XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 27/04/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/02512

Jugement (N° 2014015827) rendu le 23 février 2016

par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Insuffisance d’actif

APPELANT

M^e C Y pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS Foxtrot Finances

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe Mathot, membre de la SCP Mathot-Lacroix, avocat au barreau de Douai, substitué par M^e Camille Desbouis

assisté de M^e Pierre-Gilles Wogue, de la SELARL Altana, avocat au barreau de Paris

INTIMÉ

M. D X

XXX

XXX

et également XXX

représenté par M^e François Deleforge, de la SCP Francois Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai

assisté de M^e Philippe Larivière, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 07 février 2017 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : E B

En présence de M^me Pascale Girardon, avocat général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Stéphanie André, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 avril 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et E B, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 27 janvier 2017, communiquées aux parties le 31 janvier 2017

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 7 février 2017

***

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Foxtrot Finances a été créée à l’initiative de M. X, en vue de prendre le contrôle de la société Menuiserie Smets.

La société Menuiserie Smets est une société par actions simplifiées immatriculée le 13 mai 1981 ayant une activité de charpente /menuiserie. Son gérant est M. X.

Cette acquisition a été réalisée en mars 2009.

A l’issue de cette opération, M. X était l’actionnaire majoritaire et le dirigeant de la société Foxtrot Finances, ainsi que le dirigeant de la société Menuiserie Smets.

Par jugement du 10 janvier 2012, un procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Foxtrot Finances a été ouverte.

Par jugement en date du 28 février 2012,le tribunal de commerce de Roubaix- Tourcoing a prononcé la mise en liquidation judiciaire de la société, désignant M^e Y en qualité de liquidateur.

La société Menuiseries Smets a connu les mêmes difficultés et conséquences.

Sur assignation délivrée le 30 juillet 2014 de M^e Y, ès qualités de liquidateur en contribution à l’insuffisance d’actif, par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 23 février 2016, le tribunal de commerce de Lille Métropole a : – débouté M^e Y ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Foxtrot Finances de sa demande de condamner M. X à contribuer à l’insuffisance d’actif de la SAS Foxtrot Finances.

— débouté les parties de leurs demandes

— dépens en frais de procédure.

Par déclaration en date du 22 avril 2016, M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Foxtrot Finances a interjeté appel.

MOYENS ET PRÉTENTIONS:

Par des conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 6 février 2017, M^e Y ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Foxtrot Finances demande à la cour d’appel, au visa des dispositions des articles L 651-2 du code de commerce, R. 661-3 du code de commerce 528, 675 et 680 du code de procédure civile, de :

— constater que le délai d’appel de l’article R.661-3 du Code de commerce n’a jamais commencé a courir ;

— dire et juger que M^e Y, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Foxtrot Finances, est recevable en son appel ;

— dire et juger que M. X a commis des fautes dans la gestion des sociétés Menuiserie Smets et Foxtrot Finances ;

— dire et juger que les fautes commises par M. X ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société Foxtrot Finances ;

— en conséquence,

— infirmer le jugement rendu le 23 février 2016 ;

— condamner M. X à payer la somme de 2 218 885,09 euros correspondant au passif déclaré de la SAS Foxtrot Finances ;

— en conséquence encore,

— condamner M. X à payer la somme de 35 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il rappelle la constitution des deux sociétés, Menuiseries Smets et Foxtrot Finances, leur lien et leur dirigeants ainsi que leur santé économique lors de la reprise par M. X.

Il fait valoir que s’agissant ensuite de la société Foxtrot Finances, elle a subi automatiquement les difficultés de sa filiale, comme le fait apparaître l’évolution du compte de résultat, cette société n’ayant pas de chiffre d’affaires, elle a accusé une perte importante en 2011 lorsque sa dette est devenue exigible.

Sur l’irrecevabilité de l’appel, il fait valoir que :

— conformément à l’article R. 661-3 du code de commerce, le délai d’appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif ; ce délai commence à courir lorsque la décision de première instance a été signifiée, comme l’exige l’article 675 du code de procédure civile.

— le délai d’appel n’a pas commencé à courir, dans la mesure où la lettre censée tenir lieu de notification du jugement de première instance n’est pas conforme aux dispositions du code de procédure civile, à savoir par voie de signification par huissier, aucun texte en la matière ne dérogeant à cette obligation ;

— seule une lettre recommandée lui a été envoyée par le greffe, le 2 mars 2016 ; – la lettre invoquée par M. X ne respecte pas les mentions obligatoires prévues par la loi en matière de notification des jugements aux parties, à savoir les mentions obligatoires prévues à l’article 680 du code de procédure civile,

— l’absence de mention ou la mention erronée dans l’acte de notification d’un jugement de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités, a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours, sans qu’il y ait lieu de démontrer un grief.

Il conclut à l’infirmation du jugement sur la reconnaissance de la pleine et entière responsabilité de M. X , ce dernier devant être condamné à régler la totalité de l’insuffisance d’actif.

Il rappelle que :

— le dirigeant d’une société holding doit veiller à la bonne gestion de sa filiale, cette obligation étant encore renforcée dans le cadre d’un « LBO », ce d’autant que la société Foxtrot Finances est une société holding, ayant pour filiale la société Menuiserie Smets et M. X étant l’actionnaire majoritaire et le dirigeant de la société Foxtrot Finances, ainsi que le dirigeant de la société Menuiserie Smets,

— les liens entre Foxtrot Finances et Menuiserie Smets étaient forts, la société Foxtrot Finances ayant été constituée pour l’acquisition de Menuiserie Smets dans le cadre d’un « LBO », l’endettement contracté à cette occasion auprès des banques et partenaires financiers ayant été contracté par Foxtrot Finances et les remboursements devant être effectués grâce aux dividendes dégagées par la société Menuiserie Smets.

— l’article L. 651-2 du code de commerce s’applique parfaitement dans la société holding, liquidée en même temps que sa filiale,

— l’objet même d’un mandat de dirigeant de holding est de s’assurer du sort et de la bonne gestion de sa ou de ses filiales, surtout si, comme en l’espèce, le remboursement de la dette de la holding contractée pour le remboursement de la dette des filiales dépend des résultats de la filiale,

— le tribunal de commerce de Lille Métropole a fait sur ce point une lecture tout à fait erronée de la jurisprudence, qui pourtant juge de manière parfaitement claire que la passivité du dirigeant de holding face à la dégradation de la situation des filiales est constitutive d’une faute de gestion.

Il estime que :

— ne pas prendre les mesures permettant la restructuration desdites filiales constitue une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité de ce dirigeant,

— serait contraire à l’objectif de prévention des difficultés poursuivi par le législateur le fait de considérer que le passif d’une holding et celui d’une filiale opérationnelle, liée à la holding par un « LBO», doivent être traités séparément, puisque le passif et la situation, de l’une des sociétés a nécessairement une influence sur le passif et la situation de l’autre que dans le cadre du « LBO» la société opérationnelle doit nécessairement remonter des dividendes pour assurer la pérennité de la holding qui doit rembourser ses dettes d’acquisition ; réciproquement la défaillance de la société mère a nécessairement des conséquences pour sa filiale (par exemple impossibilité de la filiale de se refinancer),

— il ne peut être jugé que parce que le principal de la dette aurait été constitué à l’origine de la création de Foxtrot Finances, son dirigeant serait par avance exonéré de toute responsabilité dans l’absence de remboursement de cette dette du fait d’une mauvaise gestion de la filiale et de la holding ; qu’il est indispensable que les dirigeants de holding soient responsabilisés comme le sont ceux des filiales opérationnelles, et encore plus lorsque, comme en l’espèce, le dirigeant de la holding est également celui de la société opérationnelle.

Au titre des fautes de gestion commises, il maintient que :

— le tribunal fait une interprétation étonnante de la notion de « faute de gestion » au sens de l’article L.651-2 du code de commerce,

— ni le texte, ni la jurisprudence, n’exige que soit caractérisé un « comportement frauduleux » ou une « faute de gestion nettement caractérisée et suffisamment grave »,

Il souligne que :

— M. X, à la fois dirigeant de Foxtrot Finances et de Menuiserie Smets, est, par la gestion des deux sociétés, à l’origine des difficultés de la société Foxtrot Finances, lesquelles sont la conséquence directe de celles éprouvées par la société Menuiserie Smets,

— en sa qualité de dirigeant et d’actionnaire majoritaire, il disposait de tous les moyens financiers, juridiques et économiques pour prendre des mesures,

— dès sa prise de fonction à la tête de Foxtrot Finances, la situation de sa filiale, la société Menuiserie Smets, n’a cessé de se dégrader, aboutissant à ce que Foxtrot Finances ne puisse plus honorer ses engagements,

— les difficultés de Menuiserie Smets sont en lien avec son inaction, sa passivité,

M. X reconnaissant dans ses écritures prises dans le cadre de la procédure en comblement de passif de Menuiserie Smets, cet effondrement mais tente de se décharger de toute responsabilité qu’il impute intégralement à « la défaillance du directeur général [M. Vanden Wildenberg], absent de l’entreprise à compter de décembre 2010, et son licenciement pour faute grave en juillet 2011, et à des difficultés en lien avec des cadres,

— la société Foxtrot Finances ayant été créée dans le but de prendre le contrôle de la société Menuiserie Smets, les difficultés rencontrées par cette dernière ont directement atteint la holding d’acquisition, dont M. X est l’actionnaire majoritaire et le dirigeant (du 31 août 2010 au 31 août 2011, le résultat net gravement dégradé).

M. X a fait preuve d’une extrême passivité face à la situation obérée de la société Foxtrot Finances, étant précisé que l’incompétence et l’absence de décision constituent des fautes de gestion.

Il fait remarquer que :

— pour tenter de démontrer qu’il ne serait pas resté inactif et qu’aucune responsabilité ne pourrait lui être imputée, M. X s’est abrité derrière un prétendu moratoire qu’il aurait négocié sur la dette bancaire de Foxtrot Finances, dans le cadre d’un mandat ad hoc ouvert par requête en date du 14 juin 2011 ;

— cette présentation était manifestement destinée à faire illusion alors qu’il ressort de la requête aux fins d’ouverture du mandat ad hoc, et des autres éléments produits par M. X, que ces mesures non seulement sont intervenues de manière bien trop tardive, mais en plus elles étaient totalement inadaptées à la situation dont il a largement sous-estimé la gravité,

— la requête aux fins de mandat ad hoc a été déposée le 14 juin 2011, soit 3 mois après que l’échéance de dette bancaire de mars 2011 est demeurée impayée pour un montant de 300 000 euros, manifestant un état de cessation des paiements ; en outre, M. X n’a pas communiqué de protocole d’accord qui aurait été conclu avec les créanciers bancaires,

— à partir du moment où la société était ainsi en état de cessation des paiements (le passif bancaire n’ayant pas été suspendu), M. X avait, aux termes de l’article L.631-4 du code de commerce, 45jours à compter de mars 2011 pour faire ouvrir une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de Foxtrot Finances,

— cette ouverture de mandat ad hoc n’est intervenue qu’un peu plus de deux mois avant la clôture de l’exercice qui aboutira pour Foxtrot Finances à un résultat déficitaire de – 3 610 700 euros, et pour Menuiserie Smets à un résultat déficitaire de – 872 000 euros, ces mesures n’étant manifestement ni suffisantes, ni adaptées.

Il fait état d’un exemple, qu’il qualifie de frappant de sa « déconnexion avec la réalité» , à savoir le « plan d’atterrissage »établi lors d’une réunion du 8 juillet 2011 avec les banques sous l’égide du mandataire ad hoc.

Il souligne :

— la passivité de M. X par rapport à ses difficultés et la parfaite connaissance de la situation par ce dernier,

— l’incompétence et l’absence de décision, qui constituent des fautes de gestion. – l’existence d’alerte sur les difficultés à plusieurs reprises (cf mail de M. Z)

— la mauvaise gestion des relations et des personnels ayant conduit à des licenciements pour des raisons principalement disciplinaires, souvent tardifs et effectués dans de mauvaises conditions, avec de lourds contentieux les ayant suivis ; l’étude des décisions permet de constater le retard, le reproche fréquemment noté liée à la déstabilisation de l’entreprise par M. X, les dysfonctionnements de la société,

— le fait qu’en tentant de se défausser sur trois salariés, M. X ne fait

que caractériser, encore davantage, un défaut de gestion et de contrôle des salariés qu’il avait sous sa responsabilité et l’absence totale d’actions efficaces, (ou de plans d’actions),

— le coût des actions mises en oeuvre tardivement par M. X qui se résument à l’appel à un consultant financier extérieur, au rôle limité ; l’appel à un consultant extérieur étant révélateur de l’absence d’implication de M. X, la participation à des comités de direction et des comités de pilotage révèlent une absence réelle d’exercice de ses fonctions de direction ; les outils de gestion mis en place , et particulièrement le logiciel Why ou encore les fiches de poste, sont inadaptés à une PME d’une quarantaine de salariés.

Il maintient que : – l’insuffisance d’actif de la société Foxtrot Finances est complète puisque la société n’est propriétaire d’aucun bien mobilier, son actif est composé de 100 % des actions de la société Menuiserie Smets, lesquelles sont sans valeur du fait de la liquidation judiciaire de la société Menuiserie Smets,

— elle était titulaire de deux comptes bancaires qui ont été clôturés par le liquidateur, lequel a encaissé la somme de 764,04 euros,

— le passif de la société, définitivement arrêté le 27 mai 2015 par le juge commissaire s’élève à 2 219 649,13 euros, ce qui entraîne une insuffisance d’actif de la Société Foxtrot Finances de 2 218 885,09 euros.

Il rappelle le lien de causalité entre les fautes de gestion commises par M. X et l’insuffisance d’actif de la société Foxtrot Finances, M. X devant être condamné même au titre du passif du « LBO » concomitant à sa prise de fonction.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 3 février 2017, M. X demande à la cour, au visa des dispositions des article R. 661-3 du code de commerce, L 651-2 du code de commerce,

— à titre liminaire sur l’irrecevabilité de l’appel :

— dire et juger l’acte de notification du jugement à M^e Y conforme aux prescriptions de l’article R 661-3 du code de commerce,

— dire et juger l’appel formé par M^e Y hors délai et le déclarer irrecevable,

— sur le fond :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— constater que M^e Y, ès qualités de liquidateur de la société Foxtrot Finances, ne démontre pas que M. X a commis des fautes de gestion, en sa qualité de dirigeant de la société Foxtrot Finances, ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société,

— en tout état de cause :

— débouter M^e Y, ès qualités de liquidateur de la société Foxtrot Finances, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions d’appel,

— condamner M^e Y, ès qualités, à payer à M. X la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M^e Y, ès qualités, aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

Il rappelle que :

— pour les besoins du financement du rachat des actions ( notamment de la société Menuiserie Smets), la société Foxtrot Finances a souscrit deux emprunts auprès, d’une part, de la Caisse d’Epargne Nord France Europe, pour un montant de 900 000 euros, d’autre part, de la Banque Commerciale du Marché Nord Europe, pour le même montant, deux emprunts remboursables en sept annuités de 300 000 euros chacune,

— pour l’année 2010, aucune difficulté, au vue des résultats de la société filiale n’a eu lieu pour payer les dividendes mais la remontée de dividendes vers la société Foxtrot Finances étant insuffisante en 2011 pour permettre le paiement de la deuxième annuité, il a donc dû renégocier son rééchelonnement avec les deux établissements bancaires, sur la base d’un paiement immédiat de 80 000 euros et un moratoire de neuf mois pour les 220 000 euros restants, payables en 9 mensualités de 24 500 euros chacune,

— les deux premières échéances prévues au moratoire ont pu être honorées.

Il précise qu’il s’est adjoint un conseil externe pour trouver de solutions visant à assurer la pérennité de l’entreprise et, dans un premier temps, l’assister dans le cadre des négociations à engager avec les banques dans le cadre d’une convention conclue le 8 juillet 2011.

M. A a été désigné en qualité de mandataire ad’hoc auprès du président du tribunal de commerce, suivant une requête en date du 14 juin 2011 et la désignation est intervenue par ordonnance en date du 20 juin 2011.

Il conclut à titre liminaire à l’irrecevabilité de l’appel, ce dernier étant hors délai puisque le greffe du tribunal de commerce a notifié le jugement précité auprès de M^e Y par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 mars 2016.

Il invoque les termes clairs de l’article R 661-3 du code de commerce, rappelant, d’une part, que la notification est distincte de la signification, qui depuis la loi du 26 juillet 2005 n’est plus exigée pour le mandataire, d’autre part, qu’aucune irrégularité de forme de la notification ne saurait prospérer en l’absence de tout grief.

Il fait remarquer que la présente instance le vise en sa qualité de dirigeant de la société Foxtrot Finances, s’agissant de l’insuffisance d’actif de cette société que le liquidateur veut mettre à sa charge ; que toutefois la majeure partie des pièces communiquées par le liquidateur concernent la société Menuiserie Smets et une large partie de ses développements visent la gestion de cette entreprise.

Il estime que :

— la liquidation judiciaire de la Société Foxtrot Finances est la conséquence directe et immédiate de la déconfiture de sa filiale Menuiserie Smets, mais il n’a jamais été prétendu que les sociétés Foxtrot Finances et Menuiserie Smets auraient confondu leurs patrimoines respectifs, ni que l’une d’elles serait une entité fictive,

— il appartient au liquidateur d’invoquer des fautes propres à la gestion de la hoding pour obtenir la contribution à l’insuffisance d’actif de cette société ;

— les dettes de la société Foxtrot Finances ont été réalisées pour la reprise de la filiale dans le cadre d’une opération de LBO ; le succès d’une telle opération, pour les fonds d’investissement et les banques qui y participent, sous forme de prêt ou par le biais de participations dans la holding de reprise, dépend directement de la capacité de la société reprise à générer des dividendes qui serviront à rembourser les emprunts contractés par la holding,

— l’insuffisance d’actif de la société Foxtrot Finances a pour cause directe et immédiate, non pas d’éventuelles fautes de gestion commises en sa qualité de dirigeant de la société Foxtrot Finances, mais l’état de cessation des paiements de la Société Menuiserie Smets, qui a privé la société Foxtrot Finances de toute ressource et, partant, de toute possibilité de faire face à son passif bancaire,

— il a mis en 'uvre tout ce qui était en son pouvoir, en sa qualité de dirigeant de la société Foxtrot Finances, pour éviter la mise en liquidation judiciaire de cette dernière, et n’a commis aucune faute de gestion dans ce cadre ; en sa qualité de dirigeant de la société Foxtrot Finances, holding détenant 100% du capital de la société Menuiserie Smets, les seuls actes de gestion qui étaient en son pouvoir consistaient, non pas à restructurer la filiale, mais à renégocier la dette senior, c’est-à-dire le passif bancaire de la société Foxtrot Finances pour l’adapter à ses capacités de remboursement, ce qu’il a fait en s’adjoignant les services de M. A en qualité de mandataire ad’ hoc ; M^e Y ne démontre pas les mesures de restructuration qu’il aurait dû prendre en qualité de dirigeant de la Société Foxtrot Finances, pour limiter l’insuffisance d’actif de sa filiale ; il n’a jamais asséché la trésorerie de la société Menuiserie Smets afin de renflouer les caisses de la Société Foxtrot Finances et permettre ainsi à cette dernière de faire face à sa dette bancaire, et poursuivre artificiellement son activité.

— sa gestion au sein de la société Foxtrot Finances n’a aucunement contribué à l’insuffisance d’actif de cette société.

***

Par avis en date du 27 janvier 2017, communiqué aux conseils des parties, le ministère public requiert l’infirmation de la décision de première instance aux motifs que la cour constatera que M. X en sa qualité de dirigeant et d’actionnaire majoritaire de la société Foxtrot Finances mais aussi de dirigeant de la société Menuiseries Smets devait veiller à la situation et à la bonne gestion de sa holding et de sa filiale, sans pour autant avoir pris le mesures adéquates pour restructurer la filiale au regard de ses difficultés (ou mettre fin à l’exploitation devenue déficitaire). La cour appréciera le montant du passif à mettre à la charge de M. X.

MOTIFS :

— sur la recevabilité de l’appel :

Aux termes des dispositions de l’article R 661-3 du code de commerce, sauf dispositions contraires, le délai d’appel des parties est de 10 jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d’actif, de faillite ou d’interdiction prévue à l’article L 653-8.

Si l’article 651 du code de procédure civile dispose que 'les actes sont portés à la connaissance des intéressés par la notification qui leur en est faite. La notification faite par acte d’huissier de justice est une signification. La notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l’aurait prévue sous une autre forme', il est expressément prévu dans le code de procédure civile 'des règles particulières à la notification des jugements'.

En vertu des dispositions de l’article 675 du code de procédure civile, les jugements sont notifiés par voie de signification à moins que la loi n’en dispose autrement.

L’article 677 du même code dispose que les jugements sont notifiés aux parties elle- même.

***

En l’espèce, M. X se prévaut de la tardiveté de l’appel, exposant que le tribunal a rejeté la demande en responsabilité pour comblement de passif diligentée par le liquidateur, par jugement en date du 23 février 2016, décision qui a été adressée par le greffe à M^e Y en lettre recommandée avec accusé de réception, signé le 2 mars 2016, portant une lettre d’accompagnement du greffe intitulé 'notification d’un jugement’ et rappelant les modalités d’appel.

Cependant, il s’évince des textes ci-dessus rappelés que le terme de notification est un terme générique et que la notification des jugements par principe s’entend d’une signification entre les parties de la décision, hormis en présence de texte dérogatoire. Or, s’agissant des décisions statuant en matière de comblement de passif, et plus spécifiquement rejetant la demande de l’organe de la procédure en sanction pour insuffisance d’actif, aucun texte ne prévoit expressément de dérogation à la règle de la signification des jugements imposée par l’article 675 du code de procédure civile.

Au contraire, l’article R 661-3 du code de commerce, en son alinéa 1, ne fait que préciser le délai d’appel, dérogatoire du droit commun, à savoir '10 jours à compter de la notification’ pour un certain nombre de décisions de procédure collective, dont le jugement en comblement de passif, mais ne déroge pas expressément à l’obligation de signification.

En conséquence, en l’absence de signification même de la décision, le délai d’appel n’a pu courir, la circonstance selon laquelle la partie avait nécessairement eu connaissance de la décision par l’envoi effectué par le greffe étant sans effet sur le délai.

Aucune tardiveté de l’appel ne saurait être valablement opposée à M^e Y. Faute de signification de la décision, l’appel ne peut qu’être déclaré recevable, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur le contenu de la lettre adressée par le greffe.

— Sur le prononcé de sanctions pécuniaires :

' L’article L. 651-1 du code de commerce précise que les dispositions de ce chapitre, intitulé 'De la responsabilité pour insuffisance d’actif’ sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

L’article L.651-2 du code de commerce (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, article 131) dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre eux.

Il n’existe pas de définition légale de la notion de faute de gestion, dont les contours ont été dessinés progressivement par la jurisprudence, laquelle, le plus souvent, se réfère au comportement d’un dirigeant normalement avisé, ou encore aux règles minimales de bonne gestion.

Sont retenus aussi bien des actes positifs que des abstentions, la simple négligence comme l’incompétence.

*****

— sur l’existence de l’insuffisance d’actif :

' Il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif ait été réalisé, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine. L’insuffisance d’actif n’est que le rapprochement de deux éléments comptables, l’actif et le passif, dont la différence fait apparaître une insuffisance, rendant ainsi la personne morale dans l’incapacité de désintéresser ses créanciers.

Le passif, pris en considération dans l’observation de l’insuffisance d’actif, ne peut inclure les dettes nées postérieurement au jugement ou pour la poursuite d’activité, ces dernières ne pouvant en outre aucunement rattaché à la gestion même du dirigeant.

' il convient de noter que :

— la société Foxtrot Finances, holding constituée que pour l’acquisition de la société d’exploitation Menuiserie Smets ne dispose d’aucun bien mobilier;

— elle détient 100 % des actions de la société Menuiserie Smets, en liquidation judiciaire, donc sa réelle valeur,

— elle est uniquement titulaire de compte bancaire, qui lors de leur clôture était créditeur d’une somme de 764, 04 euros,

— l’état du passif définitivement arrêté le 27 mai 2015 est de 2 219 649, 13 euros.

L’insuffisance d’actif est donc certaine et s’élève à la somme de 2 218 885, 09 euros, ce que ne conteste pas réellement M. X, ce dernier se contentant de souligner que 'cette insuffisance d’actif n’est que la conséquence de la liquidation judiciaire de la filiale, société Menuiserie Smets’ et qu’elle a 'pour cause directe et immédiate, non pas d’éventuelles fautes de gestion commises , mais l’état de cessation des paiement de la société Menuiserie Smets'.

— sur les fautes reprochées à M. X :

' Il convient de relever que l’article L 651-2 du code de commerce ne définit pas expressément la faute permettant d’envisager une contribution à l’insuffisance d’actif.

Toutefois, il s’évince de ce texte même qu’il ne peut s’agir que d’une faute de gestion, par comparaison au comportement par excellence qu’on peut attendre de ceux qui sont en charge de la gestion d’une entreprise.

En l’absence de qualification précise de cette faute et de quantification même de cette dernière dans le texte, toute faute, sans aucune distinction et même minime, peut être retenue dès lors qu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif, en tout ou partie.

La faute de gestion ne saurait être réduite, comme le sous-entendent les premiers juges à la faute lourde ou la fraude.

' De manière synthétique, le liquidateur reproche à M. X, en sa qualité de dirigeant d’une société holding de ne pas avoir veiller à la bonne gestion de sa filiale, cette obligation étant renforcée dans le cadre d’une 'LBO’ et à raison de sa qualité de dirigeant de la filiale d’exploitation, et de ne pas avoir pris les mesures permettant la restructuration des dites filiales, M. X ayant été en outre d’une extrême passivité face à la situation obérée de la société Foxtrot Finances.

M. X, quant à lui, appuie sur le fait que M^e Y, 'de manière systématique se réfère à la gestion de la société Menuiseries, en tentant un amalgame entre les deux entités', arguant du fait que 'les seuls actes qui étaient en son pouvoir consistaient non pas à restructurer sa filiale mais à renégocier la dette senior'. Indéniablement, il convient de prendre garde, comme l’ont justement noté les premiers juges, au fait que la société holding et la société Menuiserie Smets, filiale d’exploitation sont des entités distinctes, et comme le souligne M. X, que la gestion concrète de la restructuration de la filiale ne saurait lui être reprochée au titre de l’insuffisance d’actif de la société Holding.

Cependant, il ne peut qu’être noté le particularisme même et la présence d’un véritable montage, notamment à des fins financières, qui s’il est tout à fait légal, marquent les liens forts et existant entre les deux entités et la nécessaire connaissance parfaite par M. X, d’une part, en sa qualité d’actionnaire majoritaire et dirigeant de la société Foxtrot Finances, d’autre part, de dirigeant de la filiale d’exploitation, de la situation et des besoins de l’une comme de l’autre de sociétés.

M. X établit d’ailleurs lui même ce lien, puisque, dans le cadre du plan d’action présentée au banque, lors de la réunion du 8 juillet 2011, relatif à la situation de la société Foxtrot et aux engagements pour solder la dette bancaire, il entame ce dernier par l’exposé de mesures concrètes qui toutes concernent la société Menuiseries Smets, notamment la création d’une nouvelle équipe d’encadrement après recrutement.

' En l’espèce, la société Foxtrot Finances, constituée pour l’acquisition de la société Menuiseries Smets dans le cadre d’une LBO, a contracté de ce fait un important endettement, la dette bancaire devant être honoré par 7 échéances payables annuellement en mars de 300 K€, nécessitant la présence de résultats suffisants de la filiale.

Il ne saurait être soutenu que le principal de la dette ayant été constitué à l’origine de la création de la société Foxtrot Finances, son dirigeant serait par avance exonéré de toute responsabilité dans l’absence de remboursement de cette dette du fait d’une mauvaise gestion de la filiale et de la holding.

Au vu des liens financiers existants et de l’imbrication même des relations, pèse sur le dirigeant de la holding une obligation de vigilance et de diligence à l’égard de la gestion mise en oeuvre dans le cadre de ses filiales, ce dernier ne pouvant demeurer passif face à la dégradation de la situation des filiales, ce devant tant d’alerter ces dernières pour qu’elles puissent remédier aux difficultés, que de prendre les mesures nécessaires pour éviter la déconfiture de la société holding.

Or, dès le second semestre 2009, et en cours du 1^er trimestre 2010, apparaissaient des résultats à peine à l’équilibre chez la filiale, résultats qui nécessairement s’avéraient insuffisants pour dégager les dividendes nécessaires au remboursement de la dette contractée par la société Holding.

M. X ne pouvait qu’avoir conscience de ces éléments puisque si les échéances de 2010 ont été respectées, les échéances de 2011 ont dû être renégociées, M. X ayant, avant même la désignation d’un mandataire ad hoc en juin 2011, envisager un moratoire, qu’il n’avait d’ailleurs pas su honorer.

Il s’évince toutefois de l’ensemble de ces éléments, que M. X, pourtant parfaitement informé de la nécessité vitale pour la holding d’obtenir une remontée de dividendes par des résultats suffisants de la société d’exploitation, n’a entamé aucune démarche concrète en tant que dirigeant de la holding, auprès de la filiale, notamment des démarches d’alerte voire de mise en demeure, pour obtenir le respect par cette dernière de ces engagements.

Cette passivité de M. X, en sa qualité de dirigeant de la holding, peut être aussi notée dans la gestion même de la société Foxtrot Finances, puisque la seule mesure dont se prévaut réellement M. X dans ce cadre est la demande de désignation d’un mandataire ad hoc.

Outre que la nomination d’un mandataire ad hoc ne saurait exonérer de sa gestion un gérant, ce d’autant lorsque l’état de cessation des paiements est préexistant à ladite nomination, cette demande de désignation d’un mandataire ad hoc apparaît en l’espèce tardive et inadaptée.

En effet, il ressort des éléments présents au dossier que :

— dès 2010, la dégradation des résultats de la société Menuiseries Smets était notable et rendait nécessairement à plus ou moins long terme en délicat la remontée des dividendes, indispensables au paiement de la dette bancaire de la société Foxtrot et à l’équilibre financier de cette dernière,

— si les échéances 2010 de la dette bancaire avaient pu être honorées, l’échéance de mars 2011 est demeurée impayée, sans qu’il ne soit fait d’ailleurs mention de provisions partielles du montant exigible au cours de l’année (2010-2011),

— au contraire, M. X se prévaut notamment dans la requête aux fins de désignation du mandataire ad hoc – sans qu’aucune pièce d’ailleurs ne l’établisse formellement et ne permette de dater éventuellement la démarche -, de la négociation d’un premier moratoire pour la seconde échéance ( mars 2011),

— dans ce cadre, aurait été renégocié et obtenu un paiement immédiat de 80 000 euros et un moratoire de 9 mois pour les 220 000 euros restant, payables en 9 mensualités de 24 500 euros, ce qui au vu des résultats de la filiale est totalement illusoire et non viable, aucun élément ne venant en outre envisager le passif ultérieur à échoir rapidement à l’issue de cet échéancier (troisième échéance de mars 2012),

— l’exigibilité des deux premières échéances (avril et mai 2011, seul avril aurait été payé) conduit M. X à solliciter la nomination d’un mandataire ad hoc en juin 2011,

— les propositions apparaissant inadaptées à la situation déjà compromise de la société Foxtrot Finances, l’état de cessation des paiement étant constitué dès mars 2011, et ce durablement et irrémédiablement, au vu des difficultés connues par la société d’exploitation

— le plan établi par M. X, dans le cadre de la réunion du 8 juillet 2011, sous l’égide du mandataire ad hoc, relatif à la dette bancaire apparaît irréaliste au vu de ces éléments, puisqu’il est envisagé un 'résultat d’atterrissage’ en août 2011 de -110, 8K € alors même que le résultat en mars 2011 était sur 7 mois de -125 637 euros et qu’il s’établira lors de la clôture de l’exercice en août 2011 en réalité à -872 K€, avec un chiffre d’affaires de 5 840 K€ alors qu’était prédit par M. X dans le plan un chiffre d’affaires qualifié de raisonnable de 6 506,5 K€ pour l’exercice en question.

Or, malgré la constitution de cette holding pour la reprise de la société Menuiserie Smets et la parfaite santé économique lors de l’acquisition tant de la société d’exploitation que de la holding, ces éléments démontrent l’inaptitude et l’incompétence de M. X, d’une part, pour prendre les décisions nécessaires en fonction de la situation financière réelle de sa société d’exploitation , d’autre part, pour diriger la société Foxtrot Finances, les deux sociétés ayant connu une nette dégradation de leur situation économique sous sa direction, sans que ce dernier n’apporte la preuve d’éléments extérieurs permettant d’expliciter les difficultés et l’impossibilité d’y remédier par des plans efficaces, plans qu’il lui appartenait, en sa qualité de dirigeant de la holding, de mettre en oeuvre s’agissant de la holding et de solliciter s’agissant de la société d’exploitation.

En conséquence, et au vu de ces éléments, l’incapacité et l’incompétence de M. X est constitutive d’une faute de gestion dans le cadre de la société Foxtrot Finances.

— sur le lien de causalité :

' Il convient de rappeler que le préjudice doit être en lien avec les fautes reprochées qui ont donc contribué à sa réalisation. Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

Retenant une conception assez large du lien de causalité, la jurisprudence admet en effet la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif, même si sa ou ses fautes ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci.

Il ressort également de la jurisprudence, d’une part, que la faute d’un dirigeant ne permet pas d’exonérer un autre dirigeant fautif, d’autre part, que le fait que les difficultés de la société soient dues à l’attitude de tiers ne peut exonérer le dirigeant des fautes qu’il aurait commises.

' En l’espèce, ces faits fautifs, constitués par une inadaptation de la gestion mises en oeuvre et l’incompétence du dirigeant, ensemble comme isolément ont tous contribué à l’insuffisance d’actif en ce que :

— M. X ne pouvait méconnaître les difficultés de la société d’exploitation et les résultats insuffisants de cette dernière, seule source de ressources pour la société holding ,

— les résultats tant de l’une que de l’autre se sont d’ailleurs dégradés de manière notable, sans que les mesures invoquées par M. X ne permettent d’y remédier,

— les solutions proposées par M. X dans la gestion de Foxtrot Finances étaient inadaptées aux difficultés, sans visée à long terme, et irréalistes, le moratoire négocié initialement n’ayant même pas été suivi pendant deux mois et le plan envisagé par M. X sous l’égide du mandataire ad hoc mentionnant des chiffres déconnectés de la réalité (-110, 8K € contre – 872 K€ lors de la clôture de l’exercice en août 2011, avec un chiffre d’affaires de 5 840 K€ contre 6 506,5 K€ prédit par M. X dans le plan),

— seules des mesures d’ampleur, prises en amont à compter de 2010, tel qu’un plan de redressement ou une suspension de la dette bancaire aurait permis de se concentrer sur une action tangible et une restructuration de la société d’exploitation, afin de lui permettre d’assurer la remontée des dividendes indispensables à la survie de la société Holding, M. X s’étant contenté de négocier dans un premier temps de manière inadaptée et tardive un rééchelonnement du solde de l’échéance de mars 2011 ( 220 000 euros).

En conséquence, les fautes retenues, isolément comme combinées, justifient que M. X, au vu des éléments dont dispose la cour, soit condamné au paiement de la somme de 220 000 euros, montant qui est proportionné au regard de chacune des fautes établies à son encontre.

La décision de première instance sera donc infirmée.

— Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. X succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens de première instance et d’appel.

La décision de première instance sera donc infirmée.

Il convient en outre de le condamner au paiement d’une indemnité procédurale de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

DECLARE l’appel de M^e Y recevable ;

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 23 février 2016 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE M. X au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif de la société Foxtrot Finances à payer à M^e Y ès qualités de liquidateur de ladite société la somme de 220 000 euros ;

CONDAMNE M. X à payer à M^e Y, ès qualités une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le déboute à ce titre ;

LE CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président

M. B M. L. Dallery