N° RG 17/05589 – N° Portalis DBVM-V-B7B-JKCV

JB

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Clémence GUERRY

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 19 NOVEMBRE 2019

Appel d’un Jugement (N° R.G. 15/03132)

rendu par le Tribunal de Grande Instance de Valence

en date du 19 octobre 2017

suivant déclaration d’appel du 06 Décembre 2017

APPELANTE :

Madame A B épouse X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Clémence GUERRY, avocat au barreau de GRENOBLE postulant et plaidant par M^e Jérôme LETANG, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

LA SOCIÉTÉ AXYALIS PATRIMOINE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant et plaidant par M^e Dounia HARBOUCHE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène COMBES, Président de chambre,

M^me Dominique JACOB, Conseiller,

Madame Joëlle BLATRY, Conseiller,

Assistées lors des débats de Madame Anne BUREL, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Octobre 2019, Madame BLATRY a été entendue en son rapport.

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Le 7 juillet 2010, Madame A B épouse X a souscrit, par l’intermédiaire de la société Axyalis Patrimoine, un contrat d’assurance sur la vie en unités de compte dénommé Sélection R Oxygène auprès de la compagnie d’assurance Swisslife.

Ayant déposé, en juillet 2010, la somme de 20.500,00€ dont la valeur de rachat ne s’élevait plus qu’à la somme de 8.420,14€ au mois de juin 2014, Madame X a, sur les conseils de la société Axyalis Patrimoine, procédé à un arbitrage du support Axyalis Coupons vers un support dénommé Kairos.

Au 31 décembre 2014, le contrat Selection R oxygène présentant une valeur nette de 7.831,46€, Madame X a, suivant exploit d’huissier en date du 18 août 2015, fait citer la société Axyalis Patrimoine, devant le tribunal de grande instance de Valence, à l’effet d’obtenir sa condamnation à lui payer diverses sommes en réparation de ses préjudices.

Par jugement du 19 octobre 2017, cette juridiction a déclaré Madame X recevable mais l’a déboutée de l’ensemble de ses prétentions, dit n’y avoir lieu à indemnité de procédure et l’a condamnée aux dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 6 décembre 2017, Madame X a relevé appel de cette décision.

Par conclusions récapitulatives du 2 septembre 2019, Madame X demande à la cour de condamner la société Axyalis Patrimoine à lui payer les sommes de :

-15.231,26€ correspondant à sa perte,

—  5.517,61€ de dommages-intérêts au titre de son manque à gagner,

—  5.000,00€ en réparation de son préjudice moral,

-10.000,00€ d’indemnité de procédure.

Elle fait valoir que :

— la fin de non recevoir tirée du défaut de conciliation préalable a été, à juste titre, écartée par le tribunal,

— la convention la liant à la société Axyalis Patrimoine ne comporte pas de clause de conciliation préalable obligatoire,

— en tout état de cause, un préalable de conciliation amiable a été mis en 'uvre mais rejeté par la société Axyalis Patrimoine,

— il était prévu une simple information de la Commission d’arbitrage et discipline de la chambre des indépendants du patrimoine,

— aucune des parties n’y a souscrit et cette obligation d’information n’est assortie d’aucune sanction,

— contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, elle n’est pas prescrite en ce qui concerne le produit Axyalis Coupons,

— les produits dérivés tels que Axyalis Coupons et Kairos sont considérés comme des instruments financiers à terme, dès lors que leur performance dépend de la réalisation d’un scénario dont l’investisseur espère la réalisation,

— ce n’est donc que lorsque le produit arrive à maturité (son terme) qu’il est possible pour l’investisseur d’appréhender la réalisation du dommage éventuellement subi par lui,

— les avenants qu’elle a signés pour ces deux produits soulignent que la performance des produits concernés ne peut être appréciée qu’à la date de leur maturité,

— la société Axyalis Patrimoine, elle-même, indiquait dans ses écritures que ses pertes n’étaient que des moins-values latentes arrêtées à une date totalement arbitraire et qui sont susceptibles de varier à la hausse tant que le contrat d’assurance-vie est en cours,

— en tout état de cause, elle n’a pu avoir conscience du début d’effondrement de la valeur de son contrat qu’à la réception de son premier relevé de situation qui date du 9 février 2011,

— dès lors, elle n’est pas prescrite,

— la société Axyalis Patrimoine a commis une première faute en lui proposant d’investir dans deux unités de compte, Axyalis Coupons et Kairos, qui n’étaient pas légalement éligibles dans le cadre d’un contrat d’assurance-vie en unités de compte tels que souscrit par elle,

— contrairement aux dispositions de l’article L131-1 du code des assurances, ces deux produits n’offraient pas la protection suffisante de l’épargne investie,

— en outre s’agissant d’un produit structuré relevant de la catégorie EuroMedium Term Notes (EMTN), la jurisprudence a retenu qu’il ne s’agissait pas de produit éligible sur la base des dispositions susvisée,

— contrairement à ce que prétend la société Axyalis Patrimoine, le défaut d’impératif de protection exigé par l’article L 131-1 du code des assurances est démontré sans conteste par les faits de l’espèce, sa perte étant de 76,8%,

— il s’agit de produits spéculatifs risqués qui peuvent intéresser des investisseurs avertis, mais qui n’avaient pas vocation à être intégrés dans un contrat d’assurance-vie,

— un EMTN ne correspond pas à la définition de l’obligation posée par l’article L213-5 du code monétaire et financier,

— il ressort des propres brochures publicitaires de la société Axyalis Patrimoine que le produit Axyalis Coupons est qualifié non d’obligation mais d’instrument de droit français non garanti en capital à l’échéance,

— cet EMTN a fait l’objet d’un programme d’émission qui a duré du 19 avril 2010 au 9 juillet 2010, le prix de chaque titre pouvant varier suivant la date d’émission, ce qui ne correspond pas à la définition de l’article L213-5 du code monétaire et financier,

— les EMTN, comme le produit Kairos, ne sont pas des obligations,

— c’est à tort que le tribunal a estimé que les EMTN pouvaient être assimilées à des obligations puisque non seulement les titres négociables doivent conférer un droit de créance général sur l’émetteur, mais les titres négociables doivent être intervenus dans le cadre d’une même émission, ce qui n’est pas le cas,

— dès lors, ces produits ne confèrent pas les mêmes droits de créances pour une même valeur nominale dans un même programme d’émission,

— elle a défini son objectif comme étant la sécurité et la préservation de son capital,

— le tribunal n’a tenu aucun compte du questionnaire patrimonial,

— on ne peut suivre le tribunal qui retiendrait, qu’en juillet 2010, elle avait un objectif sécuritaire auquel elle aurait immédiatement renoncé en investissant dans le produit risqué Axyalis Coupons, puis dans le produit Kairos tout aussi risqué,

— la preuve de ce changement d’objectif n’est pas rapportée,

— ce n’est qu’au jour de la signature du contrat qu’elle s’est vue remettre divers documents,

— au regard de son objectif sécuritaire pleinement exprimé, elle a fait confiance à son conseiller financier,

— la mention écrite en tous petits caractères selon laquelle elle déclarait «'être pleinement informée des conditions de fonctionnement et des mécanismes des différents marchés sur lesquels elle était susceptible d’être investie'» n’est pas significative,

— la même analyse vaut également pour l’avenant signé concernant le produit Kairos,

— ce document, de lecture ardue et aux cases pré-cochées par le conseiller financier, est difficilement compréhensible,

— en cas d’opération présentant un caractère spéculatif, le conseiller financier est débiteur d’une obligation de mise en garde,

— c’est à tort que le tribunal a estimé que la société Axyalis Patrimoine n’y était pas tenue au motif que les produits proposés n’étaient pas spéculatifs,

— la notion de spéculation ne fait l’objet d’aucune définition juridique précise,

— toutefois, ce qui caractérise le produit financier spéculatif est l’effet de levier qui accroît les gains de l’investisseur quand le marché boursier est haussier et qui lui fait subir des pertes supérieures à celles résultant de l’évolution normale du marché quand celui-ci est baissier,

— les produits dérivés et structurés sont considérés comme spéculatifs car leur performance ne dépend pas de l’évolution naturelle des marchés mais de la réalisation de tel ou tel scénario, qui est susceptible d’exagérer les gains ou les pertes de l’investisseur par rapport à l’évolution naturelle des marchés,

— les deux produits proposés par la société Axyalis Patrimoine étaient dotés d’un mécanisme de barrière activante qui faisait peser sur les investisseurs un risque de perte de capital supérieur à celui résultant de la seule baisse de la valeur de chacun des titres composant le panier d’actions qui constituait l’actif sous-jacent de ces deux produits dérivés,

— le conseiller financier doit donner à son client une information claire et loyale sur les risques liés à tous les placements financiers, même ceux non spéculatifs et doit le conseiller au mieux de ses intérêts pendant l’exécution du contrat,

— selon une motivation critiquable, le tribunal a retenu que la société Axyalis Patrimoine avait satisfait à son obligation d’information au regard des brochures de présentation et des avenants des 7 juillet 2010 et 13 juin 2014,

— ces documents lui ont été soumis pour signature sans qu’elle ait eu le temps de les étudier et encore moins d’y réfléchir,

— les termes ne lui étaient pas compréhensibles et la rédaction était ambiguë,

— lorsque la société Axyalis Patrimoine lui a conseillé de souscrire le produit Kairos, le cours de cette action s’était effondrée durant de nombreux mois précédents et allait continuer sur de longs mois à baisser,

— elle subit une perte, des gains manqués et un préjudice moral.

Au dernier état de ses écritures en date du 3 septembre 2019, la société Axyalis Patrimoine demande de :

1) à titre principal, déclarer Madame X irrecevable en ses demandes et les rejeter,

2) subsidiairement, débouter Madame X de l’ensemble des ses prétentions,

3) en tout état de cause, condamner Madame X à lui payer une indemnité de procédure de 7.000,00€.

Elle expose que :

— contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, l’action de Madame X ne pouvait être diligentée qu’en cas d’échec de la procédure de conciliation,

— le jugement déféré a fait abstraction de l’objet et du rôle de la Commission Arbitrage et Discipline de la CNCGP,

— les demandes formées au titre de la souscription support Axyalis Coupons sont prescrites,

— le délai de prescription court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu préalablement connaissance,

— Madame X a reçu une information très détaillée lors de la souscription initiale et elle était parfaitement informée des risques du produit,

— dès lors qu’il est reproché au courtier un manquement à son obligation d’information, les faits lui permettant d’exercer son action lui sont nécessairement révélés lors de la souscription du contrat,

— dès la souscription du contrat, Madame X aurait dû connaître les risques de perte en capital,

— ses demandes concernant le support Axyalis Coupons sont donc prescrites,

— la jurisprudence invoquée par Madame X sur l’inéligibilité des produits proposés n’est pas applicable,

— les EMTN litigieux étaient côtés en bourse luxembourgeoise, marché reconnu, et sont bien éligibles au contrat d’assurance-vie,

— le principe de protection suffisante de l’épargne investie a été respecté du moment que l’instrument financier est négocié sur un marché reconnu, ce qui est indiscutablement le cas,

— si les deux supports n’avaient pas été conformes, l’AMF n’aurait pas manqué d’émettre une mise en garde, ce qui n’a pas été le cas,

— toutes les unités de comptes figurant sur la liste de l’article R 131-1 du code des assurances, le critère de protection suffisante de l’épargne investie imposé par la loi est respecté,

— les produits prenant la forme d’EMTN, assimilables à des obligations, catégorie visée par les dispositions de l’article R 131-1 de ce code satisfont au critère de protection,

— en tant que courtier, aucune faute ne peut lui être reprochée,

— elle n’était pas soumise aux obligations incombant aux conseillers financiers,

— Madame X a reçu une information complète du fonctionnement de son contrat et de l’option du support Axyalis Coupons,

— elle a été informée des risques encourus,

— les brochures des produits, rédigées en termes clairs, visent de façon non équivoque le risque de perte du capital,

— Madame X a indiqué souhaiter se constituer une réserve d’argent disponible et avoir pour priorité la sécurité et la préservation de son capital,

— cependant, elle a également choisi une gestion libre ce qui lui permettait de sélectionner les supports susceptibles de correspondre à ses besoins, en tenant compte ou pas des objectifs initialement exprimés dans le questionnaire susvisé,

— c’est exactement ce qu’elle a fait,

— ayant été parfaitement informée, c’est en toute conscience que Madame X a sélectionné un produit susceptible d’entrainer une perte de tout ou partie de son capital,

— elle a respecté son obligation de moyen de conseil,

— en tant que courtier, elle n’était pas tenue d’une obligation de suivi du contrat,

— Madame X ne justifie d’aucun préjudice.

La clôture de la procédure est intervenue le 10 septembre 2019.

SUR CE

1/ sur la recevabilité de l’action de Madame X

sur la conciliation préalable

Aux termes du document dénommé «'Carte d’identité professionnelle'» contresigné par Madame X le 31 mai 2010, il est stipulé que «''en cas de litige, les parties contractantes s’engagent à rechercher, en premier lieu, un arrangement amiable, puis, en second, d’informer la Commission Arbitrage et Discipline de la Chambre des Indépendants du Patrimoine.

En cas d’échec, le litige pourrait être porté devant les tribunaux compétents.'».

Il est établi que, par courrier du 6 mai 2015, le conseil de Madame X s’est rapproché de la société Axyalis Patrimoine en vue du traitement amiable de sa situation, cette dernière ayant décliné, par courrier en retour, la proposition de remboursement du seul capital investi.

Par ailleurs, la société Axyalis Patrimoine qui n’a, pas plus que Madame X, procédé à l’information de la Commission Arbitrage et Discipline de la Chambre des Indépendants du Patrimoine du litige les opposant ne peut en faire grief à son adversaire.

En outre, la simple information de la Commission Arbitrage et Discipline de la Chambre des Indépendants du Patrimoine ne permettant pas à celle-ci d’émettre un avis ou d’exercer un quelconque arbitrage, et donc d’affecter le traitement du litige, son non respect étant de surcroît dépourvu de toute sanction, la clause susvisée n’institue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine des tribunaux.

En tout état de cause, une phase de conciliation préalable a été tentée à l’initiative de Madame X.

Par voie de conséquence, c’est à bon droit que cette fin de non recevoir a été écartée par les premiers juges.

sur la prescription

Par application de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La prescription d’une action en responsabilité contractuelle ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou à la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Le tribunal a retenu que, le point de départ du délai de prescription étant la date de souscription du produit, Madame X était prescrite concernant le produit Axyalis Coupons, mais recevable concernant le produit Kairos.

En l’espèce, le produit Axyalis Coupons est défini, selon sa brochure produite en pièce 5 par l’intimée, comme un instrument financier de droit français commercialisé du 19 avril au 9 juillet 2010 avec une date d’échéance au 9 juillet 2014, soit une durée d’investissement de quatre années, sauf en cas d’activation du mécanisme de maturité anticipée.

La pièce 6 de l’intimé rappelle que «'les unités de comptes structurées sont des produits financiers dont la caractéristique est de présenter une performance conditionnelle qui n’est constatée qu’à la date de maturité'».

Le dommage allégué par Madame X est le défaut de souscription d’un placement sécurisé lui garantissant a minima le maintien de son capital, en raison du manquement de la société Axyalis Patrimoine à son obligation de conseil.

Dès lors, les conséquences exactes de l’opération d’investissement conseillée par la société Axyalis Patrimoine en termes de maintien du capital investi ne pouvait être connues, s’agissant d’un produit financier avec terme, qu’à la date d’expiration de celui-ci, en l’espèce au 9 juillet 2014.

Madame X, ayant introduit son action le 18 août 2015, soit dans le délai de cinq ans, n’est pas prescrite en son action relative au produit Axyalis Coupons.

Il n’y a pas de discussion sur la recevabilité de l’action de Madame X concernant le produit Kairos souscrit en juin 2014.

2/ sur la responsabilité de la société Axyalis Patrimoine

Il est établi que Madame X a sollicité auprès de la société Axyalis Patrimoine un conseil en investissement financier concernant la somme de 20.500,00€.

Il ressort du questionnaire patrimonial rempli par Madame X le 31 mai 2010 qu’elle a souhaité se constituer une réserve d’argent disponible et avoir comme priorité la sécurité et la préservation du capital.

Selon lettre de mission du 1^er juillet 2010, la société Axyalis Patrimoine a rappelé avoir réalisé sur la base des informations personnelles communiquées et des objectifs de Madame Z, un audit de sa situation patrimoniale actuelle sur les plans économique, juridique et fiscal dans un objectif d’optimisation, ainsi qu’une évaluation de sa politique de placement et d’épargne actuelle, avec mise en place d’une stratégie à moyen et long termes.

Dans ce courrier, la société Axyalis Patrimoine a proposé de prévoir un rendez vous pour procéder ensemble à la mise en 'uvre proposée et retenue.

En outre, la société Axyalis Patrimoine a souligné le choix de Madame X de capitalisation et complément de revenus aux moyen et long termes.

Il résulte de la fiche d’entretien du 20 octobre 2014 de Madame X avec le conseiller Axyalis au moment de l’arbitrage vers le support Kairos, que celle-ci a réaffirmé sa volonté de prudence.

Il est constant que les supports Axyalis Coupons et Kairos sont des instruments financiers risqués puisque susceptibles de bénéficier tant d’une plus-value importante que d’une perte drastique en fonction de l’évolution du sous-jacent constitué, en l’espèce, par un panier de cinq actions françaises dont le cours ne devait pas varier au dessous de 40% du cours initial pour le premier et de 45 % pour le second.

Ces produits financiers présentaient donc un risque de perte du capital qui s’est avéré au regard de

l’effondrement de l’action Vallourec présente dans les deux supports.

La société Axyalis Patrimoine, qui reconnaît être débitrice d’une obligation de moyen de conseil, soutient, alléguant le choix d’une gestion libre, que Madame X pouvait sélectionner les supports susceptibles de correspondre à ses besoins, en tenant compte ou pas des objectifs initialement exprimés dans le questionnaire patrimonial.

Ainsi, elle prétend que Madame X, après avoir constamment affirmé son désir de prudence en vue de la sécurisation du capital, a fait un choix contraire conscient en souscrivant, à deux reprises, des produits financiers risqués.

Pour autant, le choix d’une gestion libre ou pas ne ressort d’aucun document contractuel.

De surcroît, un seul produit étant proposé à Madame X, elle n’avait aucun arbitrage à effectuer justifiant d’un renoncement à ses objectifs de prudence et de sécurité.

Dès lors, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, le seul fait pour la société Axyalis Patrimoine, de conseiller, à deux reprises, à Madame X un instrument financier risqué en contradiction totale avec son objectif réitéré de sécurisation du capital constitue un manquement grave à son obligation d’information et de conseil.

Par ailleurs, la société Axyalis Patrimoine ne peut s’exonérer de sa responsabilité en arguant de la communication à Madame X des brochures des produits spécifiant le risque de perte de capital et de sa signature d’avenants aux dispositions générales des deux contrats successifs valant note d’information, notamment sur la compréhension des risques encourus, dans la mesure où elle n’a pas attiré l’attention de sa cliente sur l’incompatibilité des deux supports proposés avec son objectif de sécurisation du capital investi.

De plus fort, le fait que, malgré la baisse majeure du support Axyalis Coupons, Madame X, sur les conseils de la société Axyalis Patrimoine, investisse, tout en insistant sur son impératif de prudence, le reste de son épargne dans le produit Kairos, support présentant les mêmes mécanismes risqués dans une configuration encore plus contraignante que celle du produit Axyalis Coupons et comportant toujours l’action Vallourec, dont l’effondrement dans le bouquet des cinq actions françaises est la cause de la survenance du risque de perte de capital, démontre que Madame X n’a pas compris la nature de son engagement ni la réalité des risques encourus.

Par voie de conséquence, Madame X justifie du manquement de la société Axyalis Patrimoine à son obligation d’information et de conseil.

Le préjudice né du manquement par un courtier en assurance ou par un conseil en investissement financier à son obligation d’information et de conseil s’analyse en la perte de chance de ne pas contracter.

Au regard des développements précédents, Madame X justifie qu’elle a perdu une chance majeure de l’ordre de 80% de ne pas contracter des investissements lui ayant fait perdre 76,8% des 20.500,00€ investis.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Axyalis Patrimoine à payer à Madame X des dommages-intérêts de 12.000,00€, à l’exclusion des autres sommes réclamées au titre de la perte de gains ou du préjudice moral, non réparables du fait d’un manquement contractuel à l’obligation de conseil.

3/ sur les mesures accessoires

L’équité justifie de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au seul bénéfice de Madame X.

Enfin, la société Axyalis Patrimoine supportera les entiers dépens de la procédure avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement déféré uniquement sur le rejet de la fin de non recevoir tirée du non respect de la procédure de conciliation préalable,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Déclare Madame A B épouse X recevable et bien fondée en son action,

Condamne la société Axyalis Patrimoine à payer à Madame A B épouse X des dommages-intérêts de 12.000,00€ en réparation de sa perte de chance de ne pas contracter le contrat Selection R oxygène ayant comme supports successifs Axyalis Coupons puis Kairos,

Rejette le surplus des demandes indemnitaires de Madame A B épouse X,

Condamne la société Axyalis Patrimoine à payer à Madame A B épouse X la somme de 5.000,00€ par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Axyalis Patrimoine aux dépens de la procédure tant de première instance qu’en cause d’appel avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par Madame COMBES, Président, et par Madame BUREL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT