République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 22/05/2025

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N° de MINUTE :

N° RG 23/03588 – N° Portalis DBVT-V-B7H-VBJH

Jugement (N° 2021/645) rendu le 07 juillet 2023 par le tribunal de commerce d’Arras

APPELANTES

SAS [J] représentée par son représentant légal en exercice

ayant son siège social [Adresse 8]

[Localité 1]

SAS [J] Diffusion Funeraire représentée par son représentant en exercice

ayant son siège social [Adresse 14]

[Localité 1]

SAS Societe Meridionale du Funeraire (Somefu) représentée par son représentant en exercice

ayant son siège social [Adresse 7]

[Localité 2]

Représentées par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistées de M^e Yasmine Develle, avocat au barreau de Bordeaux, avocat plaidant

INTIMÉES

SAS Funico prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistée de M^e Jean Leclercq, avocat au barreau de Lille,avocat plaidant

SARL JM Distribution prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Francis Deffrennes, avocat au barreau de Lille, avocat constitué, assistée de M^e Anne-Sophie Gabriel, avocat au barreau d’Arras, avocat plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 27 février 2025 tenue en double rapporteur après accord des parties par Stéphanie Barbot, présidente, et Nadia Cordier, conseiller, après rapport oral de l’affaire par Stéphanie Barbot,

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Caroline Vilnat, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 22 mai 2025 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, président et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 11 février 2025

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FAITS ET PROCEDURE

La société Funico, anciennement la société Cercueils du Nord, qui a pour président directeur général M. [I], est immatriculée au RCS du tribunal de commerce d’Arras. Appartenant au groupe d’origine belge Funico, elle a pour activité la production et la commercialisation de cercueils et autres articles complémentaires, qu’elle exerce dans le Nord, les Vosges, le Sud-Est et le Sud-Ouest.

La société [J], immatriculée au RCS du tribunal de commerce de Toulouse, exerce une activité de fabrication et de 'vente de cercueils et articles d’y rapportant', sous l’enseigne '[J] funéraire'. Elle a pour filiales :

— la société [J] diffusion funéraire (la société CDF), en charge de la commercialisation de ces produits ;

— et la Société méridionale du funéraire (la Somefu), qui assure la distribution de ces produits dans la région Provence, Alpes, Côte-d’Azur (PACA).

En 2008, la société [J] a conclu avec la société JM Distribution, ayant pour gérant M. [F], un contrat d’agent commercial portant sur la distribution de cercueils et autres articles funéraires sur un territoire contractuellement délimité, situé dans le sud-est de la France.

Ce contrat a pris fin en avril 2016, par la conclusion, entre les sociétés JM Distribution et CDF, d’un contrat intitulé 'de rachat de carte d’agent commercial', ayant pour objet la cession, par la première, de son activité d’agent commercial au profit de la seconde. Ce contrat stipulait une clause de non-concurrence de deux ans à la charge de la société JM distribution.

La société [J] employait également des commerciaux et en particulier :

— M. [M], embauché en 2006 et licencié pour faute grave le 22 décembre 2016, soumis à une clause de non-concurrence d’une année à compter de la rupture de son contrat de travail ;

— et M. [T], embauché en 1996 et licencié en octobre 2018 pour inaptitude, son contrat stipulant également une clause de non-concurrence d’un an.

Le 30 mars 2017, la société Funico a conclu avec la société JM Distribution un contrat d’agent commercial devant s’exécuter sur une zone géographique distincte de celle visée par la clause de non-concurrence insérée dans le contrat d’avril 2016, précité.

Après l’expiration de leur clause de non-concurrence, la société Funico a embauché M. [M] à compter du 2 janvier 2018 et M. [T] à partir du 6 juillet 2020.

Soupçonnant la société Funico de s’être livrée à des actes de concurrence déloyale, la société [J] a sollicité et obtenu, par une ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce d’Arras le 8 janvier 2019, l’autorisation de faire pratiquer une mesure d’instruction avant tout procès dans les locaux de la société Funico située à Carvin (62220), en application de l’article 145 du code de procédure civile.

Le 3 mai 2019, l’huissier de justice désigné a dressé un procès-verbal de constat de la réalisation de cette mesure.

Une ordonnance du 9 juin 2020 a ordonné les opérations de tri des pièces saisies à cette occasion, contradictoirement à l’égard de la société Funico et sous le contrôle de l’huissier de justice.

Le 22 avril 2021, les sociétés [J], CDF et Somefu ont assigné la société Funico en indemnisation de leurs préjudices et publication de la décision à intervenir.

Par un jugement du 7 juillet 2023, le tribunal de commerce d’Arras a :

— déclaré irrecevable l’action des sociétés [J], CDF et Somefu ;

— rejeté l’ensemble des demandes, principales comme subsidiaires, formées par ces mêmes sociétés ;

— condamné ces sociétés aux dépens ;

— dit « n’y avoir lieu aux frais liés au titre de l’article 700 du code de procédure civile » ;

— rejeté les autres demandes des parties.

Le 31 juillet 2023, les sociétés [J], CDF et Somefu ont relevé appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

' Par leurs conclusions notifiées par la voie électronique le 15 janvier 2025, les sociétés [J], CDF et Somefu (les sociétés du groupe [J]) demandent à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

' déclaré leur action irrecevable ;

' rejeté l’ensemble de leurs prétentions, principales comme subsidiaires ;

' rejeté leurs autres demandes ;

Statuant à nouveau :

' Sur la responsabilité de la société Funico :

* à titre principal :

— constater que la société Funico s’est rendue coupable de concurrence déloyale par tierce complicité de violation d’engagement de non-concurrence ;

— juger que la faute pour tierce complicité de la violation des engagements de non-concurrence est caractérisée ;

* à titre subsidiaire :

— constater que la société Funico s’est rendue coupable de concurrence déloyale par désorganisation de l’entreprise (détournement de clientèle et embauche déloyale) ;

— juger que la faute constitutive d’agissements déloyaux est caractérisée ;

' en tout cas, sur le préjudice :

— condamner la société Funico à indemniser les préjudices subis par les actes de concurrence déloyale ;

— condamner la société Funico à indemniser :

' le gain manqué et la perte de chance pour un montant total de 914 485 euros ;

' la société CDF de la perte subie par le paiement de l’engagement de non-concurrence de M. [T] d’un montant de 29 405,75 euros ;

' la société CDF à concurrence de la somme de 31 566 euros, montant des clauses pénales concernant M. [T] ;

' et la société [J] à concurrence de la somme de 35 000 euros au titre du préjudice d’image et 50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d’un avantage concurrentiel ;

— condamner in solidum les sociétés Funico et JM Distribution à indemniser la perte subie par le paiement de l’indemnité de clientèle à JM Distribution pour un montant total de 42 300 euros 'à l’encontre de CDF’ [comprendre 'au profit’ de la société CDF'] ;

— ordonner la publication du « jugement » dans deux journaux ou revues aux frais de la société Funico : Résonnance et Funéraires magazine ;

— condamner la société Funico aux entiers dépens, en ce compris les frais avancés à l’huissier de justice pour procéder à ses opérations de saisies et les instances en référés préventifs ;

— condamner in solidum les sociétés Funico et JM Distribution au paiement d’une indemnité de procédure de 25 000 euros ;

' Sur l’appel incident :

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande formée par la société Funico au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeter la demande formée à ce titre par la société Funico.

' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 4 février 2025, la société Funico demande à la cour de :

Vu l’article 566 du code de procédure civile,

Vu l’article 1240 du code civil,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

' rejette les demandes des sociétés [J], CDF et Somedu, tant principales que subsidiaires ;

' condamne ces sociétés aux dépens de l’instance ;

— infirmer le jugement en ce qu’il dit n’y avoir lieu aux frais de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

— rejeter toutes les prétentions des sociétés [J], CDF et Somefu ;

— juger irrecevables les prétentions nouvelles visant à sa condamnation au paiement des sommes de 35 000 euros au titre du préjudice d’image et

50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d’un avantage concurrentiel ;

— juger irrecevables les pièces non visées au bordereau de pièces notifié et écarter en conséquence des débats toute décision de jurisprudence ne figurant pas au bordereau de pièces ;

— juger n’y avoir lieu à publication du jugement à intervenir ;

— condamner solidairement les sociétés [J], CDF et Somefu aux dépens de première instance et d’appel ;

— condamner solidairement les mêmes au paiement d’une indemnité procédurale de 20 000 euros.

' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 décembre 2023, la société JM Distribution demande à la cour de :

— déclarer l’appel irrecevable et, en tout cas, mal fondé ;

— rejeter les demandes et prétentions des appelantes ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il rejette les demandes des appelantes dirigées contre elle ;

— condamner les mêmes à lui payer une indemnité procédurale de 8 000 euros, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

***

L’ordonnance de clôture, initialement annoncée au 21 janvier 2025, a été reportée au 11 février 2025, à la demande respective des sociétés du groupe [J] et de la société Funico.

Le 10 février 2025, les sociétés du groupe [J] ont signifié des conclusions récapitulatives et de nouvelles pièces.

Par ses dernières conclusions procédurales notifiées par la voie électronique le 26 février 2025, la société Funico demande à la cour d’appel, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, le rejet de ces conclusions et pièces.

Par ses dernières conclusions en réponse sur ce point, notifiées par la voie électronique le 26 février 2025, les sociétés du groupe [J] demandent à la cour d’appel :

— que la société Funico soit déboutée de sa demande de rejet des débats des conclusions et pièces signifiées le 10 février 2025 ;

— subsidiairement : que soit ordonnée la production d’une note en délibéré afin que la société Funico puisse répliquer, si elle le souhaite, sur ce point.

La société JM Distribution n’a déposé aucunes conclusions procédurales sur ce point.

***

Par un avis notifié par la voie électronique le 11 mars 2025, en application de l’article 442 du code de procédure civile, la cour d’appel a invité les parties à faire valoir leurs observations sur la recevabilité des demandes indemnitaires formées par les sociétés du groupe [J] tenant au préjudice d’image, d’une part, et, d’autre part, à la gêne commerciale et à la perte d’un avantage concurrentiel, au regard de l’article 910-4 du code de procédure civile, texte relevé d’office.

Le 13 mars 2025, la société Funico a notifié une note en délibéré par la voie électronique, par laquelle elle indique que les deux demandes précitées, nouvelles, sont, irrecevables sur le fondement de l’article 910-4 précité et, à défaut, sur celui des articles 564 et 566 du code de procédure civile.

Le 18 mars 2025, les sociétés du groupe [J] ont notifié une note en délibéré par la voie électronique, en faisant valoir que les demandes en cause, qui tendent à la même fin d’indemnisation des préjudices causés par les faits de concurrence déloyale, sont recevables en appel, conformément à l’article 565 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I- Sur les irrecevabilités de conclusions et/ou pièces

A- Sur la demande de rejet des conclusions signifiées et des pièces communiquées par les sociétés du groupe [J] le 10 février 2025

En droit, l’article 15 du code de procédure civile dispose que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

Il en résulte, en procédure écrite, que si sont en principe recevables les conclusions et pièces communiquées avant l’ordonnance de clôture, sont toutefois irrecevables les écritures et pièces qui n’ont pas été déposées en temps utile, dès lors qu’une communication tardive empêche matériellement l’adversaire d’y répondre, au mépris du principe de la contradiction.

L’appréciation du caractère tardif du dépôt des conclusions et pièces relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En l’espèce, et abstraction faite de la société JM Distribution, il résulte des pièces de la procédure les éléments suivants :

— les sociétés [J], appelantes, ont conclu une première fois le 30 octobre 2023, et une deuxième fois par des conclusions n° 2 signifiées le 29 avril 2024, mais rectifiées le 17 juillet 2024 ;

— et la société Funico a conclu en réponse aux premières conclusions des appelantes le 29 janvier 2024, et non à leurs conclusions rectificatives n° 2.

C’est en considération de ces éléments que, le 3 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a envoyé aux parties un avis de fixation annonçant que l’audience de plaidoirie se tiendrait le 27 février 2025 et que l’ordonnance de clôture serait rendue le 21 janvier 2025.

Or, les appelantes et la société Funico ont conclu concomitamment au mois de janvier 2025 : la seconde le 14 janvier 2025 et les premières le 15 janvier 2025, soit moins d’une semaine avant la date de clôture annoncée.

Les sociétés [J] et Funico ont alors, chacune, demandé le report de l’ordonnance de clôture, demande accueillie par un nouvel avis notifié par le greffe le 17 janvier 2025, annonçant le report de l’ordonnance de clôture au 11 février 2025 à 14 heures et attirant l’attention des parties sur le fait qu’aucun autre report de la date de la clôture ne serait accepté.

De la chronologie ci-dessus relatée il résulte que les parties sont demeurées passives pendant près de six mois, entre juillet 2024 et janvier 2025 et qu’elles ont été informées en octobre 2024, donc trois mois auparavant, d’une clôture devant intervenir le 21 janvier 2025.

Alors qu’aucune des intimées n’avait reconclu à la suite des conclusions n° 2 notifiées par les appelantes le 17 juillet 2024, les conclusions n° 3 notifiées par ces dernières le 15 janvier 2025 diffèrent de leurs conclusions n° 2 sur plusieurs points : tandis que les conclusions n° 2 comportaient 67 pages et 93 pièces, les conclusions n° 3 ont été remaniées, pour comporter 52 pages et s’accompagner d’un bordereau comportant 113 pièces, soit 20 nouvelles pièces. En outre, ces conclusions n° 3 comportent un dispositif modifiant les demandes indemnitaires des appelantes. Ainsi :

— ont été supprimées les demandes relatives au cas de M. [M] ;

— la demande indemnitaire formée à concurrence de la somme de 914 485 euros, présentée comme une 'perte de marge brute’ en juillet 2024, a été renommée 'gain manqué et perte de chance’ ;

— la demande indemnitaire relative à la somme de 31 566 euros, intitulée 'montant des clauses pénales concernant M. [T]', formée au profit de '[J]' (sans autre précision) en juillet 2024, a été formée au profit de la société CDF ;

— enfin et surtout, alors que l’appel date de juillet 2023 et les premières conclusions d’octobre 2023, ont été ajoutées à ce dispositif deux demandes indemnitaires nouvelles : l’une de 35 000 euros au titre du préjudice d’image, l’autre de 50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d’un avantage concurrentiel.

Les conclusions des appelantes du 15 janvier 2025, qui n’avaient pas vocation à répliquer aux conclusions adverses (elles ne pouvaient répondre, par hypothèse, ni aux conclusions signifiées la veille par la société Funico ni à celles de la société JM distribution signifiées plus d’un an auparavant, en décembre 2023), comportent ainsi une argumentation significativement nouvelle qui nécessitait, de la part de la société Funico, un temps incompressible aux fins d’analyse et de réponse argumentée.

Dans ces conditions, en signifiant ses conclusions en réponse dès le 2 février 2025 et en y ajoutant une seule pièce (n° 46), ayant notamment pour objet l’analyse des comptes sociaux des sociétés [J], la société Funico n’a fait qu’exercer son droit de se défendre dans cette instance en concurrence déloyale et a fait diligence pour ce faire, compte tenu d’une clôture reportée au 11 février 2025 à cause des conclusions n° 3 modificatives signifiées par les appelantes une quinzaine de jours auparavant.

La propre attitude procédurale des appelantes ayant justifié le report de l’ordonnance de clôture initialement prévue et la réponse de la société Funico par des conclusions notifiées le 4 février 2025, c’est à mauvais escient que, à dessein de tenter de justifier la notification in extremis de nouvelles conclusions le 10 février 2025, les appelantes font grief à la société Funico d’avoir tardivement signifié ses dernières conclusions du 4 février 2025, donc une semaine avant la clôture de la procédure – étant observé qu’il n’est pas demandé le rejet de ces conclusions-là.

La signification des dernières conclusions des appelantes, le 10 février 2025 à 18h20, est intervenue moins de vingt-quatre heures avant la clôture de la procédure (intervenue, comme annoncé le 17 janvier 2025, le 11 février 2025 à 14 heures) et s’est accompagnée de la communication de 12 pièces nouvelles.

D’abord, ces nouvelles pièces, numérotées de 114 à 125, sont essentiellement de nature financière ou comptable (par exemple : analyse du pourcentage de clients dans la progression de leur concurrente, attestation d’un expert-comptable sur la marge sur coût variable, détail des charges variables prises en compte, calcul des taux de marge, notice explicative de la méthode de l’expert-comptable, tableau de perte de marge sur coûts variables par sociétés, attestation du commissaire aux comptes) et il n’est pas justifié en quoi les appelantes n’auraient pas été en mesure de les produire avant, notamment à l’appui de leurs conclusions de janvier 2025.

Ensuite, les conclusions notifiées le 10 février 2025, qui comptent 56 pages (contre 52 le 15 janvier 2025), comportent :

— dans leur dispositif, une demande nouvelle, consistant en une demande subsidiaire au titre du gain manqué et de la perte de chance, à l’appui de laquelle viennent deux pages d’argumentation égaleeent nouvelle ;

— et de plus, une argumentation complémentaire sur le préjudice allégué au titre de la perte de clients (pages 39 et 40) et sur le gain manqué et la perte de chance invoqués à titre principal (page 41, page 43 et 44).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les sociétés intimées, spécialement la société Funico, ont de facto été privées de la faculté d’examiner utilement la valeur et la portée des dernières pièces communiquées par les sociétés [J] et de répliquer en temps utile à l’argumentation nouvelle et complémentaire contenue dans les dernières conclusions des appelantes notifiées le 10 février 2025, préalablement à la clôture prononcée le 11 février 2025 à 14 heures. L’atteinte au principe de la contradiction est donc caractérisée.

Par conséquent, les conclusions et pièces notifiées et communiquées par les sociétés [J] le 10 février 2025 seront déclarées irrecevables.

B- Sur l’irrecevabilité des pièces soulevée par la société Funico

La société Funico demande à la cour d’appel de 'juger irrecevables les pièces non visées au bordereau de pièces notifié et écarter en conséquence des débats toute décision de jurisprudence ne figurant pas au bordereau de pièces.

Les pièces dont il est ainsi demandé le rejet ne sont pas précisées. Au surplus, il se déduit d’une telle formulation que seules les pièces consistant en des décisions de jurisprudence sont ici visées. Or, de telles décisions, librement accessibles, ne constituent pas des pièces dont la notification s’imposerait à peine d’irrecevabilité.

Il convient dès lors de rejeter cette prétention.

II- Sur le moyen principal des appelantes tenant à la complicité de la violation d’engagements de non-concurrence

En droit, et en premier lieu, il résulte d’une jurisprudence constante que, pendant la durée du contrat de travail, le salarié est, de plein droit, tenu à l’égard de l’employeur d’une obligation de loyauté, qui lui interdit d’accomplir un acte de concurrence à l’égard de l’employeur, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers (v. par ex. Soc. 5 juill. 2017, n° 16-15623, publié). Cette obligation de loyauté est parfois aussi appelée, par une sorte d’ellipse, 'obligation de non-concurrence'. En cas de licenciement avec préavis, le salarié licencié ou démissionnaire reste débiteur de cette obligation de loyauté pendant la durée du préavis.

Toutefois, la jurisprudence distingue entre les actes dits 'préparatoires’ à l’activité concurrente et les actes de concurrence 'effectifs’ : les actes 'préparatoires’ sont autorisés tant que l’activité concurrente n’a pas effectivement commencé (V. par ex. : Soc., 23 sept. 2020, n° 19-15313, publié Soc., 19 déc. 1990, n° 88-41649). En revanche, il y a manquement à l’obligation de loyauté lorsque les actes accomplis par le salarié attestent de sa participation à l’exercice d’une activité concurrente, par exemple lorsque le salarié travaille à l’insu de l’employeur pour une société concurrente (Soc. 15 mars 2000, n° 98-46096), participe activement à la création d’une telle société (Soc. 27 févr. 2002, n° 99-43539), ou apporte son concours technique au projet de création d’une entreprise concurrente de celle de son employeur (Soc. 4 juill. 2007, n° 05-45977).

A l’expiration du contrat de travail, une clause de non-concurrence peut prendre le relais, le salarié s’engageant en ce cas à ne pas exercer, pendant un certain délai, une activité semblable à celle de son employeur, pour son propre compte ou celui d’un autre employeur. En principe, la clause de non-concurrence commence à produire ses effets le lendemain de la date d’expiration du préavis, mais si le salarié est dispensé d’exécuter son préavis, cette clause lie le salarié « dès son départ effectif de l’entreprise » (v. par ex. : Soc., 22 juin 2011, n° 09-68762 ; Soc., 11 mars 2015, n° 13-23866). En cas de licenciement pour faute grave, la rupture du contrat de travail est immédiate, sans préavis, ce qui est sans incidence sur l’obligation de non-concurrence.

En dernier lieu, en application de l’article 1382, devenue 1240, du code civil, le tiers commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction s’il emploie, sciemment, un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, et ce, sans qu’il soit nécessaire d’établir à son encontre l’existence des manoeuvres déloyales (Com. 5 févr. 1991, n° 88-18400, publié ; Com. 16 oct. 2019, n° 18-15418 ; Com. 1er juin 2022, n° 21-11921). La seule connaissance, par le tiers, de l’existence de la clause suffit à engager sa responsabilité civile délictuelle, peu important le moment où cette connaissance intervient (Com. 5 févr. 1991, n° 88-18400, publié ; Com. 12 oct. 2010, n° 09-67407 ; Com. 16 févr. 2016, n° 13-27430). Il est également indifférent que le tiers n’ait pas incité le débiteur à violer son engagement de non-concurrence (Com. 13 mars 1979, n° 77-13518, publié), ou qu’il existe un faible degré de concurrence entre les ancien et nouvel employeurs (Com. 1er juin 2022, précité).

Il appartient au créancier de l’obligation de non-concurrence de prouver que la clause la prévoyant était connue du tiers (v. par ex. Com. 19 oct. 1999, préc.).

Le préjudice causé par le tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence est distinct de celui né de cette violation. Le premier consiste, par exemple, en une baisse du chiffre d’affaires qui peut être indemnisée par la juridiction commerciale lorsque le litige oppose deux commerçants, tandis que le second peut être réparé par la juridiction prud’homale. C’est pourquoi le créancier peut, sans obtenir deux fois la réparation du même préjudice, bénéficier de la condamnation du tiers complice et de celle de son débiteur (Com. 3 juill. 1990, n° 89-15186), en cumulant une action délictuelle à l’égard du tiers complice et une action en responsabilité contractuelle à l’égard du débiteur de la clause (Com. 29 oct. 2003, n° 01-02983 ; Com. 24 mars 1998, n° 96-15694, publié). Ainsi, la condamnation de l’auteur principal de la violation d’une clause de non-concurrence ne dispense pas le complice de ces agissements de l’obligation de réparer les préjudices en résultant, au besoin in solidum (Com. 17 janv. 2018, n° 16-20421).

En l’espèce, les appelantes fondent leurs demandes indemnitaires sur trois 'moyens', deux d’entre eux concernant d’anciens salariés (MM. [M] et [T]) et le troisième un ancien agent commercial (la société JM distribution, représentée par M. [F]).

Si, pour deux d’entre eux (M. [T] et la société JM distribution), les appelantes allèguent exclusivement une complicité de violation de l’engagement de non-concurrence applicable, il n’en va pas de même s’agissant de M. [M], à propos duquel les appelantes soutiennent que celui-ci a développé une activité au bénéfice de la société Funico à la fois pendant l’exécution du contrat de travail et pendant la période couverte par l’engagement de non-concurrence (v. pp. 6 et 15 à 21 de leurs conclusions).

Avant d’examiner la situation de chacune des trois personnes concernées, il convient de rappeler que la responsabilité de la société Funico pour complicité dans la violation d’une clause de non-concurrence suppose qu’il soit démontré :

— d’abord, que l’ancien commercial considéré a violé sa clause de non-concurrence ;

— ensuite, que la violation de cette clause a été commise au profit de la société Funico ;

— enfin, que la société Funico avait connaissance de la clause.

' Sur la situation de M. [M] :

Les appelantes soutiennent en substance (p. 6, pp. 15 à 21, et pp. 17-18) que M. [M] a développé une activité au profit de la société Funico avant et pendant la période couverte par la clause de non-concurrence, et transmis à cette société des informations sur les conditions commerciales accordées par la société [J] à ses clients. En particulier :

— les échanges entre M. [I] et M. [M] révèlent la stratégie mise en place, qui a permis à la société Funico de se positionner de manière déloyale et d’approcher la clientèle historique de la société [J] en ayant une parfaite connaissance des prix, volumes, remises, etc., afin de préparer une offre adaptée ;

— la société Funico a fait travailler M. [M] pour son compte, avant toute embauche officielle. Celui-ci a notamment contacté des clients, qui ont passé commande. Un jugement du conseil des prud’hommes du 7 janvier 2022 a ainsi condamné M. [M] pour avoir travaillé au profit de la société Funico en 2016 et 2017 ;

— M. [M] a transmis à la société Funico la nouvelle tarification 2018 du groupe [J], avec les remises appliquées, ce qui a permis le démarchage déloyal des clients. Plusieurs d’entre eux ont ainsi cessé toute collaboration avec le groupe [J] ;

— ces faits vont au-delà 'd’échanges préparatoires’ pour une embauche future et il est établi que la société Funico a bénéficié des prestations de M. [M], en violation de l’engagement de non-concurrence dont elle avait connaissance, démontrant ainsi sa tierce complicité.

La société Funico objecte (p. 4, et pp. 9 à 16) que :

— elle a embauché M. [M] à l’issue de sa clause de non-concurrence. Elle ne l’a pas déchauché ni incité à quitter la société [J]. C’est ce salarié, insatisfait de son emploi, qui l’a contactée de son plein gré en mars 2016, soit six mois avant de présenter sa demande de rupture conventionnelle à la société [J] ;

— il ne peut lui être reproché les comportements et initiatives personnels de M. [M], notamment les rencontres organisées avec son dirigeant, M. [I], en avril 2016 ;

— après avoir été contactée par ce salarié, elle a pris toutes les précautions pour éviter des difficultés avec la société [J] ;

— les échanges et démarches sur la future embauche de M. [M], effectués uniquement à titre prévisionnel, étaient légitimes. Il n’était pas prohibé d’anticiper une telle embauche. Elle n’a jamais sollicité M. [M] pour effectuer de la prospection de clientèle pour son compte ou améliorer ses plans d’action. Les échanges avec lui n’ont eu pour finalité que de préparer son embauche, à l’issue de la clause de non-concurrence ;

— ce n’est que le 28 octobre 2016 qu’elle a pris connaissance de cette clause. Ayant pris soin de faire analyser cette clause par un conseil spécialisé afin d’en saisir la portée et d’éviter tout litige ultérieur, les activités de M. [M] n’ont pas démarré avant cette date. La consultation en résultant, invoquée par les appelantes (leur pièce 29), n’est pas de nature à démontrer la violation de la clause de non-concurrence, mais expose les hypothèses d’emploi de M. [M]. C’est pourquoi elle a différé l’embauche de celui-ci au terme des effets de la clause ;

— elle n’avait aucune intention de faire travailler M. [M], directement ou indirectement, et s’est abstenue de lui demander toute intervention avant le terme de la clause. Parallèlement, il ne lui était pas interdit d’être en contact avec M. [M] afin de préparer leur future collaboration ;

— si M. [M] a décidé, seul, de poursuivre ses échanges avec certains clients, malgré sa clause de non-concurrence, il en a assumé judiciairement la responsabilité devant le conseil des prud’hommes. En aucun cas elle n’a commis d’actes déloyaux en échangeant avec M. [M], ni incité celui-ci à de tels actes ;

— l’ouverture d’un dépôt dans le sud de la France est étranger à M. [M]. En effet, elle avait déjà eu, dans cette région, un dépôt repris par la société [J] en 2007. Il n’était donc pas illégitime qu’elle souhaite rouvrir un dépôt dans cette zone. Elle connaissait déjà la clientèle dans ce secteur et pouvait la 'relancer’ soit directement, soit via M. [F] pour les clients situés en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence. Par ailleurs, son plan de développement global, pour la France entière, était établi de longue date et indépendant de l’activité de la société [J] (pp. 17-18) ;

— les tarifs que lui a communiqués M. [M] en janvier 2018 l’ont été alors que ce dernier était déjà embauché et cette tarification, qui correspond à une 'plaquette type’ n’est pas confidentielle.

La société JM distribution ne développe aucune argumentation à cet égard.

Réponse de la cour :

En l’espèce, il résulte des conclusions et pièces versées aux débats que M. [M] a été embauché le 22 mars 2006, initialement par la société [J] puis par la société CDF, en qualité de VRP, avec, selon l’article 3 de son contrat de travail, la mission principale 'de prospecter et visiter la clientèle en vue de prendre et de transmettre les commandes à l’employeur et ce relativement aux produits suivants : cercueils, quincaillerie funéraire, capitonnages, housses et tous articles ou matériels funéraires que commercialise l’employeur','d’assurer la représentation, le placement et la vente auprès de la clientèle désignée ci-dessous des produits fabriqués ou diffusés par l’employeur', à charge de transmettre les commandes qu’il a enregistrées à son employeur.

Aux termes de l’article 3 du contrat de travail, cette activité s’exerçait uniquement dans 13 départements, portant les numéros suivants : 07-12-15-16-17-19-24-42-43-46-48-69-82, soit une zone transversale d’ouest en est, couvrant une partie de la région Nouvelle-Aquitaine, le Nord de l’Occitanie et le centre de la région PACA.

M. [M] a été licencié pour faute grave le 22 décembre 2016, sans que soit levée la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail et ainsi libellée :

En cas de rupture du présent contrat de travail, quel qu’en soit l’auteur et pour quelque cause que ce soit y compris durant la période d’essai, le salarié s’interdit d’accepter un emploi au sein d’une entreprise exerçant la même activité, de s’intéresser directement ou indirectement par personne interposée physique ou morale à toute entreprise ou activité susceptible de concurrencer son employeur, notamment en qualité de représentant, de travailleur indépendant, de salarié ou d’apporteur de capitaux, et de démarcher les clients qu’il visitait dans le cadre de la représentation définie au présent contrat.

Cette interdiction vaut pour une durée de 1 (UN) an à compter de la date effective de la rupture de contrat de travail et se limite au secteur susvisé devant être prospecté par le représentant dans le cadre du présent contrat.

La validité de cette clause n’est pas discutée et les parties conviennent de ce que l’obligation de non-concurrence en résultant a expiré le 23 décembre 2017.

M. [M] a été embauché par la société Funico à compter du 29 décembre 2017, soit après l’expiration de cet engagement.

Les appelantes imputent des fautes commises pendant deux périodes de temps distinctes : pendant l’exécution de son contrat de travail avec la société CDF, et postérieurement, pendant l’application de la clause de non-concurrence. Il convient donc d’examiner séparément chacune de ces périodes.

En premier lieu, sur la première période, la société Funico ne disconvient pas de ce qu’elle a rencontré pour la première fois M. [M] en avril 2016, sans qu’il soit établi qu’elle aurait pris elle-même l’initiative de démarcher ce salarié. Des échanges de courriels versés aux débats confirment l’existence de rencontres, dès cette époque, entre M. [I], dirigeant de la société Funico, et M. [M].

Néanmoins, à l’issue de ces rencontres, le 14 avril 2016, M. [I] a envoyé à des membres du groupe Funico un courriel intitulé 'commercial [J]', rendant compte de son entrevue avec M. [M] (pièce n° 15 des appelantes). Ce message détaille les conditions de travail de l’intéressé au sein de la société [J] et rapporte, par ailleurs, plusieurs informations essentielles communiquées par ce commercial, tant sur sa propre activité que sur l’organisation de l’activité de la société [J], parmi lesquelles celles-ci :

— M. [M] travaille depuis 10 ans chez la société [J] sur un grand secteur de 13 départements, au sein desquels il suit un portefeuille de 208 clients pour un chiffre d’affaires de 3,5 millions d’euros ;

— il n’y a que 4 commerciaux salariés travaillant 'en direct’ chez la société [J] ;

— sur son portefeuille, M. [M] a un prix moyen de 272 euros par cercueil garni, ce qui, au regard du chiffre d’affaires, représente environ 12 000 cercueils par an ; 30 % des produits vendus sont des cercueils de crémation (sans aggloméré) ; le prix de base s’élève à 240 euros pour un cercueil en chêne de 2e choix et 160 euros en crémation pour du pin de 18 mm de 3e choix ;

— M. [M] est lié à la société [J] par une clause de non-concurrence de douze mois, mais se montre confiant dans la possibilité de 'la négocier le cas échéant’ ;

— déclarant s’être lié d’amitié avec certains clients, M. [M] pense que, s’il quitte la société [J], il est capable 'd’amener avec lui’ 30 % de son chiffre d’affaires, soit 3 000 à 4 000 cercueils, et exprime le besoin d’avoir à sa disposition 'au moins un dépôt’ qu’il conviendrait de localiser en Corèze, voire un deuxième en Aveyron ou ailleurs ;

— enfin, concernant la société [J] : la livraison se fait en quantité de 20 à 40 pièces, au départ de l’usine ou des dépôts ; il n’y a pas de 'service en direct’ et, s’il y en a, c’est par le biais de distributeurs, avec des livraisons à l’unité ; le nom des fournisseurs de capiton (une société française et l’autre italienne, explicitement désignées) est transmis ; l’usine est fermée en été ; la direction ne fournit aucun effort pour 'suivre les tendances', la gamme étant très traditionnelle.

Il résulte donc de cet écrit que la société Funico savait, d’une part, que M. [M] exerçait la fonction de commercial au sein de la société concurrente [J], d’autre part, que le contrat de travail de M. [M] stipulait un engagement de non-concurrence. C’est donc dès la mi-avril 2016 que l’existence de la clause de non-concurrence était connue de la société Funico, et pas seulement à compter du 28 octobre 2016, comme elle l’affirme dans ses écritures (p. 12).

Cette première entrevue entre MM. [M] et [I] a eu des suites dans la mesure où, moins de quinze jours après ce courriel, le 26 avril 2016, M. [R], dirigeant au sein du groupe Funico, a transmis la 'stratégie de développement 2016/2017", qui comporte un point 2, intitulé 'commercial [J]' (pièce n° 16 des appelantes), mentionnant que s’il est décidé d’embaucher ce commercial – soit M. [M] -, il doit être prévu d’ouvrir un dépôt, à implanter 'en Corrèze au plus proche de ses clients principaux', et que, selon la capacité de ce commercial à se 'libérer de son employeur', il est envisageable d’ouvrir un dépôt avant la fin de l’année 2016, 'quelques temps avant son départ pour démarrer de suite dès qu’il est libre afin de servir les clients immédiatement.'

Il apparaît encore que, dans un courriel du 11 mai 2016 (pièce n° 17 des appelantes), M. [I] a interrogé M. [M] sur des aspects professionnels très précis : le nombre de clients actifs qu’il suivait, la part de clients réalisant plus de 200 convois, le prix de vente moyen d’un cercueil nu et celui d’un cercueil équipé, et la localisation idéalement souhaitée pour le dépôt de [Localité 11] (situé dans le département de la Creuse, n° 23), avec la zone de livraison à couvrir dans un rayon de 200 kilomètres. Le 17 mai 2016 (pièce n° 18 des appelantes), M. [M] a répondu de manière singulièrement détaillée à chacune de ces demandes, en indiquant :

— le nombre de clients 'actifs’ (198), précisant la répartition entre ceux réalisant de 50 et 100 convois (109), 100 à 200 convois (78), 200 à 300 convois (8) et plus de 300 convois (3) ;

— le prix moyen d’un cercueil nu (231,54 euros) et celui d’un cercueil équipé (273,92 euros) ;

— la répartition du chiffre d’affaires réalisé ainsi que le nombre de décès enregistrés pour 14 départements, dont 12 relevant de l’objet de son contrat de travail (départements 63 et 87) ;

— le lieu d’implantation d’un dépôt ([Localité 11]) et la zone de suivi 'en commercial', soit les départements n° 16, 24, 46, 12, 19, 23 et 87.

Ce projet d’implantation d’un local a commencé d’être mis en oeuvre à l’automne 2016, de concert entre M. [M] – alors toujours salarié de la société CDF – et la société Funico, puisqu’il résulte de courriels (v. not. pièces 19 à 21 des appelantes) qu’après que M. [I] et M. [M] se sont rencontrés en septembre 2016, lors d’un salon du funéraire organisé à Lyon, M. [M] a envoyé à M. [I], le 26 septembre 2016, une offre relative à un local susceptible de servir de dépôt, à laquelle M. [I] a répondu le jour même, en concluant : 'il faudra en visiter plusieurs donc si vous pouvez déjà commencer les visites ce n’est que mieux et cela permettra de comparer.'

Alors que, le 17 octobre 2016, la société CDF, employeur de M. [M], a refusé la proposition de rupture conventionnelle du contrat de travail formulée par ce salarié le 28 septembre 2016, tout en lui proposant un soutien pour essayer de reconquérir les marchés perdus (pièce 27 des appelants), il est établi qu’entre les mois d’octobre et décembre 2016, c’est-à-dire peu avant le licenciement de M. [M], celui-ci a échangé avec M. [I] des courriels révélateurs de ce qu’il a continué de se livrer à une activité au profit de la société Funico, par exemple en étudiant les produits et tarifs de cette société Funico, en fournissant les coordonnées téléphoniques d’un client de la société [J] (M. [W]), ainsi que les tarifs et les remises consentis, et en transmettant les nouveaux tarifs mis en place par la société [J] à compter du mois de février 2017 (pièces 23 à 26 des appelantes).

Or, dès le 31 octobre 2016, la société Funico avait, par des messages internes, clairement envisagé les risques liés à l’embauche de M. [M] au regard de la clause de non-concurrence qui obligeait celui-ci (pièce 23-bis des appelantes).

Les actions de M. [M] ont en particulier permis à la société Funico de présenter ses produits à M. [W], client de la société [J], dès le 19 décembre 2016 (pièce n° 26 des appelantes).

Les dénégations de la société Funico quant au caractère confidentiel des tarifs que lui a communiqués M. [M] ne se rapportent qu’à ceux de l’année 2018 (v. p. 15 de ses conclusions), et non ceux à applicables en 2017, également transmis par ce commercial, qui incluent le 'catalogue’ complet des produits vendus par la société [J] et se présentent comme un document interne destiné aux commerciaux agissant pour le compte de la société [J], et non à la clientèle de cette dernière.

Il s’ensuit que, pendant l’exécution de son contrat de travail avec la société CDF, M. [M] a exécuté des missions au bénéfice de la société Funico, concurrente de son employeur, et lui a transmis des données chiffrées confidentielles, constituées de son chiffre d’affaires et des tarifs et remises consentis à des clients, ces derniers éléments étant le fruit de calculs financiers propres à chaque entreprise, intégrant le calcul de la marge escomptée. Un tel comportement caractérise, de la part de M. [M], un manquement à l’obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur d’alors, la société CDF, et, de la part de la société Funico qui connaissait l’existence du contrat de travail de M. [M] et a profité de ses agissements déloyaux, une faute délictuelle.

Le 22 décembre 2016, M. [M] a d’ailleurs été licencié pour faute grave, soit sans préavis, aux motifs, notamment, qu’il avait travaillé pour la société Funico, mis des clients en relation avec ce concurrent, ouvert un dépôt concurrent à [Localité 11] en cherchant des locaux pendant son temps de travail (pièce n° 28 des appelantes). Et consécutivement à ce licenciement, son employeur ne l’a pas délié de son obligation de non-concurrence.

En second lieu, concernant la seconde période, correspondant à l’application de la clause de non-concurrence (soit à compter du 22 décembre 2016), il importe, à titre liminaire, de relever que la généralité

des termes de la clause, ci-dessus reproduite, ne permet pas d’en déduire que l’inexécution de l’engagement de non-concurrence n’est constitué qu’à partir du moment où l’ancien salarié est embauché par un nouvel employeur, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. En effet, cette clause interdisait à M. [M] non seulement de 's’intéresser directement ou indirectement’ à toute activité ou entreprise concurrente 'notamment’ en qualité de salarié, mais également de 'démarcher’ les clients appartenant au secteur géographique qui lui était attribué à l’occasion du contrat de travail rompu.

Il y a donc lieu d’examiner, en l’espèce, si M. [M] a manqué à cet engagement avant même d’être embauché par la société Funico.

A cet égard, il peut être relevé que M. [I] a, dès le 26 décembre 2016, informé M. [K], l’un des responsables du groupe Funico, de l’existence et du motif principal du licenciement de M. [M] (le fait de travailler pour ce groupe), en précisant que la société [J] 'fai[sait] marcher sa clause de non-concurrence'. M. [I] indiquait qu’il allait recevoir la lettre de licenciement dans la journée et prendrait rendez-vous avec l’avocat.

Le lendemain, le destinataire, M. [K], répondait par un premier courriel rédigé en anglais et susceptible d’être traduit comme suit : 'Une lettre plutôt forte qu’ils lui ont envoyée… Voyons comment nous pouvons commencer avec lui sans trop de risque’ (pièce 29).

C’est dans ce contexte précis, soit après que M. [M] a commis des actes de déloyauté à l’égard de son employeur et avec la complicité de la société Funico, que cette dernière a sollicité et obtenu de son avocat une consultation, dont le contenu a été résumé dans un courriel envoyé par M. [I] à d’autres membres du groupe Funico à la fin du mois de décembre 2016 (pièce 29 des appelantes). Nonobstant l’analyse juridique de la clause non-concurrence effectuée par un avocat de la société Funico le 9 novembre 2016 (pièce n° 99 des appelantes), il apparaît donc que la nouvelle consultation de décembre 2016 a été réalisée a posteriori, afin d’évaluer les risques juridiques que la découverte des faits litigieux, par la société [J], faisaient peser sur la société Funico.

Lors de cette nouvelle consultation, l’avocat, considérant que la clause était valable, a conseillé à la société Funico de ne pas embaucher M. [M], même sur des secteurs différents, le risque étant jugé trop important, dans la mesure où la société [J] paraissait disposer d''informations probantes et précises.' L’avocat faisait également état des risques financiers liés à une embauche de M. [M]. Par conséquent, M. [I] a envisagé, dans son message, plusieurs options, parmi lesquelles le fait que l’intéressé 'travaille gratuitement’ pendant un an, 'c’est-à-dire sans contrat et sans être trop agressif envers son ancienne clientèle'. Et, évoquant la situation financière de M. [M] pendant la période intermédiaire, il se demandait 'comment le rémunérer sans l’embaucher pendant un an', soit pendant la durée d’application de la clause de non-concurrence.

Dans sa réponse du 4 janvier 2017, M. [K], prenait acte de ce que M. [M] ne pouvait être embauché qu’à compter de 2018, puis écrivait : 'il peut seulement travailler derrière la scène… En fait, ne pas faire de livraisons de nos produits, ne pas nous envoyer des courriels avec des commandes…', et il suggérait, si ce scénario était réaliste, une entrevue avec l’avocat pour en évaluer les risques et savoir comment les minimiser (pièce n° 30 des appelantes).

Il résulte donc clairement de ces éléments qu’au début de l’année 2017, plus encore que la connaissance de la clause de non-concurrence s’imposant à cet ancien salarié de la société CDF, la société Funico savait pertinemment les risques juridiques attachés au fait de recourir aux services de M. [M], fût-ce de manière dissimulée, en raison de l’existence de cette clause.

Pour autant, plusieurs éléments versés aux débats établissent que, pendant la durée d’application de la clause de non-concurrence (soit jusqu’au 23 décembre 2017) et sur la zone géographique visée par elle, M. [M] a déployé une activité soutenue dans l’intérêt de la société Funico (v. not. pièces 31 à 40 des appelantes). Par exemple :

— à l’été 2017, M. [M] a envoyé des messages à des clients via l’adresse '[Courriel 13]' ;

— entre juin et décembre 2017, il a transmis à la société Funico plusieurs commandes de cercueils et accessoires funéraires émanant de clients, parmi lesquels la société AML et les Pompes funèbres [W], situées en Charente (département 16), donc dans le secteur géographique couvert par la clause de non-concurrence. Il s’est également employé à négocier les tarifs de ces clients ;

— de juin à novembre 2017, suivant les instructions de M. [I], M. [M] a collaboré à l’implantation d’un entrepôt à [Localité 9], ville localisée en Charente ;

— à l’automne 2017, la société Funico a mis à la disposition de M. [M] un véhicule particulier, spécialement commandé à son attention, afin qu’il puisse se livrer à ses activités ;

— le 3 octobre 2017, M. [I] a envoyé à M. [M] la dernière version du tarif afférent à l’année 2017, en lui demandant de détruire les anciennes et de travailler avec la nouvelle ;

— en octobre et décembre 2017, M. [M] a envoyé à M. [I] la liste de sociétés de pompes funèbres situées, notamment, dans les départements n° 16, 17, 24 et 82, qui entrent dans le champ d’application territoriale de la clause de non-concurrence ;

— en décembre 2017, et juste avant l’expiration de la clause de non-concurrence, M. [M] a prospecté un client situé dans le département n° 17.

D’ailleurs, par un jugement du 7 janvier 2022 (pièce n° 77 des appelantes), aujourd’hui irrévocable, le conseil des prud’hommes de Rodez a, dans son dispositif, dit que M. [M] n’avait pas respecté sa clause de non-concurrence et l’a, en conséquence, condamné à payer à la société CDF la somme correspondant à la contrepartie de la clause de non-concurrence (plus de 12 000 euros) et la clause pénale prévue au contrat de travail. La motivation de ce jugement montre que c’est précisément l’activité effectuée par M. [M] au profit d’une entreprise concurrente de son employeur qui est à l’origine de cette décision.

La violation de sa clause de non-concurrence par M. [M] est donc établie.

En considération de ces éléments, et dès lors que, depuis son entrée en relation avec M. [M] (en avril 2016), la société Funico connaissait l’existence de la clause de non-concurrence obligeant ce salarié et a d’ailleurs mis à la disposition de celui-ci les moyens matériels de méconnaître son engagement de non-concurrence, c’est à tort que, pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité, cette société objecte, d’abord, n’avoir accompli que de simples actes préparatoires à l’embauche de M. [M], laquelle n’aurait été programmée qu’après l’expiration de cet engagement de non-concurrence, ensuite, que ce salarié aurait pris, seul, l’initiative de maintenir ses relations avec d’anciens clients.

En conclusion, il est établi que la société Funico a commis une faute délictuelle, d’une part, en profitant des activités déployées pour son compte, et de manière déloyale, par M. [M] pendant l’exécution de son contrat de travail le liant à la société CDF, d’autre part, en se rendant complice de la violation de la clause de non-concurrence obligeant M. [M] après la rupture de son contrat de travail.

Cette faute délictuelle engage la responsabilité de la société Funico à l’endroit des sociétés du groupe [J] victimes de tels agissements.

' Sur la situation de la société JM Distribution

Les appelantes font valoir (p. 7, et pp. 21 à 24) que :

— avant même que la société [J] ne lui rachète sa carte d’agent commercial, M. [F] (dirigeant de la société JM Distribution) a commencé à collaborer avec la société Funico, qui connaissait son engagement de non-concurrence ;

— M. [F] a partagé avec la société Funico des informations confidentielles, telles des listes de clients, dont il a facilité la transition vers la société Funico, et cette collaboration s’est poursuivie pendant la période de non-concurrence ;

— afin de contourner la clause de non-concurrence dont elle connaissait l’existence, la société Funico a mis en place un stratagème destiné à verser à M. [F] des rémunérations déguisées ;

— si le contrat d’agent commercial conclu entre les sociétés Funico et JM Distribution en mars 2017 précise un secteur géographique différent de celui visé par l’engagement de non-concurrence, la société JM Distribution a cependant, dans les faits, prospecté la clientèle protégée par l’engagement de non-concurrence.

La société Funico répond notamment (pp. 18-19) que :

— longtemps auparavant, elle a travaillé dans le sud de la France, où elle possédait un dépôt situé à [Localité 10], et ce en collaboration avec la société JM Distribution, qui était son ancien agent commercial avant de devenir celui de la société [J] ;

— il était légitime qu’elle anticipe son retour dans le sud en prospectant le lieu d’ouverture d’un dépôt à proximité ou dans la même ville ;

— le contrat d’agent commercial conclu avec la société JM Distribution ne recouvre pas le même périmètre territorial que celui visé dans le contrat conclu avec la société [J] ;

— la recherche d’un dépôt ne concerne pas la distribution de cercueils et pouvait donc être réalisée par la société JM Distribution ;

— la clientèle était 'une ancienne clientèle de Funico, connue et facile à démarcher’ et aucun tiers n’a facilité le démarchage de la clientèle régionale ;

— les appelantes ne démontrent aucun procédé déloyal émanant de la société Funico susceptible d’engager sa responsabilité, ni la désorganisation. Aucun débauchage n’existe et aucune démarche agressive n’a été mise en place.

La société JM Distribution fait valoir (pp. 5 à 7) que la preuve de son manquement à la clause de non-concurrence n’est pas rapportée, pour les raisons suivantes :

— le 'monde du funéraire’ est un microcosme. La clientèle étant connue, il est aisé de la démarcher directement ;

— en tout état de cause, son dirigeant, M. [F], travaillant depuis de longues années dans ce secteur d’activité, connaît pour ainsi dire tout le monde ;

— après la rachat de sa carte commerciale, la société [J], qui ne disposait de personne pour la remplacer, lui a confié un CDD de prestations logistiques entre le 1er avril 2016 et le 30 septembre 2016 sur certains départements, et ces prestations se sont poursuivies jusqu’en avril 2017, sans nouveau contrat. Durant cette période, il n’a eu aucune activité concurrentielle ou en contravention avec la clause de non-concurrence ;

— le contrat de rachat de sa carte d’agent commercial l’autorisait expressément à continuer cette activité avec un client (la société Amega) ;

— s’il est exact qu’il a conclu un contrat d’agent commercial avec la société Funico le 30 mars 2017, il n’a cependant pas violé son engagement de non-concurrence puisque ce nouveau contrat concernait un territoire distinct de celui visé par cet engagement.

Réponse de la cour :

En l’espèce, il résulte des conclusions et des pièces versées aux débats que la société [J], alors dénommée la société [J] funéraire, a confié à M. [F], devenu gérant de la société JM Distribution (créée en 2011), un mandat d’agent commercial en 2007 (pièces n° 1 et 3 de JM Distribution), les sociétés [J] indiquant que ce contrat a débuté en 2008 (p. 21 de leurs conclusions), sans plus de précisions mais sans que cela soit contesté par ses contradicteurs.

Il n’est pas non plus démenti que la société JM Distribution a succédé à M. [F] en qualité d’agent commercial, ce que confirme, d’ailleurs, la circonstance que le contrat de 'rachat de carte d’agent commercial', conclu en avril 2016 (à une date non précisée), a pour parties, d’une part, la société CDF, d’autre part, M. [F] agissant en qualité de gérant de la société JM Distribution.

Par ce contrat d’avril 2016, la société JM Distribution a cédé à la société CDF son activité d’agent commercial à compter du 1er avril 2016, pour le prix de 42 300 euros. Cette activité avait pour objet la distribution de cercueils et autres articles funéraires, dont la liste est précisée à l’annexe 1  : 'tous cercueils, capitonnages, quincaillerie funéraire, urnes, produits sanitaires du catalogue général [J].'

L’article 6 de ce contrat de cession contenait une clause de non-concurrence ainsi libellée :

— en contrepartie du prix reçu […], le cédant […] s’oblige en plus et s’interdit formellement d’exercer sous quelque forme que ce soit, y compris salariée, l’activité présentement cédée, de s’intéresser ou encore participer à l’exploitation d’une entreprise ayant directement ou indirectement une telle activité similaire ou concurrente à celle présentement cédée. Cette interdiction que le cédant s’oblige à faire respecter à tout successeur ou ayant-droit, total ou partiel, est stipulée pour une durée de 2 (DEUX) ans à compter de ce jour, et sur le territoire défini en annexe (ANNEXE 2).

L’annexe 2, délimitant le champ d’application territorial de cette clause, désignait les départements suivants, par leurs numéros (la cour d’appel ajoutant leurs noms, entre parenthèses) :

—  26 (Drôme), 07 (Ardèche), 38 (Isère), 73 (Savoie), 74 (Haute-Savoie), 01 (Ain), 69 (Rhône) ;

— sur le département n° 34 (Hérault), les clients : Agathoises du funéraire, [N] et [P] ;

— sur le département n° 30 (Gard) : le client Supar.

Les parties s’accordent à considérer que cette clause de non-concurrence, dont nul ne conteste la validité, était applicable du mois d’avril 2016 jusqu’au mois d’avril 2018, sans mentionner toutefois de date plus précise.

Le 30 avril 2017, soit pendant la durée d’application de cette clause, la société Funico et la société JM Distribution ont conclu un contrat d’agent commercial par lequel la première a confié à la seconde un mandat de représenter ses produits (cercueils, et autres accessoires) sur un territoire formellement distinct de celui visé par l’engagement de non-concurrence ci-dessus reproduit, puisque l’article III mentionne les secteurs géographiques suivants :

— la Suisse ;

— et les départements français suivants : 04, 05, 06, 13, 25, 30, 39, 83 et 84, soit les six départements de la région PACA, le Gard et le Jura.

Il résulte de leurs conclusions que les appelantes imputent :

— d’un côté à la société JM distribution une faute consistant à avoir méconnu son engagement de non-concurrence,

— de l’autre à la société Funico une faute consistant à s’être rendue complice de la violation de cet engagement,

aux motifs que, dans les faits, la société JM Distribution aurait exercé son activité d’agent commercial au profit de la société Funico sur des départements visés par la clause de non-concurrence.

De nombreuses pièces versées aux débats démontrent, de manière indubitable, les liens de connivence entretenus entre les sociétés Funico et JM Distribution pour favoriser l’implantation de la première dans le Sud-Est de la France, et ce pendant la période de non-concurrence – s’étendant d’avril 2016 à avril 2018 – et sur les départements 'interdits’ à la seconde par la clause de non-concurrence (v. notamment les pièces 47 à 52 des appelantes), la société JM Distribution, via son dirigeant M. [F], ayant notamment prospecté la clientèle qu’il avait développée à l’occasion de son précédent mandat avec la société [J], donc dans le secteur géographique concerné par la clause de non-concurrence, et ce dans l’intérêt de la société Funico. A titre d’illustration, peuvent en particulier être mentionnés ces éléments :

— dans un courriel du 26 septembre 2016 adressé à d’autres membres du groupe Funico, M. [I] a dressé un bilan à la suite de la tenue d’un salon du funéraire à Lyon, en mentionnant dans un point 2, intitulé '[L] [F] – Dépôt Rhône-Alpes', que M. [F], présent lors de cet événement en tant que 'multicarte', avait demandé à M. [I] de venir sur son stand à chaque fois qu’il avait un client, ce qui avait permis à ce dernier de rencontrer des clients ;

— le 1er décembre 2016, M. [F] a envoyé à M. [I] une copie de sa clause de non-concurrence aux fins d’analyse, accompagnée de ces mots : 'Comme convenu. Faites-en bon usage et tenez-moi au courant. Comme vous pouvez le voir, cela a l’air assez bien ficelé’ ;

— à la fin du mois de décembre 2016, dans son courriel (déjà évoqué ci-dessus) rendant compte de la consultation d’un avocat, M. [I], après avoir abordé le cas de M. [M], écrivait que, selon l’avocat, le cas de M. [F] était très différent puisque, 'en cas de souci', c’est la société '[F]' qui serait attaquée par la société [J], pas le groupe Funico, tout en ajoutant qu’il devait encore approfondir la question avec un autre avocat spécialisé ;

— par un du 26 janvier 2017, visiblement envoyé à cet autre avocat, M. [I] lui demandait conseil en ces termes :

'Dans les faits Funico a déjà commencé à travailler avec certains clients [J], apportés par le biais de M. [F] – à ce stade cela est complètement invérifiable par la société [J] mais le chiffre d’affaires est amené à augmenter et d’autres clients [J] devraient nous rejoindre dans les prochains mois.

La récente mise en route de nos relations commerciales avec J.M. s’est faite sans engagement écrit de notre part mais avec un engagement moral.

Mes questions sont les suivantes :

=> Dois-je mettre en place un contrat d’agent commercial avec la société JM distribution '

[…]

=>Sur quels départements français ou pour quels secteurs '

=> Comment lui verser ses commissions sans faire apparaître les noms des clients '

=> Que doit-il annoter dans ses factures ' Démarche commerciale, frais de livraison ''

— dans un courriel du 22 mars 2017 destiné à M. [I], M. [F] mentionnait un rendez-vous prochain avec un client de la Drôme – département n° 26, visé par la clause de non-concurrence – et achevait par ces mots : 'Prévoyez une date de stage et nous aborderons le problème de la prospection et d’indemnisation à ce moment’ ;

— le 28 avril 2017, M. [I] transmettait une facture de 3 600 euros du 29 avril 2017 émanant de la société [F] et intitulée 'avance sur commissions pour avril 2017', en y joignant ce message :

'Facture du commercial Rhône-Alpes, à enregistrer et payer de suite stp.

Il est commissionné à 15 % sur les ventes comme les autres et en plus il a aussi 20 euros pour les livraisons effectuées pour notre compte avec ses propres véhicules.

Comme nous ne pouvons pas mentionner le nom des clients chez qui il travaille ou chez qui il livre – compte tenu de la clause de non-concurrence qu’il a avec [J], conseil de l’avocat – on mentionne avance sur commissions sur les factures comme cela on peut toujours dire, en cas de contrôle, que c’est une aide pour ses prospections même s’il ne vend rien.

Bien sûr, je vais mettre en place un tableau en parallèle pour le suivi réel de ce qu’on lui doit, c’est sa première facture depuis le début de l’année. Je t’enverrai le tableau de suivi le mois prochain comme ça on sait où on en est tous les mois, étant entendu que s’il perçoit une avance il n’y a pas de souci car il est précisé au contrat que nous ce n’est qu’une avance (pas un salaire) […].'

— par un courriel du 15 septembre 2017, M. [I] envoyait à des responsables du groupe Funico un message intitulé '2018 : le retour de Funico dans le Sud !!!'. Il y faisait un point, à la suite de ses visites d’anciens clients effectuées 'dans le Sud de la France avec [D] [F]'. Six clients avaient ainsi été visités, cinq situés dans les départements n° 7, 26 et 34, et un nouveau client localisé en Ardèche – tous départements visés par la clause de non-concurrence. Ces clients avaient verbalement consenti à s’approvisionner auprès de la société Funico dès que celle-ci aurait un dépôt et si M. [F] restait leur commercial. Et M. [I] d’exposer son projet d’ouvrir un dépôt dès l’année suivante dans le Sud de la France, 'positionné à peu près au même endroit que [leur] ancien dépôt', en ajoutant :

'[D] [F] étant tenu par sa clause de non-concurrence jusqu’au premier avril 2018, cela nous laisse le temps d’organiser les choses comme pour [Localité 9] avec [V]. [M]' ;

— le 3 novembre 2017, M. [F] envoyait à M. [I] la liste de ses clients, avec cette phrase : 'Comme convenu voici ma liste clients', cette liste manuscrite comportant les noms de clients situés dans des départements visés par l’engagement de non-concurrence (38, 69, 73, 74) ;

Il découle donc de tout ce qui précède que :

— d’un côté, bien que, officiellement, le contrat d’agent commercial conclu le 30 avril 2017 entre les sociétés Funico et JM Distribution ne recouvre pas la zone géographique d’application de la clause de non-concurrence souscrite par la première à l’égard de la société [J], la société JM Distribution, via son dirigeant M. [F], a violé son engagement de non-concurrence en exerçant son activité d’agent commercial au profit de la société Funico, concurrente du groupe [J], aux temps et lieu visés par cette clause ;

— de l’autre, la société Funico, qui avait connaissance de l’existence comme du contenu de la clause de non-concurrence, s’est rendue complice de la violation de cette clause en recourant aux services de la société JM distribution.

Chacune de ces deux sociétés a donc commis une faute – la première contractuelle, la seconde délictuelle – génératrice de responsabilité civile à l’égard du groupe [J].

' Sur la situation de M. [T]

Les appelantes font notamment valoir (p. 7 et pp. 24 à 28) que :

— licencié pour inaptitude le 9 novembre 2018, M. [T] a néanmoins déployé une activité au bénéfice de la société Funico 'par le truchement de M. [M]' avant le 3 mai 2019 (date des opérations de saisies sur requête), pendant l’application de la clause de non-concurrence ;

— M. [T] a communiqué à la société Funico des informations confidentielles en avril 2018 (carte de répartition des commerciaux, plaquette de présentation interne de [J]) ;

— à la période contemporaine de son licenciement, trois clients de son secteur ont 'curieusement’ informé la société [J] de ce qu’ils cessaient leur collaboration avec elle. Il apparaît que 'MM. [T] et [M] auraient pris soin de se concerter pour démarcher ces clients et de leur proposer des tarifs remisés’ ;

— en outre, dès septembre 2018, M. [T] a procédé à un démarchage actif des clients de la société [J], ce qui a entraîné des ruptures brutales de contrats ;

— M. [T] a travaillé en collaboration avec M. [M], devenu entre-temps commercial au sein de la société Funico, pour accélérer le transfert de la clientèle vers cette société ;

— M. [T] a été condamné par le conseil des prud’hommes, le 8 février 2024, pour avoir travaillé au profit de la société Funico.

La société Funico prétend (pp. 16-17) que sa responsabilité n’est pas engagée. En effet :

— un rendez-vous ou des échanges avec un commercial, quel qu’il soit, même dans le cadre d’une clause de non-concurrence, ne peuvent être considérés comme des actes déloyaux ;

— aucun débauchage n’est démontré. Elle n’a entrepris aucune manoeuvre pour que M. [T] quitte la société [J]. Ce salarié s’est présenté de lui-même, souhaitant quitter l’entreprise [J] où il rencontrait des difficultés et qu’il a quittée pour inaptitude en novembre 2018. Il n’a été embauché par elle, société Funico, qu’en juin 2020 ;

— elle n’a pas besoin de M. [T] pour démarcher les clients via M. [M], qui est libéré de sa clause de non-concurrence depuis le 23 décembre 2017. A cette date, aucune relation économique n’existait entre elle et M. [T]. Les clients, bien connus, ont fait le choix de travailler avec elle ;

— sa responsabilité ne peut donc être engagée, encore moins pour désorganisation de l’entreprise due à un débauchage massif, plusieurs années s’étant écoulées entre l’embauche de M. [M] et celle de M. [T].

La société JM Distribution ne développe aucune argumentation sur ce point.

Réponse de la cour :

A titre liminaire, il importe, d’abord, de souligner qu’en application de l’article 4 du code de procédure civile, les juges sont tenus de se conformer à l’objet du litige tel qu’il ressort des conclusions des parties. En l’espèce, la cour d’appel interprète la partie des conclusions des appelantes consacrée à M. [T] (pp. 24 à 28) comme contenant un unique moyen, tiré d’une complicité de violation de la clause de non-concurrence obligeant M. [T]. En effet :

— d’abord, cette partie est intitulée 'Moyen n° 3 : violation de l’engagement de non-concurrence de Monsieur [T]', à l’inverse de la partie consacrée au cas de M. [M] qui s’intitule 'Moyen n° 1 : activité de Monsieur [M] au bénéfice de Funico pendant l’exécution de son contrat de travail et la période couverte par l’engagement de non-concurrence’ (cf. p. 15) ;

— ensuite, la partie consacrée à la situation de M. [T] s’achève par la phrase suivante : 'La tierce complicité de Funico est démontrée : Monsieur [T] travaille pour leur compte pendant la période couverte par l’engagement de non-concurrence et la clientèle protégée contractuellement a fait l’objet d’une stratégie d’attaques par M. [M], devenu depuis salarié de Funico’ (p. 28, § 1).

Or, ainsi qu’il a été énoncé précédemment, l’obligation de non-concurrence n’est applicable qu’à compter de la rupture du contrat de travail.

Il s’ensuit que les faits relatifs à la période antérieure au licenciement de M. [T], invoqués par les appelantes, sont inopérants, étant impropres à caractériser la méconnaissance, par cet ancien salarié, de son engagement de non-concurrence. Il n’y a donc pas lieu d’examiner les développements s’y rapportant, la cour d’appel devant focaliser son analyse sur les éléments afférents à la période postérieure à l’entrée en vigueur de la clause de non-concurrence.

Ensuite, contrairement à ce que semble sous-entendre la société Funico, la faute délictuelle de complicité de violation d’une clause de non-concurrence n’est pas subordonnée à la preuve d’une désorganisation de l’entreprise, cette condition n’étant requise qu’en cas de débauchage massif, lequel constitue une faute délictuelle distincte.

Ces précisions ayant été apportées, il résulte des pièces versées aux débats que M. [T] a été embauché par la société [J] le 9 mai 1996, en qualité de VRP (pièce n° 12 de la société Funico). Au vu de l’objet de ce contrat, M. [T], en tant que représentant, avait pour mission principale de prospecter et visiter la clientèle en vue de prendre et de transmettre les commandes concernant les produits funéraires (cercueils et autres articles funéraires) fabriqués ou diffusés par employeur, et ce uniquement dans les 10 départements suivants : 04 (Alpes-de-Haute-Provence), 05 (Hautes-Alpes), 06 (Alpes-Maritimes), 07 (Ardèche), 13 (Bouches-du-Rhône), 26 (Drôme), 30 (Gard), 34 (Hérault), 83 (Var), 84 (Vaucluse.

La clause de non-concurrence stipulée à l’article XVII de ce contrat de travail étant rédigée en termes identiques à ceux de la clause qui liait M. [M] à la société [J], il y est expressément référé.

Il s’ensuit que l’engagement de non-concurrence s’imposant à M. [T] avait une durée d’un an à compter de la rupture du contrat de travail et se limitait à la zone géographique d’activité de M. [T], ci-dessus spécifiée.

Les parties coïncident pour dire que la clause de non-concurrence s’est appliquée dès le licenciement de M. [T], intervenu le 9 novembre 2018 (pièce n° 9 de la société Funico). Les appelantes en déduisent que l’engagement de non-concurrence a pris fin le 8 novembre 2019 (p. 25 de leurs conclusions), cette date, plus favorable aux intimées que celle du 10 novembre 2019 invoquée par la société Funico (p. 6 de ses conclusions), étant donc prise en considération.

Un jugement rendu par le conseil des prud’hommes de [Localité 12] le 8 février 2024 (p. 94 des appelantes) retient, dans son dispositif, que M. [T] n’a pas respecté son obligation de non-concurrence et, en conséquence, le condamne à rembourser à la société [J] la somme perçue à ce titre et à lui payer le montant prévue par la clause pénale prévue par son contrat de travail. Au vu des motifs de cette décision, la juridiction a considéré que la méconnaissance de la clause de non-concurrence avait pour origine le fait que, dès le mois de novembre 2018, M. [T] a visité d’anciens clients rencontrés pour le compte de la société [J], en les prospectant pour le compte de la société Funico.

De fait, les éléments versés aux débats devant la présente cour d’appel confirment la violation de sa clause de non-concurrence par M. [T], dans la mesure où ils révèlent en particulier qu’en mars 2019 – c’est-à-dire pendant la durée de l’engagement de non-concurrence -, l’intéressé s’est occupé de la livraison de produits de la société Funico à destination du client '[A]-Salvatella', dont il n’est pas contesté par la société Funico qu’il était inclus dans le périmètre géographique de la clause de non-concurrence (v. les pièces 71 et 72 des appelantes). Ce constat est corroboré par la propre pièce n° 52 de la société Funico, dont il ressort que cette dernière a commencé à vendre ses produits à ce client précisément à compter du mois de mars 2019.

Il ressort également de courriels (v. not. pièce n° 68 des appelants) que, dès le mois de décembre 2018, M. [M], certes libéré de sa clause de non-concurrence, effectuait des prospections en compagnie de M. [T] qui, lui, n’était pas encore libéré de la sienne. Ainsi, dans un courriel du 26 décembre 2018, destiné à M. [K], l’un des responsables du groupe Funico, M. [I] a transmis les objectifs assignés à M. [M], en précisant qu’il avait été tenu compte 'des affaires qui arrivent de son collègue et dont il bénéficie pour l’instant (jusqu’à ce qu’on l’embauche)' (même pièce).

Or, au vu de la pièce n° 52 de la société Funico, dès le début de l’année 2019, des clients relevant du secteur attribué à M. [T] du temps qu’il oeuvrait pour le compte de la société CDF, ont passé des commandes auprès de la société Funico, tels les clients '[C]' et 'PF du Centre’ (v. la pièce n° 52 des appelantes).

La violation, par M. [T], de la clause de non-concurrence au bénéfice de la société Funico est donc établie par l’ensemble de ces éléments.

Par ailleurs, en mars 2019, lors de la réalisation des saisies autorisées sur requête, M. [I], dirigeant de la société Funico présent sur les lieux, a déclaré au commissaire de justice instrumentaire que le recrutement de M. [T] était prévu mais ne serait effectif qu’à la fin de la période de non-concurrence, soit en octobre ou novembre 2019 (v. p. 15 du constat produit en pièce n° 6 des appelantes).

Ce dernier élément, ajouté au contenu du courriel de M. [I] daté du 26 décembre 2018, ci-dessus évoqué, démontre donc que l’engagement de non-concurrence s’imposant à M. [T] était connu de la société Funico au moins depuis la fin de l’année 2018.

Il découle de tout ce qui précède que la faute délictuelle de complicité de violation de la clause de non-concurrence liant M. [T] à la société [J] est également caractérisée à l’égard de la société Funico.

III- Sur les demandes indemnitaires formées par les appelantes

Les appelantes invoquent (pp. 38 à 48) trois postes de préjudices distincts : un gain manqué et une perte de chance, des pertes subies, un préjudice d’image et la perte d’un avantage concurrentiel, qu’il convient d’examiner successivement.

A- Sur la recevabilité des demandes indemnitaires formées par les appelantes au titre du préjudice d’image et de la perte d’un avantage concurrentiel

Tel qu’indiqué précédemment, les parties se sont expliquées sur la recevabilité de ces deux demandes au regard des dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile, dont la cour d’appel a relevé d’office l’application.

Aux termes de l’article 910-4 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 11 décembre 2019, applicable en la cause :

A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Ce texte a instauré un principe dit de « concentration des prétentions sur le fond », duquel il résulte qu’en appel, chacune des parties doit, dès ses premières écritures, indiquer l’ensemble de ses prétentions au fond, à peine d’irrecevabilité des prétentions ajoutées ultérieurement. Il n’est fait exception à ce principe que lorsque les prétentions ultérieures d’une partie sont destinées à répliquer aux conclusions ou pièces notifiées par l’adversaire, ou à faire juger une question née postérieurement aux premières conclusions.

En l’espèce, alors que les appelantes ont notifié leurs premières écritures d’appel le 30 octobre 2023, ce n’est que dans leurs conclusions notifiées le 15 janvier 2025 qu’elles ont demandé la condamnation de la société Funico à payer les sommes de 35 000 et 50 000 euros au titre d’un préjudice d’image, demandes s’analysant en des prétentions au fond au sens du texte précité.

Ces demandes nouvelles n’étant destinées ni à répliquer aux conclusions ou pièces notifiées par l’adversaire ni à faire juger une question née postérieurement aux premières conclusions, elles doivent être déclarées irrecevables.

B- Sur les demandes indemnitaires formées contre la société Funico

1°- Sur le gain manqué et la perte de chance

Les appelantes se prévalent, d’abord (pp. 40 à 43), d’un préjudice correspondant à un gain manqué évalué à 415 303 euros (v. p. 43), en exposant notamment que :

— elles ont subi un ralentissement d’activité dès 2016, M. [M] travaillant alors déjà pour la société Funico, et le préjudice s’est aggravé en 2017, dès lors qu’elles ont été détroussées d’un savoir-faire et d’informations commerciales confidentielles, de trois commerciaux, de clients historiques et, partant, d’un chiffre d’affaires conséquent ;

— les agissements déloyaux litigieux leur ont fait perdre plus d’une vingtaine de clients historiques ;

— la désorganisation qu’elle a subie est en lien avec ces agissements, puisqu’il existe une concomitance temporelle entre les clients perdus par elles et ceux acquis par la société Funico. Les attestations produites par cette dernière témoignent de l’existence de relations commerciales entre la société Funico et certains clients (v. p. 40). La concurrence déloyale étant établie, le lien causal est présumé ;

— la période d’indemnisation retenue, circonscrite aux années 2017 à 2018, est en lien avec les agissements de la société Funico (diminution des commandes et arrêt des relations commerciales) ;

— l’assiette de calcul consiste en la perte de marge brute. Ce sont les sociétés [J] et Somefu qui ont perdu des clients et donc subi le préjudice principal de gain manqué et de perte de chance, et non la société CDF, et les coûts dont se prévaut la société Funico sont supportés par la société CDF, qui ne se prévaut d’aucun préjudice (p. 42).

Ensuite, les appelantes invoquent (pp. 43 à 45) un préjudice complémentaire de perte de chance, en faisant valoir que :

— '[J]' ayant été empêchée de réaliser un chiffre d’affaires qui aurait été conservé en l’absence des fautes commises, il y a lieu, en plus de la perte ferme du 'compte client', de calculer 'la perte de chance de la marge qu’elle n’a pu réaliser et qu’elle aurait pu espérer conserver sur les années à venir'. Les clients qui se sont détournés auraient pu rester clients quelques années de plus et '[J]' pouvait espérer conserver les clients si aucune faute de concurrence n’avait été commise par la société Funico ;

— la probabilité de conserver les clients est d’autant plus importante que la clientèle est fidèle. Les clients ayant moins de deux ans d’ancienneté ont été exclus du calcul, mais les clients ayant plus de 10 ans d’ancienneté ont été affectés d’un coefficient de perte de marge de 2, égale à une année de marge brute complémentaire, puisqu’ils auraient pu être conservés pour une année complémentaire. Quant aux clients ayant plus de 20 ans d’ancienneté, ils ont été affectés d’un coefficient de 3, correspondant à une année de perte sèche sur la période de sinistre et à un espoir de les conserver deux exercices de plus ;

— au total, la perte de marge brute, qui inclut la 'perte sèche et la pondération mesurant la perte de chance de converser un client’ est égale à la somme de 914 692 euros ;

— sur la période concernée, la croissance du chiffre d’affaires de la société Funico a été exponentielle, notamment sur la période de bilan 2018-2019, ce qui est lié au détournement de clientèle et à la chronologie des agissements déloyaux. La cohérence entre le gain de la société Funico et celui manqué de '[J]' est évocatrice.

La société Funico objecte que :

— le chiffre d’affaires de chacune des sociétés du groupe [J] est en constante évolution positive de 2017 à 2023 ;

— tout préjudice doit se calculer selon la 'marge sur coûts variables’ et ce n’est qu’exceptionnellement, en l’absence de charge variable, que le taux de marge brute est retenu. En l’espèce, la moyenne de la marge sur coûts variables est égale à 31 % du chiffre d’affaires , et non 48 % comme l’invoquent les appelantes (pp. 30-31) ;

— le calcul opéré par '[J]' ne correspond en rien à la réalité économique et à la réalité comptable ;

— en effet, tous les clients ne sont pas concernés, certains ayant passé des commandes hors des périodes de non-concurrence (v. infra). En outre, 'les clients suivis par JM Distribution […] sont indirectement concernés puisque JM Distribution est une entité indépendante ayant sa responsabilité propre, d’ailleurs recherchée par [J]' (p. 31). Surtout, la perte de clientèle est 'principalement’ due au propre comportement de '[J]' (v. les pièces 27 à 42). Le lien entre le préjudice et la faute n’existe pas ;

— 'il en est de même pour le coefficient de pondération totalement arbitraire justifiant pour [J] une multiplication inconvenante du quantum du préjudice non démontré’ (p. 31). '[J]' ne peut prétendre que la clientèle est acquise pour l’avenir sur plusieurs années, d’autant moins que les clients ont quitté '[J]' de leur plein gré pour des raisons objectives. Son attitude à elle, société Funico, est totalement extérieure à cette perte de clientèle ;

— la société [J] ne justifie d’aucun préjudice et fait l’économie d’aborder le lien de causalité, client par client, entre une faute présumée et un préjudice inexistant (p. 31). Si un préjudice existe, il doit être quantifié sur des bases objectives, et non sur la base de supputations et pondérations 'imaginaires'. Pour ce faire, seule l’approche client pas client est pertinente, ce qui conduit à exclure certains clients de la liste établie par les appelantes (v. pp. 33 et 34) ;

— à l’extrême, en prenant les seuls clients de la liste suivis par MM. [M] et [T], ils ont généré, jusqu’au terme des clauses de non-concurrence, des chiffre d’affaires de 416 834,41 euros, soit une marge sur coûts variables de 129 218,67 euros (cf. sa pièce n° 52) ;

— en tout état de cause, la perte de 10 clients n’est pas significative sur le chiffre d’affaires de '[J]' (p. 34 in fine) ;

— tel est le seul montant du préjudice dont '[J]' pourrait se prévaloir au titre du gain manqué, sous réserve de démontrer des manoeuvres déloyales, outre la désorganisation, ayant permi de 'générer un tel chiffre perdu pour [J]' (p. 35, § 1) ;

— à l’issue de la période de non-concurrence, le démarchage de la clientèle de '[J]' par M. [M] était licite.

La société JM Distribution fait valoir, dans l’ordre de présentation suivant, que :

— la violation de l’obligation de non-concurrence 'entraînant l’application de sanctions, notamment le versement d’une indemnité par le contrevenant, cette indemnité ne doit pas être confondue avec la contrepartie pécuniaire que s’engage à verser le bénéficiaire de l’obligation de non-concurrence au promettant de celle-ci, pour compenser forfaitairement l’avantage qu’il en retire. En conséquence, si tant est qu’un préjudice soit démontré et chiffré, il ne saurait atteindre le montant de l’indemnité de clientèle, soit la somme de 42 300 euros’ (sic, p. 7) ;

— en tout état de cause, il n’est pas démontré que sa clientèle, par essence volatile, aurait rejoint le carnet d’adresses de la société Funico par l’intermédiaire notamment de M. [F] ;

— l’exact préjudice subi n’est pas non plus démontré.

Réponse de la cour :

En droit, il résulte des articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241, du code civil que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La victime qui demande la réparation de son préjudice doit rapporter la triple démonstration d’une faute, d’un préjudice, et d’un lien de causalité direct et certain, entre la faute et le préjudice. L’absence de l’une de ces trois conditions suffit à rejeter sa demande indemnitaire.

Conformément au principe dit 'de la réparation intégrale', l’indemnisation du préjudice doit permettre de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l’absence de faute – constituée, ici, d’actes de concurrence déloyale. Autrement dit, le responsable doit « réparer tout le dommage, mais rien que le dommage » ; la réparation doit s’effectuer « sans perte ni profit pour la victime » (Civ. 1ère, 9 nov. 2004, Bull. n° 264).

Selon une jurisprudence établie, un préjudice, fût-il seulement moral, s’infère nécessairement de la participation fautive d’un tiers à la violation d’une clause de non-concurrence (Com. 18 déc. 2007, n° 05-13697 ; Com. 22 mars 2023, n° 21-24974), mais il appartient à la victime de prouver l’étendue de son entier préjudice (Com. 12 février 2020, n° 17-31.614).

Néanmoins, la Cour de cassation juge, avec constance, que le juge apprécie souverainement le montant du préjudice au vu des pièces qui lui sont soumises.

En l’espèce, il doit être relevé que les appelantes demandent, dans le dispositif de leurs conclusions d’appel, une indemnisation globale de

914 485 euros, cependant qu’à la lecture des motifs de ces conclusions, cette somme correspond en réalité à l’addition entre :

— d’un côté, l’indemnisation réclamée au titre de la 'perte sèche (ou ferme) de clients', et évaluée à 414 303 euros (v. pp. 42 et 43) ;

— de l’autre, l’indemnisation d’une 'perte de chance’ d’avoir pu conserver les clients plus longtemps et donc de réaliser une marge pendant une durée supplémentaire plus ou moins longue selon les clients.

Or, en droit, les règles d’indemnisation d’un gain manqué et d’une perte de chance sont différentes : si le gain manqué doit être intégralement réparé, tel n’est pas le cas de la perte de chance – définie comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (v. par ex. : Com. 19 mai 2021, n° 19-23519) – dont la réparation 'doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée’ (v. par ex. Com. 24 nov. 2021, n° 19-25195).

Il convient, dès lors, d’examiner séparément la demande d’indemnisation du gain manqué et celle relative à la perte de chance.

— Sur le gain manqué :

La victime d’actes de concurrence déloyale a droit à la réparation du préjudice résultant de la perte de sa clientèle provoquée par le comportement déloyal d’un concurrent. Le préjudice consécutif à une telle perte réside dans le gain manqué et la perte subie découlant directement de la perte définitive des revenus générés à l’occasion de la relation commerciale perdue.

En l’espèce, pour calculer le gain manqué, les appelantes ont dressé une liste de 24 clients 'perdus’ à la suite des agissements déloyaux dont elles ont été victimes. L’existence de cette 'perte', définie comme la rupture définitive de la relation commerciale avec chacun de ces 24 clients, n’est pas niée par les intimées. En outre, chaque client est affecté à l’un des trois commerciaux fautifs (M. [M], M. [T] et la société JM distribution), en tant qu’ancien client de l’un ou l’autre d’entre eux, sans que cette affectation soit davantage discutée par les intimées.

Tel qu’il a été retenu précédemment, les agissements déloyaux accomplis par MM. [M] et [T] et la société JM Distribution, au bénéfice de la société Funico, ont débuté au cours de l’année 2016, c’est-à-dire pendant l’exécution du contrat de travail de M. [M] et jusqu’à son licenciement en décembre 2016, puis pendant la période de non-concurrence dont étaient débiteurs la société JM Distribution (d’avril 2016 à avril 2018), M. [M] (de décembre 2015 à décembre 2017) et M. [T] (de novembre 2018 à novembre 2019).

En pratique, c’est le concours des fautes commises par ces trois anciens commerciaux, à compter de l’année 2016 et a minima jusqu’au mois de mai 2019 (date de réalisation des saisies par commissaire de justice) qui a permis à la société Funico à la fois :

— d’implanter, sans attendre l’expiration des engagements de non-concurrence en cause, deux entrepôts dans le sud de la France, alors qu’elle avait fermé celui qu’elle y exploitait auparavant en 2009 ou 2010 (v. ses conclusions, p. 14) ;

— de bénéficier des démarches (prospections, suivi de ces clients et des livraisons de produits) accomplies par M. [M] de 2016 à décembre 2017, par la société JM Distribution entre avril 2016 et avril 2018, puis par M. [T] à compter de novembre 2018 et au moins jusqu’en mai 2019, auprès de leurs anciens clients respectifs. Au total, cette clientèle recouvrait un vaste territoire du sud de la France, cumulant les secteurs antérieurement attribués à ces trois commerciaux lorsqu’ils travaillaient pour le compte du groupe [J] ;

— enfin, de proposer immédiatement aux clients ainsi démarchés des prix compétitifs, dans la mesure où elle était informée des tarifs et remises pratiqués par le groupe [J].

Si ces agissements déloyaux n’avaient pas été commis, la société Funico n’aurait pu bénéficier de l’activité déployée par chacun de ces commerciaux qu’à l’expiration des effets des clauses de non-concurrence les liant respectivement, soit à compter du 23 décembre 2017 s’agissant de M. [M], d’avril 2018 s’agissant de la société JM distribution et de novembre 2019 s’agissant de M. [T].

La réalité des bénéfices retirés de ces actes déloyaux est corroborée :

— par de nombreux courriels démontrant que des contacts réguliers, à propos de livraisons, ont existé entre MM. [M] et [T] et la société JM Distribution, d’une part, et, d’autre part, plusieurs de leurs anciens clients respectifs au cours de la durée d’application de leurs clauses de non-concurrence, tels que les clients suivants : AML, PF du centre, [C], [A] et [W], [Y], Agathoises et [G] ;

— par la date, non contestée, à laquelle chacun des 24 clients figurant dans la liste des clients perdus (pièce n° 79 des appelants) a cessé sa relation commerciale avec le groupe [J], à des périodes concomitantes des agissements déloyaux reprochés, par exemple dès novembre 2017 concernant le client [W], tout au long de l’année 2018 pour 12 clients et jusqu’au printemps 2019 pour 9 autres clients ;

— par la liste de 10 anciens clients de MM. [M] et [T], établie par la société Funico elle-même (sa pièce n° 52), auxquels cette dernière a vendu ses produits pendant que s’appliquait la clause de non-concurrence, et ce dès 2017 s’agissant de certains clients ;

— et par le fait que la société Funico reconnaît elle-même (p. 34 de ses conclusions) que, pendant la période de non-concurrence, 6 clients figurant dans la liste des 24 précitée, tous anciens clients de M. [T], ont passé des commandes auprès d’elle [Associés Condom ([H]), Associés [Z] ([H]), [C], PF du Centre, [X] [E] et [O] [S]].

Contrairement à ce que soutient la société Funico (p. 30 de ses conclusions), sont impropres à écarter l’existence d’un préjudice de gain manqué – comme d’ailleurs celui de perte chance – la circonstance que le chiffre d’affaires de la société [J] ait pu augmenter entre 2017 à 2023, comme le fait que la société [J] ait pu gagner d’autres clients par ailleurs.

La réalité d’un préjudice de gain manqué est ainsi amplement démontrée.

S’agissant du lien de causalité, le raisonnement suivi par la société Funico pour contester ce lien, qui consiste à traiter séparément chaque client pour que soit vérifiée l’existence, ou non, de liens entre chacun d’eux et l’un des trois commerciaux en cause, n’est pas pertinent. En effet, il résulte des pièces versées aux débats et des éléments relevés ci-dessus que :

— d’une part, et tel qu’il a déjà été précisé, les agissements litigieux ne se bornent pas à des contacts déloyaux entre la clientèle, d’un côté, et l’un des commerciaux fautifs, de l’autre ;

— d’autre part, un faisceau d’indices précis et concordants démontre que les agissements des anciens commerciaux des sociétés [J], connus, voire suscités par la société Funico, étaient motivés par la volonté consciente et délibérée de celle-ci d’obtenir, par le truchement de ces commerciaux, en concertation avec eux et en tentant d’effacer toute les traces de ses actions, le déplacement de la clientèle des sociétés du groupe [J] vers elle-même.

La cour estime donc qu’il est suffisamment démontré que la faute de complicité de violation des engagements de non-concurrence imputable à la société Funico a contribué, de manière directe et certaine, à la réalisation du préjudice de gain manqué subi par les sociétés [J] et Somefu dès l’année 2017

S’agissant du calcul de ce préjudice, la pratique récente s’oriente certes vers une appréciation du gain manqué basé sur la marge sur coûts variables, mais la référence à la marge brute n’est nullement prohibée et peut s’avérer adéquate dans certains cas de figure. Ainsi, en l’espèce, les appelantes exposent (p. 42), sans être contredites sur ce point précis, que ni la société [J] ni la société Somefu, seules demanderesses à l’indemnisation d’un préjudice de gain manqué et de perte de chance, ne supportent de charges variables, telles que frais de prospection, de visites et de personnel, ces charges étant prises en charge par la société CDF. De sucroît, le calcul de la marge sur coûts variables auquel a procédé la société Funico (sa pièce n° 46) est unilatéral et imprécis, faute d’indiquer les données prises en compte. Ce calcul ne peut donc être avalisé par la cour d’appel et la référence à la marge brute proposée par les appelantes sera retenue.

Pour le reste, la société Funico ne conteste pas le calcul du chiffre d’affaires moyen proposé par les appelantes, fondé, pour chaque client, sur la moyenne des trois derniers exercices avant la période au cours de laquelle est survenu le sinistre, c’est-à-dire lorsque le compte de ce client a atteint le chiffre 0.

Quant au nombre de clients perdus, c’est en vain que la société Funico conteste la prise en compte, dans la liste des 24 clients perdus établie par les appelantes (leur pièce n° 79), ceux qui relevaient du secteur attribué à la société JM Distribution (soit 6 clients). En effet, en droit, chacun des responsables d’un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’éventuel partage de responsabilité entre les responsables, ce partage n’affectant que les rapports réciproques entre ces derniers et non l’étendue de leurs obligations envers la victime (v. par ex. Civ. 2e, 9 déc. 2021, n° 19-22217). Or, en l’espèce, il est prouvé, pour les motifs ci-dessus exposés, que la société Funico a eu recours aux services de la société JM Distribution en pleine connaissance de cause de l’obligation de non-concurrence qui s’imposait à cet ancien agent commercial du groupe [J], et que la faute de l’une conjuguée à celle de l’autre ont contribué, ensemble, à la réalisation du préjudice de gain manqué.

Au vu des pièces financières versées aux débats (v. not. la pièce n° 81 des appelantes), le total de la marge brute perdue sur 24 anciens clients s’élève à la somme de 414 018 euros, qui se répartit comme suit, en tenant compte de la société à laquelle la clientèle perdue était attachée :

— la Somefu : 22 797 euros (clients [G] et Funexia) ;

— la SAS [J] : 391 222 euros (tous les autres clients, excepté les deux ci-dessus désignés).

Ce sont donc ces sommes qui seront allouées à ces sociétés, qui ont subi le préjudice de gain manqué.

— Sur la perte de chance :

La cour d’appel déduit de leurs conclusions que les appelantes se prévalent, pour la période postérieure aux engagements de non-concurrence, d’une perte de chance de conserver leurs clients pendant une certaine durée d’un ou deux ans, selon l’ancienneté des relations commerciales entretenues avec le client considéré.

Cependant, ce raisonnement n’apparaît pas pertinent dans la mesure où, d’abord, chaque client demeure par principe libre, sauf abus, de changer de partenaire commercial, voire de traiter concomitamment avec plusieurs partenaires commerciaux.

Ensuite et surtout, en l’espèce, aucun élément ne permet d’envisager qu’en l’absence de faute de déloyauté commise par la société Funico, les relations commerciales auraient pu être maintenues pendant deux années supplémentaires avec les clients ayant entretenu une relation commerciale avec le groupe [J] depuis plus de 20 ans.

Tout au contraire, il résulte de multiples attestations versées aux débats par la société Funico (v. ses pièces n° 27 à 42) que nombre des clients inclus dans la liste des 24 clients pris en considération par les appelantes, même les plus anciens, étaient insatisfaits depuis plusieurs années de la qualité des produits et des services proposés par le groupe [J]. Ainsi, le client '[W]', se plaignant de la qualité des cercueils et de ses relations avec les établissements [J] 'depuis plusieurs années', s’est approvisionné auprès d’un fournisseur autre que la société Funico dès le mois de septembre 2016 (v. pièce n° 28 de Funico).

Tout au plus il peut être considéré que, si la société Funico avait adopté un comportement loyal et donc attendu le mois de décembre 2017 pour recourir aux services effectifs de M. [M], le mois d’avril 2018 pour mandater la société JM Distribution, et le mois de novembre 2019 pour utiliser les services de M. [T], il lui aurait fallu au moins un an pour mettre sur pied un réseau de distribution opérationnel dans le sud de la France. Ainsi, au-delà de cette période d’un an, toute continuation des relations avec les 24 clients revendiqués par les appelantes est purement hypothétique et le préjudice inexistant.

En considération de l’ensemble de ces éléments, la cour d’appel estime :

— d’abord, que la perte de chance de réaliser une marge brute supplémentaire doit être limitée à une durée d’un an pour l’ensemble des clients dont la relation commerciale a duré au moins deux années, les appelantes concédant d’ailleurs qu’en-dessous de ce seuil, la clientèle est plus 'volatile’ (p. 43 de leurs conclusions), et sans qu’il y ait lieu d’opérer de distinction selon que la durée de la relation était supérieure à 10 ou 20 ans ;

— ensuite, qu’il convient d’affecter cette durée d’un coefficient de perte de chance de 50 % au regard de l’insatisfaction de la clientèle du groupe [J] qui préexistait aux agissements déloyaux litigieux.

Pour les mêmes motifs que ceux explicités ci-dessus, d’une part, il est établi que la faute de complicité de violation des engagements de non-concurrence imputable à la société Funico a contribué, de manière directe et certaine, à la réalisation du préjudice de perte de chance ; d’autre part, il est justifié de se référer à la perte de marge brute et d’intégrer, dans la liste des clients perdus, les 6 clients suivis par la société JM Distribution.

Ainsi, en se fondant sur le tableau listant les 24 clients concernés (pièce 81 des appelantes), il convient de déduire de cette liste le client 'Teilloises’ – dont la relation commerciale a duré moins de deux ans – et en appliquant le coefficient de 50% ci-dessus retenu, le préjudice de perte de chance de réaliser une marge avec ces 23 clients peut donc être évalué à la somme totale de 204 605,50 euros, qu’il convient d’allouer aux sociétés [J] et Somefu en réparation de leur entier préjudice, en la répartissant de la manière suivante :

— la Somefu : 11 398,50 euros (clients [G] et Funexia) ;

— la SAS [J] : 193 207 euros (les autres clients, excepté les deux ci-dessus désignés).

2°- Sur les pertes subies au titre du paiement de l’engagement de non-concurrence et des clauses pénales concernant M. [T]

Les appelantes demandent, dans le dispositif de leurs conclusions (p. 52), la condamnation de la société Funico à lui payer 'la perte subie par le paiement de l’engagement de non-concurrence de M. [T]' et le montant 'des’ clauses pénales concernant M. [T]. Et dans les motifs desdites conclusions (p. 46), les appelantes précisent que la cour d’appel est invitée à prononcer contre la société Funico une condamnation in solidum, cette société étant 'personnellement responsable au titre de la tierce complicité.'

La société Funico rétorque en substance que ces sommes sont issues du rapport direct entre '[J]' et M. [T] et ne la concernent pas (p. 35).

Réponse de la cour :

Ainsi qu’il a déjà été énoncé, en droit de la responsabilité civile, chacun des responsables d’un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité. L’obligation in solidum est donc appliquée lorsque des fautes distinctes ont contribué à occasionner un dommage unique, et ce même si les sources des responsabilités sont distinctes et donc, notamment, même si l’un des responsables est tenu contractuellement et l’autre délictuellement.

Dès lors, contrairement à ce que semble soutenir la société Funico, il importe peu que sa faute soit de nature délictuelle, tandis que la faute de M. [T] consiste en une méconnaissance d’obligations contractuelles issues d’un contrat de travail.

En l’espèce, un jugement du conseil des prud’hommes de [Localité 12], rendu le 8 février 2024, a condamné M. [T] à rembourser à la SAS [J] :

— la somme de 18 326,64 euros perçue en contrepartie de la clause de non-concurrence qui s’imposait à ce salarié ;

— et celle de 31 566 euros à titre de clause pénale stipulée dans le contrat de travail en cas de violation de l’obligation de non-concurrence par le salarié.

En premier lieu, le paiement, par l’employeur, d’une contrepartie financière à l’ancien salarié tenu d’une obligation de non-concurrence qui est ensuite méconnue par ce salarié, ne constitue pas un préjudice direct indemnisable à la réalisation duquel le tiers complice de la violation de l’obligation de non-concurrence aurait contribué.

Au surplus, cette contrepartie financière a été exclusivement versée à l’ancien salarié, de sorte que la perte alléguée à ce titre par les appelantes ne présente pas de lien causal direct avec la faute délictuelle du tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence. Enfin, en l’espèce, les préjudices financiers directement subis à la suite des agissements déloyaux commis par la société Funico ont déjà été indemnisés ci-dessus.

La société Funico ne peut donc être condamnée au paiement de cette première somme.

En second lieu, dès lors qu’il n’est pas précisé quel(s) préjudice(s) la clause pénale due par M. [T] aurait pu indemniser forfaitairement, il n’y a pas lieu de condamner la société Funico au paiement d’une somme équivalente au montant de cette clause pénale, au risque de méconnaître le droit à réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime.

La demande de condamnation de la société Funico au paiement d’une somme égale au montant de cette clause pénale sera donc pareillement rejetée.

C- Sur la demande de condamnation in solidum formée contre les sociétés Funico et JM Distribution

Les appelantes (pp. 46-47) demandent l’octroi de la somme de 42 300 euros, en faisant valoir que :

— il est établi que la société Funico 'a oeuvré pour bénéficier de la clientèle précédemment indemnisée par [J] à JM Distribution, en pleine connaissance de cause', de sorte que les deux sociétés (Funico et JM Distribution) doivent être condamnées 'solidairement’ pour violation de l’engagement de non-concurrence ;

— en l’espèce, l’agent commercial (JM Distribution) a vendu sa clientèle à son employeur, et la société CDF a 'versé une indemnité de clientèle afin, justement, d’interdire à M. [F] de prospecter cette clientèle’ ;

— or, il a été démontré que la société JM Distribution a, avec la complicité de la société Funico, violé cette interdiction de non-concurrence. 'Il s’agira du versement d’une indemnité de clientèle qui a eu lieu par contrat et versement de la somme de 42 300 euros’ (sic) ;

— il est acquis que 'M. [F] perd son droit à indemnisation dès lors que ses agissement fautifs et la violation de son engagement de non-concurrence [sont] établi[s]. A ce titre, JM Distribution et Funico seront solidairement condamné[es] à rembourser à [J] de la dépense engagée à hauteur de 42 300 euros.'

Tel qu’indiqué ci-dessus, la société JM Distribution objecte que la violation de l’obligation de non-concurrence 'entraînant l’application de sanctions, notamment le versement d’une indemnité par le contrevenant, cette indemnité ne doit pas être confondue avec la contrepartie pécuniaire que s’engage à verser le bénéficiaire de l’obligation de non-concurrence au promettant de celle-ci, pour compenser forfaitairement l’avantage qu’il en retire. En conséquence, si tant est qu’un préjudice soit démontré et chiffré, il ne saurait atteindre le montant de l’indemnité de clientèle, soit la somme de 42 300 euros’ (p. 7).

Réponse de la cour :

Il résulte des conclusions des appelantes qu’est demandée la condamnation 'solidaire’ (comprendre, en réalité, in solidum, comme il est précisé dans le dispositif de leurs conclusions) des sociétés JM Distribution et Funico, l’une pour avoir violé l’obligation de non-concurrence mise à sa charge dans le contrat de 'rachat de carte d’agent commercial’ d’avril 2016, l’autre pour s’être rendue complice de la violation de cette clause.

Il en découle que sont invoquées, contre la société JM Distribution, une inexécution contractuelle et, contre la société Funico, une faute délictuelle pour complicité de la violation d’une clause de non-concurrence.

Le contrat d’avril 2016, précité, est un contrat de cession de son activité d’agent commercial par la société JM Distribution au profit de la société [J], et cette cession a été consentie au prix de 42 300 euros, ainsi qu’il résulte de son article 4 intitulé 'prix'.

Il apparaît ainsi que l’indemnisation réclamée par la société [J] à concurrence de la somme de 42 300 euros correspond en réalité au prix de cession de l’activité d’agent commercial, et non au préjudice résultant directement de la violation de son obligation de non-concurrence par la société JM Distribution.

Cette demande indemnitaire étant donc dépourvue de tout lien de causalité avec la faute contractuelle commise par la société JM Distribution et, partant, avec la faute délictuelle commise par la société Funico, elle ne peut qu’être rejetée.

IV- Sur les autres demandes

A- Sur la demande de publication

Il n’y a pas lieu d’ordonner la publication du présent arrêt, le préjudice subi par les sociétés [J] étant suffisamment réparé par l’octroi de dommages et intérêts et les faits en cause étant anciens.

B- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant pour l’essentiel, la société Funico sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, en ce inclus les frais afférents au constat d’huissier de justice, dès lors que celui-ci a été désigné par une ordonnance du 8 janvier 2019, en application de l’article 145 du code de procédure civile. En revanche, les frais liés aux 'instances en référés préventifs', invoqués par les appelantes dans le dispositif de leurs conclusions, ne faisant pas partie de la liste des dépens limitativement énumérés par l’article 695 du code de procédure civile, doivent être exclus des dépens et ne peuvent qu’être pris en compte dans l’indemnité de procédure relevant de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Funico sera également condamnée au paiement d’une indemnité de procédure, toutes les autres demandes formées à ce titre étant rejetées.

PAR CES MOTIFS

— DECLARE irrecevables les conclusions et pièces (soit les pièces numérotées 114 à 215) notifiées par les sociétés [J], [J] diffusion funéraire et Société méridionale du funéraire (Somefu) le 10 février 2025 ;

— REJETTE la demande de la société Funico tendant à ce que soient 'jug[ées] irrecevables 'les pièces non visées au bordereau de pièces notifié et écart[ée] en conséquence des débats toute décision de jurisprudence ne figurant pas au bordereau de pièces’ ;

— INFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— DIT que la société Funico s’est rendue complice de la violation de la clause non-concurrence qui liait M. [M] ;

— DIT que la société JM Distribution a violé sa clause de non-concurrence ;

— DIT que la société Funico s’est rendue complice de la violation de la clause de non-concurrence qui liait la société JM Distribution ;

— DIT que la société Funico s’est rendue complice de la violation de la clause de non-concurrence qui liait M. [T] ;

— DECLARE irrecevables les demandes de la SAS [J] tendant à l’indemnisation d’un préjudice d’image et d’une perte d’un avantage concurrentiel ;

— CONDAMNE la société Funico à payer à la SAS [J] les sommes globales suivantes :

' 391 222 euros euros au titre du gain manqué ;

' 193 207 euros euros au titre d’une perte de chance ;

— CONDAMNE la société Funico à payer à la Société méridionale du funéraire (Somefu) les sommes globales suivantes :

' 22 797 euros euros au titre du gain manqué ;

' 11 398,50 euros euros au titre d’une perte de chance ;

— REJETTE la demande de la société [J] diffusion funéraire tendant à la condamnation de la société Funico à lui payer la somme de 29 405,75 euros au titre de la 'perte subie par le paiement de l’engagement de non-concurrence de M. [T]' ;

— REJETTE la demande de la société [J] diffusion funéraire tendant à la condamnation de la société Funico à lui payer la somme de 31 566 euros au titre des 'clauses pénales concernant M. [T]' ;

— REJETTE la demande de la société [J] diffusion funéraire tendant à la condamnation in solidum des sociétés Funico et JM Distribution au paiement de la somme de 42 300 euros ;

— REJETTE la demande des sociétés [J], [J] diffusion funéraire et Société méridionale du funéraire (Somefu) tendant à la publication du présent arrêt ;

— CONDAMNE la société Funico aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais avancés à l’huissier de justice désigné par l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce d’Arras le 8 janvier 2019, mais à l’exclusion des frais afférents aux 'instances en référés préventifs’ ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, REJETTE les demandes respectivement formées par les sociétés Funico et JM Distribution, et CONDAMNE la société Funico à payer aux sociétés SAS [J], [J] diffusion funéraire et Société méridionale du funéraire (Somefu) la somme globale de 20 000 euros.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot