soit le 4 octobre 2017, date de la résiliation du contrat et de l’ouverture du redressement judiciaire de la société [S] [K]';

— et enfin, s’agissant du solde compensé, les calculs qui auraient été mis en 'uvre pour déterminer ce solde.

En tout état de cause, la cour estime que ces documents n’ont pas de valeur probante, s’agissant de pièces émanant soit du créancier (pièces 10, 12 et 3), soit d’auteurs inconnus (pièce 13).

En conséquence, la demande d’admission du Crédit agricole de sa créance au titre du solde compensé et du solde de résiliation, née du contrat Swap la liant à la société [S] [K], est rejetée en sa totalité.

L’ordonnance du juge-commissaire est donc confirmée.

VI- Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, le Crédit agricole succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens de première instance et d’appel.

Les chefs de la décision entreprise relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale sont donc confirmés.

Le Crédit agricole supportant la charge des dépens, il convient de la condamner à payer à la société [S] [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande d’indemnité procédurale du Crédit agricole est rejetée.

PAR CES MOTIFS'

La cour,

MET hors de cause la société Alpha MJ, en qualité de mandataire ad hoc de la société [S] [K] Holding';

DECLARE irrecevables les conclusions n° 4 signifiées par la société Crédit agricole le 29 mars 2024';

DIT sans objet la demande de sursis à statuer de la société [S] [K], de la société MJS Partners et de la société SCP BTSG², en qualité de coliquidateurs de la société [S] [K], et la demande de la société Crédit agricole visant à’juger que sa déclaration de créance est régulière';

REJETTE la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise';

CONFIRME l’ordonnance du juge-commissaire de créance contestée n° 136 du 9 septembre 2022';

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Crédit agricole aux dépens d’appel';

CONDAMNE la société Crédit agricole à payer à la société [S] [K] la somme de 3'000' euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

DEBOUTE la société Crédit agricole de sa demande d’indemnité procédurale.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot