RG N° 10/05166

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MERCREDI 07 NOVEMBRE 2012

Appel d’une décision (N° RG 09/00049)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 09 novembre 2010

suivant déclaration d’appel du 18 Novembre 2010

APPELANTE :

LA SAS HYPARLO prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e URBANI-SCHWARTZ, substituant M^e CD CLEMENT (avocats au barreau de LYON)

INTIMES :

Madame FF GI

XXX

XXX

Mademoiselle GV GW

XXX

XXX

Monsieur DR FE

XXX

XXX

Mademoiselle LB LC-LD

XXX

XXX

Monsieur DF DG

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Madame AB DG

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Monsieur JB JC

XXX

XXX

Madame DH J-LA

XXX

XXX

Monsieur E F

XXX

XXX

Monsieur E R

XXX

XXX

Monsieur DF EE

XXX

XXX

Madame DZ EA

XXX

XXX

Monsieur CB CC

XXX

XXX

Monsieur KK KL KM

XXX

XXX

Monsieur KP-KQ X

XXX

XXX

Monsieur IH II

XXX

XXX

Madame AL KW-KX

XXX

XXX

Madame S DQ

XXX

XXX

XXX

Madame FN FO

XXX

XXX

Madame EF EG

XXX

38400 SAINT-CM D’HERES

Monsieur IZ JA

XXX

XXX

Mademoiselle AH AI

XXX

XXX

Madame LH LI LJ LK

XXX

XXX

Mademoiselle IP IQ

XXX

XXX

Mademoiselle EH GQ

XXX

38430 ST KP DE MOIRANS

Madame M N

XXX

XXX

Madame AN AO

XXX

XXX

Madame BN BO

XXX

XXX

Madame HL HM

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Monsieur BX BY

XXX

XXX

Mademoiselle AL AM

XXX

XXX

Mademoiselle AT AU

XXX

XXX

Madame GJ GK

XXX

XXX

Madame BL BM

XXX

XXX

Monsieur GF BU

XXX

XXX

Monsieur CM EO

XXX

XXX

Mademoiselle BD BE

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Madame AZ CW

XXX

XXX

Monsieur FV FW

XXX

XXX

Madame CZ DA

15 rue KQ Sémard

38950 ST CM LE VINOUX

Monsieur CP CQ

XXX

XXX

Madame GR AU

XXX

XXX

Madame BT BU

XXX

XXX

Mademoiselle GT GU

XXX

XXX

Mademoiselle BL FU

XXX

XXX

Madame AP AQ

XXX

XXX

Mademoiselle KL JU

39 avenue JP Reynoard

XXX

Monsieur W AA

27 rue KP Moulin

XXX

Monsieur AJ EY

XXX

XXX

Mademoiselle K L

3 rue KQ et JP Curie

38120 SAINT-EGREVE

Mademoiselle S BS

XXX

XXX

Mademoiselle JV JW

XXX

XXX

Madame KF KG KH

XXX

XXX

Monsieur AX AY

XXX

XXX

Mademoiselle FX BA

XXX

XXX

Madame BH BI

1 rue Mail W Cachin

XXX

Madame S AW

24 rue KQ Sémard

38950 ST CM LE VINOUX

Mademoiselle DB DC

XXX

XXX

Madame S T

XXX

XXX

Madame DH DI

XXX

XXX

Mademoiselle AB FS

2 rue KP Bocq

XXX

Madame EH EI

115 allée KP-CN Thorand

XXX

Madame AZ BA

XXX

XXX

Madame AB AC

Chez Madame DT DU

11 rue AD Luxembourg

38400 SAINT CM D’HERES

Madame GB GC

XXX

XXX

Madame FF FG

XXX

XXX

Madame FL FM

Tizin

XXX

Madame O P

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Madame EP EQ

XXX

XXX

XXX

Madame HZ IA

XXX

XXX

Madame JX JY

XXX

XXX

Madame K BQ

XXX

38170 SEYSSINET-PARISET

Madame C CS

XXX

XXX

Mademoiselle HT HU

XXX

XXX

Mademoiselle EV EW

XXX

XXX

Madame EH HW

XXX

XXX

Madame HX HY

XXX

XXX

XXX

Madame LE LF-LG

XXX

XXX

Madame S HK

XXX

XXX

Madame BL EC

XXX

XXX

Mademoiselle BF BG

XXX

XXX

Mademoiselle AR AS

XXX

XXX

Madame AP BK

XXX

XXX

Madame AD AE

XXX

38170 SEYSSINET-PARISET

Madame C D

XXX

XXX

Madame JP-Angèle TULUMELLO

53 rue du Souvenir CN

XXX

Madame A B

XXX

XXX

Madame KL EM

483 immeuble Saint KP

XXX

Madame FB FC

XXX

XXX

Madame U V

XXX

XXX

Madame CL CM

XXX

XXX

Madame GX GY

XXX

XXX

Madame JP CM

XXX

XXX

Monsieur JH JI

XXX

XXX

Monsieur AJ AK

XXX

XXX

XXX

Monsieur CX KA

22 rue BI Lorca

38400 SAINT-CM D’HERES

Monsieur CD CE

XXX

XXX

XXX

Monsieur CN CO

XXX

XXX

Monsieur JL CM

XXX

XXX

Madame DJ DK

XXX

XXX

Madame HP HQ

XXX

XXX

Mademoiselle G H

XXX

XXX

Madame JP-Ange LAVERNIA

XXX

XXX

Madame KL BC

XXX

XXX

Madame EJ EK

XXX

XXX

Madame DZ ES

XXX

XXX

Madame KS-JP KU

XXX

XXX

Madame DH EU

XXX

XXX

Madame CF CG

XXX

38170 SEYSSINET-PARISET

Madame HL KJ

XXX

38170 SEYSSINET-PARISET

Madame AF AG

XXX

XXX

Monsieur DX DY

XXX

XXX

Monsieur I J

XXX

XXX

Monsieur DR HG

XXX

XXX

Madame BB FA

13 rue KP Prévost

XXX

Monsieur FZ BI

1 mail W Cachin

XXX

Monsieur DN DO

XXX

XXX

Mademoiselle Y Z

XXX

XXX

Madame CL X

XXX

XXX

Monsieur GF GG

XXX

XXX

XXX

Monsieur CN IG

XXX

XXX

Madame JP-S FUGA

XXX

XXX

Monsieur IR IS

XXX

XXX

Monsieur DR DS

XXX

XXX

Monsieur DR FK

XXX

XXX

XXX

Madame S IU

XXX

38950 ST CM LE VINOUX

Madame JP-KO WAGNER

XXX

XXX

Madame CH CI

XXX

XXX

Tous représentés par Maître LEGEAY (avocat au barreau de GRENOBLE)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Madame DH COMBES, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Astrid RAULY, Conseiller,

Madame FF LAMOINE, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 09 Octobre 2012,

Madame DH COMBES, chargée du rapport, assistée de M^me Servane HAMON, Greffier, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 07 Novembre 2012, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 07 Novembre 2012.

RG : 10/5166 HC

EXPOSE DU LITIGE

Le 31 décembre 2008, 128 salariés de la société Hyparlo travaillant au magasin Carrefour de Saint-Egrève, ont saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble d’une demande de rappel de salaire sur cinq ans.

Ils faisaient valoir qu’en ne rémunérant pas le temps de pause en sus du salaire minimum, mais en l’intégrant au salaire, la société Hyparlo leur versait des salaires ne correspondant ni aux minima de la convention collective, ni au Smic.

Par jugement du 9 novembre 2010, le conseil de prud’hommes a intégralement fait droit aux demandes de ceux des salariés qui avaient chiffré le montant du rappel de salaire sollicité et leur a alloué 200 euros à titre de dommages-intérêts.

Le conseil a débouté les salariés qui n’avaient pas chiffré leur demande et a condamné la société Hyparlo à payer à tous les demandeurs 100 euros au titre des frais irrépétibles.

Le conseil a statué en dernier ressort pour 33 salariés et en premier ressort pour les autres.

La société Hyparlo qui a relevé appel le 18 novembre 2010, conclut au rejet de toutes les demandes et réclame à chacun des intimés 100 euros au titre des frais irrépétibles.

I – Sur les demandes fondées sur le non respect du salaire minimum garanti par la convention collective

Elle observe que dans leurs écritures d’appel, les salariés ne développent aucune argumentation sur la question du respect du salaire minimum garanti par la convention collective et limitent leur démonstration au non respect du Smic.

Elle argumente néanmoins sur le salaire minimum conventionnel et fait valoir que le conseil de prud’hommes qui a jugé qu’elle ne respecte pas les salaires minima garantis par la convention collective, a adopté une motivation qui ne répond à l’argumentation d’aucune des parties et qui repose sur des affirmations imprécises et erronées ; qu’il a en outre prononcé des condamnations sans fondement ;

Elle soutient que ses salariés ont toujours bénéficié d’une rémunération conforme aux dispositions conventionnelles applicables.

Elle rappelle que les dispositions de l’article 5-4 de la convention collective de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire consacré aux pauses et explique que parallèlement, les partenaires sociaux négocient régulièrement les minima conventionnels au niveau de la branche ;

qu’ainsi, alors que l’avenant du 4 octobre 2002 avait prévu un salaire mensuel pour 151.67 heures auquel était ajouté un forfait pause de 5% (de sorte que le taux horaire était calculé sur le seul salaire mensuel), l’avenant n° 12 du 2 mai 2005, a instauré un salaire minimum mensuel garanti intégrant le temps de pause conventionnel ;

que selon cet avenant applicable depuis le 1^er novembre 2005, le salaire minimum mensuel garanti comprend la contrepartie de 35 heures de travail effectif par semaine et le paiement de la pause.

Elle précise que l’application de ces dispositions conventionnelles n’a pas soulevé la moindre difficulté pendant plusieurs années et soutient que dans ses rapports avec ses salariés, elle a toujours respecté les dispositions conventionnelles puisqu’elle a toujours payé le temps de pause en sus du temps de travail effectif.

Elle observe que les salariés réclament en réalité un double paiement du temps de pause et invoque les nombreuses décisions rejetées de telles demandes.

Elle relève encore que toute demande de rappel de salaire antérieure au 1^er novembre 2005 est par nature infondée.

II – Sur les demandes fondées sur le non respect du Smic

Elle rappelle les principes suivants :

— en application des dispositions de la convention collective, la rémunération de ses salariés est ainsi composée : salaire de base + forfait pause,

— le forfait pause est un avantage prévu à l’article 5-4 de la convention collective qui correspond au paiement du temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif,

— le montant du salaire conventionnel et de ses composantes (salaire de base et forfait pause) est fixé par voie d’avenants régulièrement négociés au sein de la branche.

Elle explique qu’entre le mois de mai 2005 et le mois de décembre 2008, pour certaines catégories de salariés, le salaire conventionnel versé hors forfait pause était inférieur au montant du Smic, de sorte que des salariés ont réclamé la différence entre le montant horaire du Smic et le salaire de base versé.

Elle indique cependant qu’en vertu des dispositions de l’article D 3231-6 du code du travail, la rémunération qui doit être comparée au Smic se compose du salaire de base versé en contrepartie du travail effectif auquel s’ajoutent les avantages et les majorations ayant le caractère de fait d’un complément de salaire, tel que le forfait pause.

Elle fait valoir que la vérification du respect des règles relatives au Smic doit se faire selon la méthode suivante :

Salaire correspondant au temps de travail effectif + paiement du temps de pause

---

= taux horaire à comparer avec le temps de travail effectif Smic

Elle ajoute que la rémunération est une notion qui dépasse le seul salaire et que lorsque le code du travail évoque le Smic, il fait systématiquement référence à la notion de rémunération ;

qu’il en résulte que le salaire horaire versé au salarié peut être inférieur au Smic dès lors que la rémunération, compléments inclus, est au moins égale au Smic.

Elle invoque une jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle l’ensemble des primes, gratifications et autres avantages perçus par le salarié en contrepartie ou à l’occasion de son travail, doivent être pris en considération pour apprécier le respect du Smic.

Elle observe qu’après l’abandon de l’argumentaire sur le non respect des dispositions conventionnelles, seuls 30 salariés réclament un rappel de salaire égal à la différence entre leur salaire horaire de base et le taux horaire du Smic.

Elle fait valoir que confortés par les récentes décisions de la Cour de cassation qu’elle critique, ils confondent contrepartie du travail effectif et contrepartie de la relation contractuelle de travail.

Elle ajoute que même en excluant le paiement des temps de pause, les salariés ont bénéficié d’une rémunération égale ou supérieure au Smic.

Elle fait valoir subsidiairement que les décomptes produits sont erronés puisque doivent également être prises en compte dans le cadre de l’appréciation du Smic, l’indemnité compensatrice garantissant le maintien de la rémunération, ainsi que les primes de vacances, de 13^e mois.

Elle relève que les décompte sont systématiquement établis sur la base du temps de travail théorique et non réel et qu’il n’est notamment pas tenu compte des absences.

III – Sur les demandes au titre de l’entretien des tenues de travail

Elle observe que le fondement juridique de la demande n’est pas précisé. Pour le cas où les salariés demanderaient une indemnité, elle réplique qu’ils n’apportent aucun élément probant quant à la remise effective de vêtements de travail, ni justificatif des sommes engagées.

Elle fait valoir qu’il n’existe aucune disposition légale imposant à un employeur de prendre en charge quotidiennement l’entretien des tenues personnelles des salariés.

Elle explique qu’elle prend en charge l’entretien de la tenue de travail (vestes, marinières ou tuniques) de certains salariés des rayons fromagerie, poissonnerie, rôtisserie… mais qu’elle n’a pas à entretenir les vêtements de confort qu’ils portent sous ces vestes (tee-shirts, polaires) dont le port n’est pas obligatoire ;

que pour les autres salariés, les tenues de travail n’ont aucun lien avec l’hygiène et la sécurité et ont pour seul objet l’identification commerciale par les clients ;

que de toutes façons, l’exercice de tout emploi professionnel nécessite une tenue vestimentaire.

Elle précise que la seule obligation qui est faite aux salariés est de porter un vêtement de première couche (gilet) permettant leur identification et que seul l’entretien de ces vêtements pourrait le cas échéant être pris en considération ;

que s’il est remis un trousseau complet aux caissières pour des raisons esthétiques, les jupes, pantalons ou jeans ne portent aucun signe distinctif de l’enseigne et que la preuve n’est pas rapportée qu’ils sont obligatoires.

Elle conteste subsidiairement le montant réclamé sur la base d’un forfait de 20 euros par mois et dénonce une réclamation déconnectée de la réalité.

Les 33 salariés pour lesquels le conseil de Prud’hommes a statué en dernier ressort concluent à l’irrecevabilité de l’appel.

Les 95 autres concluent à la confirmation du jugement sur les rappels de salaire et sollicitent subsidiairement le paiement d’un rappel de salaire correspondant à l’écart entre le Smic horaire et le taux horaire qui leur a effectivement été payé .

Ils sollicitent également 500 euros à titre de dommages-intérêts, 1.960 euros à titre de rappel sur la prime de nettoyage outre 196 euros au titre des congés payés afférents et 500 euros au titre des frais irrépétibles.

I – Sur le rappel de salaire relatif au forfait pause

Oralement le jour de l’audience, ils ont développé l’argumentation selon laquelle dans tous les cas de figure, la rémunération du temps de pause doit être ajoutée au minimum conventionnel ou légal.

Ils rappellent que selon l’article 5.4 de la convention collective, une pause payée a été attribuée aux salariés à raison de 5 % du temps de travail effectif et font valoir que dès le mois de mai 2002, la grille des salaires minima conventionnels était inférieure à la garantie mensuelle de rémunération instituée par la loi du 19 janvier 2000, et qu’à compter du mois de mai 2005 des taux horaires inférieurs au Smic sont apparus ;

qu’ainsi, la société Carrefour a très habilement repris ce qu’elle avait accordé, à savoir la rémunération du temps de pause au delà de la rémunération du Smic.

Ils soutiennent que ni le forfait pause (1), ni les primes versées (2) ne peuvent être pris en compte pour atteindre le Smic.

(1) Ils font valoir qu’il faut prendre en compte dans le calcul du Smic la rémunération versée en contrepartie d’un travail effectif et précisent :

— que la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles,

— que la rémunération du temps de pause ne peut être considérée comme la rémunération d’un temps de travail effectif.

Ils s’interrogent sur la pertinence de la négociation de la rémunération du temps de pause, si rien ne devait changer dans la situation des salariés payés au Smic.

Ils soutiennent que la société Hyparlo joue sur une ambiguïté qui n’existe pas dans les faits et relèvent que le fait de badger permet aux parties de matérialiser le moment à partir duquel l’employeur n’est plus en mesure de donner des directives.

Ils concluent que dès lors que le temps de pause n’est pas considéré comme du temps de travail effectif (puisque le salarié n’est plus à la disposition de son employeur, qu’il n’a pas à se conformer à ses directives et peut vaquer à ses occupations personnelles), alors sa rémunération ne peut être considérée la contrepartie d’un travail et qu’elle ne constitue pas un salaire.

Ils soutiennent encore que la rémunération du temps de pause n’est pas un avantage en nature qui s’entend comme la fourniture par l’employeur de prestations (biens ou services) soit gratuitement, soit moyennant une participation inférieure à leur valeur ;

que la pause est d’ailleurs une obligation légale prescrite par l’article L 3121-33 du code du travail ;

Ils invoquent le procès-verbal de l’inspection du travail qui a constaté que pour 50 salariés, le taux horaire du Smic n’était atteint qu’en incluant le forfait pause.

(2) Ils soutiennent encore que dès lors que le Smic garantit le salaire de la prestation élémentaire de travail, seuls les éléments qui correspondent à la contrepartie de cette prestation élémentaire doivent être retenus pour vérifier si le Smic est atteint à l’exclusion des diverses primes dont la détermination dépend de facteurs globaux sur lesquels les salariés n’ont pas d’influence directe, comme les primes de fin d’année ou de vacances.

Au soutien de leur demande de dommages-intérêts, ils invoquent l’attitude déloyale de la société Hyparlo dont les pratiques ont pendant près de 10 ans lésé les plus petits salaires.

II – Sur la prime de nettoyage.

Les 128 salariés font valoir que chaque salarié se voit imposer par la société Hyparlo le port d’une tenue de travail qu’il doit lui-même entretenir ;

qu’ainsi, chacun d’eux est bien fondé à solliciter le paiement d’une prime de nettoyage sur la base d’un forfait de 20 euros par mois.

DISCUSSION

Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l’audience ;

Attendu que le conseil de prud’hommes a statué en dernier ressort sur les demandes de rappel de salaire LE LF-LG, Jeannine IA, BD BE, W AA, CN IG, EF EG, FF GI, HL HM, AB FS, CF CG, FB FC, FF FG, BF BG, BL FU, S BS, AT AU, BT BU, BB BC, AD Guerreri, A B, AL KW-KX, AF AG, BX BY, EH HW, KL JU, JP CM, GV GW, LH LI LJ Da Cunha, EJ EK, FX BA, FL FM, AX AY et JP-Angèle Tulumello ;

Attendu que l’appel relevé à leur encontre par la société Hyparlo est irrecevable ;

Attendu que le conseil de prud’hommes a rejeté les demandes non chiffrées (1) et n’a alloué aucune somme aux salariés dont le nom ne figurait pas sur le tableau récapitulatif établi par leur conseil (2) ;

Attendu que la confirmation du jugement étant sollicitée, les salariés concernés ont par la voix de leur conseil confirmé sur interpellation de la cour le jour de l’audience qu’ils ne forment pas appel incident ;

Attendu que le jugement sera confirmé en ce qu’il ne leur a alloué aucune somme mais sera infirmé en ce qu’il a fait droit à leurs demandes au titre des frais irrépétibles exposés en première instance, demandes qui n’étaient justifiées par aucune considération d’équité ;

***

I – Sur les demandes de rappel de salaire

Attendu que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 consacre son titre V à la durée et à l’organisation du temps de travail qui prévoit en son article 5-4 :

'On entend par « pause » un temps de repos – payé ou non – compris dans le temps de présence journalier dans l’entreprise pendant lequel l’exécution du travail est suspendue.

La « coupure » interrompt la journée de travail de façon collective (fermeture de l’établissement) ou individuelle (temps imparti par roulement, pour le déjeuner par exemple).

Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l’organisation du travail qui y est en vigueur.

Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif.

Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement.

A défaut d’entente sur ce point, tout travail consécutif d’au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la 5^e heure. Il est, en outre, rappelé qu’en application de l’article L. 220-2 du code du travail aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d’une pause d’une durée minimale de 20 minutes.

Le système de pauses prévu ci-dessus n’est pas applicable aux chauffeurs-livreurs qui relèvent du règlement CEE 38-120 du 20 décembre 1985 qui prévoit que tout conducteur doit observer après 4 heures 30 de conduite une interruption d’au moins 45 minutes avant de conduire à nouveau, cette interruption pouvant être remplacée par des interruptions d’au moins 15 minutes chacune, intercalées dans la période de conduite ou immédiatement après. Les pauses seront donc prises au cours des périodes d’interruption du temps de conduite et rémunérées dans les limites prévues ci-dessus.

La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie.'

Attendu que selon l’article 5-5 qui le suit :

'La durée du travail s’entend du travail effectif telle que défini à l’article L. 212-4 du code du travail. Elle ne comprend donc pas l’ensemble des pauses (ou coupures), qu’elles soient ou non rémunérées, notamment celles fixées à l’article 5.4 ci-dessus.'

Attendu qu’il résulte de la volonté des partenaires sociaux exprimée par ces dispositions claires, (1) que lors des pauses les salariés ne sont pas à la disposition de l’employeur et (2) que le temps de pause rémunéré ne correspond pas à du temps de travail effectif ;

Attendu que c’est à bon droit que les salariés soutiennent que la rémunération de la pause doit être exclue du salaire devant être comparé au salaire minimum de croissance (Smic) qui est le salaire horaire en dessous duquel il est interdit de rémunérer un salarié ;

que cela n’est nullement contraire aux dispositions de l’article D 3231-6 du code du travail, mais est en tous points conforme à la logique de l’alinéa 1^er puisque la pause n’étant pas du travail effectif, elle ne peut être rémunérée comme tel ;

Attendu que la société Hyparlo expose que de 2002 à 2005, le forfait pause de 5 % était ajouté au salaire mensuel conventionnel et qu’à compter de l’entrée en vigueur de l’avenant du 2 mai 2005, le salaire minimum mensuel garanti a intégré le temps de pause conventionnel ;

Attendu que l’examen des bulletins de salaire révèle que les temps de pause ont bien été payés, tant avant qu’après 2005, même si dès avant 2005, il apparaît sur certains bulletins de salaire un taux horaire avec forfait pause et un taux horaire hors forfait pause (ex :AL AM février 2004) ;

Mais attendu que les salariés n’allèguent, ni ne démontrent que de 2003 à 2005 et à compter de 2005, ils ont perçu un salaire inférieur aux minima conventionnels ;

Attendu que le jugement doit être infirmé en ce qu’il a dit que la société Hyparlo n’a pas respecté les minima garantis de la convention collective ;

Attendu que seuls peuvent obtenir le paiement d’un rappel de salaire, les salariés qui justifient d’un écart entre le Smic horaire et le taux horaire qui leur a effectivement été payé ;

Attendu que la société Hyparlo admet en page 26 de ses écritures, qu’entre le mois de mai 2005 et le mois de décembre 2008, le salaire horaire versé à certains salariés aux coefficients les moins élevés, était hors forfait pause, inférieur au montant du Smic ;

Attendu que la liste des 30 salariés concernés et le montant des rappels de salaire qu’ils réclament figurent en page 26 et 27 des conclusions des intimés ;

Attendu que ne sont pas fondées à réclamer un rappel de salaire GB GC, BB FA et Y Z qui n’ont obtenu aucune somme en première instance et qui n’ont pas relevé appel incident, ainsi qu’il est indiqué plus haut ;

Attendu que pour les autres salariés, la société Hyparlo conteste les calculs produits, faisant valoir que les décomptes sont erronés puisqu’ils excluent des sommes qui par nature, doivent être prises en compte pour vérifier le respect du Smic comme les primes de vacances ou de 13^e mois ;

Mais attendu que le Smic garantissant la prestation élémentaire de travail, doivent être exclues de la comparaison, les primes et accessoires qui ne constituent pas la contrepartie du travail ou dont la détermination dépend de facteurs sur lesquels les salariés n’ont pas d’influence ;

Attendu que c’est à tort que la société Hyparlo reproche aux salariés de n’avoir pas tenu compte des primes de vacances et de 13^e mois, cette dernière prime n’étant pas versée à chaque échéance de la paie ;

qu’il est en effet constant que les primes dont la périodicité est supérieure au mois, n’entrent en compte dans le calcul du Smic que pour le mois de leur versement ;

que les primes de vacances ne constituent pas quant à elles la contrepartie d’un travail ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu non plus de tenir compte des absences pour maladie qui n’ont pas d’incidence sur le taux horaire ;

Attendu que la compensation pour réduction d’horaire doit en revanche être prise en compte en ce qu’elle représente bien une majoration du salaire ;

Attendu qu’ont perçu une indemnité compensatrice dont ils n’ont pas tenu compte, CL X, GX GY, BL BM et AJ EY ;

Attendu qu’il convient de renvoyer ces quatre salariés à établir leur demande de rappel de salaire en intégrant dans le calcul du salaire horaire l’indemnité compensatrice qui leur était versée ;

qu’il sera en revanche fait droit aux demandes des 24 autres salariés à hauteur des sommes qu’ils réclament ;

Attendu qu’en versant à ses salariés un salaire inférieur au Smic, la société Hyparlo leur a causé un préjudice ;

que le préjudice de CH CI, AJ EY, U V, KP-KQ X, BN BO et JP-KO Wagner sera réparé à hauteur de 300 euros et celui des autres salariés et à hauteur de 50 euros ;

II – Sur les demandes au titre de l’entretien des tenues de travail

Attendu que les salariés pour lesquels le conseil de prud’hommes a statué en dernier ressort ne sont plus concernés par la procédure d’appel, l’appel de la société Hyparlo étant irrecevable .

qu’ils sont donc irrecevables à former une demande nouvelle en cause d’appel ;

que tel est le c’est à dire de LE LF-LG, Jeannine IA, BD BE, W AA, CN IG, EF EG, FF GI, HL HM, AB FS, CF CG, FB FC, FF FG, BF BG, BL FU, S BS, AT AU, BT BU, BB BC, AD Guerreri, A B, AL KW-KX, AF AG, BX BY, EH HW, KL JU, JP CM, GV GW, LH LI LJ Da Cunha, EJ EK, FX BA, FL FM, AX AY et JP-Angèle Tulumello ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la société Hyparlo assure l’entretien des tenues de travail des salariés affectés à certains rayons alimentaires ;

Attendu qu’elle s’oppose à l’entretien des tenues qu’elle remet aux autres salariés, tout en indiquant qu’un trousseau leur est fourni et qu’ils doivent obligatoirement porter un vêtement qu’elle qualifie de 'vêtement de première couche’ permettant aux clients de les identifier ;

qu’elle ne craint pas de se contredire, puisqu’elle reconnaît que le port d’une tenue, fut-elle limitée à un vêtement de première couche est obligatoire tout en soutenant que les salariés n’apportent aucun élément probant quant à la remise effective de vêtements de travail ;

Attendu que lorsque le port d’une tenue de travail est obligatoire, comme c’est le cas pour tous les salariés de la société Hyparlo, leur entretien doit être pris en charge par l’employeur ;

qu’il importe peu à cet égard que les tenues soient en lien avec l’hygiène ou la sécurité, seul étant déterminant le fait que leur port est obligatoire ;

Attendu que la société Hyparlo qui produit de nombreuses décisions sur la question de l’entretien des tenues de travail, n’indique pas qu’elle fournit une certaine quantité de lessive à ses salariés, comme le font certaines enseignes de la grande distribution concernées par les procédures visées ;

Attendu que sans qu’il soit nécessaire de suivre la société Hyparlo en ses longs développement sur le prix de revient d’un lavage en machine, il convient d’allouer à chaque salarié astreint au port d’une tenue de travail, une indemnité de 5 euros par mois intégrant les frais inhérents au lavage des tenues et le temps passé à leur entretien ;

que cette somme qui a le caractère d’un remboursement de frais ne sera pas accompagnée des congés payés dont le paiement est réclamé ;

***

Attendu qu’il sera alloué aux intimés la somme globale de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Déclare irrecevable l’appel relevé par la société Hyparlo à l’encontre de LE LF-LG, Jeannine IA, BD BE, W AA, CN IG, EF EG, FF GI, HL HM, AB FS, CF CG, FB FC, FF FG, BF BG, BL FU, S BS, AT AU, BT BU, BB BC, AD Guerreri, A B, AL KW-KX, AF AG, BX BY, EH HW, KL JU, JP CM, GV GW, LH LI LJ Da Cunha, EJ EK, FX BA, FL FM, AX AY et JP-Angèle Tulumello.

— Confirme le jugement en ce qu’il n’a alloué aucun rappel de salaire à EV EW, DZ EA, JV JW, AR AS, GB GC, C CS, BB FA, AH AI, KF KG KH, BL EC, IP IQ, DH EU, DB DC, DR FE, CN CO, JH JI, I J, KK KL KM, FV FW, DR HG, DX DY, CB CC,

S IU, JP-S Fuga, Y Z, DR DS et Michaël FK.

— Déclare irrecevables les demandes de rappel de salaire formées subsidiairement par GB GC, BB FA et Y Z.

— Infirme le jugement en ses autres dispositions, dont les dispositions relatives aux frais irrépétibles.

— Statuant à nouveau, dit que son fondées les demandes de rappel de salaire, des salariés qui justifient d’un écart entre le Smic horaire et le taux horaire qui leur a effectivement été payé.

— Condamne la société Hyparlo à leur payer les sommes suivantes à titre de rappel de salaire :

à S AW : 31,40 euros à titre de rappel de salaire, 3,14 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à DZ ES : 28,94 euros à titre de rappel de salaire, 2,89 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts

à O P : 28,94 euros à titre de rappel de salaire, 2,89 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à Josephine HQ : 28,94 euros à titre de rappel de salaire, 2,89 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CH CI : 1.179,25 euros à titre de rappel de salaire, 171,92 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

à GR AU : 23,34 euros à titre de rappel de salaire, 2,33 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à AJ EY : 1.060,34 euros à titre de rappel de salaire, 106,03 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

à AL AM : 16,24 euros à titre de rappel de salaire, 1,62 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à AB DG : 26,75 euros à titre de rappel de salaire, 2,67 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CP CQ : 28,94 euros à titre de rappel de salaire, 2,89 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CM EO : 33,76 euros à titre de rappel de salaire, 2,37 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à M N : 24,43 euros à titre de rappel de salaire, 2,44 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à U V : 1.514,23 euros à titre de rappel de salaire, 151,42 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

à BB JE : 28,94 euros à titre de rappel de salaire, 2,89 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à KP-KQ X : 1.352,22 euros à titre de rappel de salaire, 135,22 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

à IR Landski : 30,57 euros à titre de rappel de salaire, 3,05 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CL CM : 20,75 euros à titre de rappel de salaire, 2,07 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CZ DA : 33,76 euros à titre de rappel de salaire, 3,37 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à AN AO : 30,57 euros à titre de rappel de salaire, 3,05 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à CX CY : 619,46 euros à titre de rappel de salaire, 61,94 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à BN BO: 1.527,61 euros à titre de rappel de salaire, 152,76 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

à AP BK : 30,97 euros à titre de rappel de salaire, 3,09 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à E F : 30,57 euros à titre de rappel de salaire, 3,05 euros au titre des congés payés afférents et 50 euros à titre de dommages-intérêts.

à JP-KO Wagner : 1.755,15 euros à titre de rappel de salaire, 175,51 euros au titre des congés payés afférents et 300 euros à titre de dommages-intérêts.

— Renvoie, CL X, GX GY, BL BM et AJ EY à établir leur demande de rappel de salaire en intégrant dans le calcul du salaire horaire l’indemnité compensatrice qui leur était versée.

— Ordonne pour ce qui les concerne la réouverture des débats à l’audience du Mardi 5 février 2013 à 9 heures, date à laquelle il sera statué sur leur demande, sauf accord intervenu préalablement.

— Dit que le présent arrêt vaut convocation.

— Déboute les autres salariés de leurs demandes de rappels de salaire.

— Y ajoutant, déclare irrecevable la demande formée au titre de l’entretien des tenues de travail par LE LF-LG, Jeannine IA, BD BE, W AA, CN IG, EF EG, FF GI, HL HM, AB FS, CF CG, FB FC, FF FG, BF BG, BL FU, S BS, AT AU, BT BU, BB BC, AD Guerreri, A B, AL KW-KX, AF AG, BX BY, EH HW, KL JU, JP CM, GV GW, LH LI LJ Da Cunha, EJ EK, FX BA, FL FM, AX AY et JP-Angèle Tulumello.

— Condamne la société Hyparlo à payer à chacun des 95 autres salariés et dans la limite de la prescription quinquennale une indemnité de cinq euros par mois pour l’entretien de la tenue de travail.

— Condamne la société Hyparlo à payer aux salariés la somme globale de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

— Condamne la société Hyparlo aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame COMBES, président, et par Madame HAMON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT