C2

N° RG 20/00317

N° Portalis DBVM-V-B7E-KKDU

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Hassan KAIS

la SELARL LGB-BOBANT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 10 MARS 2022

Appel d’une décision (N° RG F18/01335)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 09 janvier 2020

suivant déclaration d’appel du 14 janvier 2020

APPELANTE :

SELARL DE L ÉTOILE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par M^e Hassan KAIS, avocat au barreau de GRENOBLE,

INTIMEE :

Madame Y X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-Christophe BOBANT de la SELARL LGB-BOBANT, avocat au barreau de
GRENOBLE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 décembre 2021,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, chargée du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date du 10 février 2022 puis prorogée au 10 mars 2022, date à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE :

M^me Y X, née le […], médecin […], détachée à la maison d’arrêt de VARCES, a adressé sa candidature au docteur Z A, gérant de la SELARL DE L’ETOILE, maison de santé située à SAINT-MARTIN D’HERES, en lui faisant part de son souhait de réaliser des remplacements réguliers, par courriel du 13 octobre 2017.

Suivant contrat de collaboration salariée signé le 27 octobre 2017, M^me Y X a été embauchée par la SELARL DE L’ETOILE en qualité de médecin salariée moyennant une rémunération mensuelle brute de 7.000,00 euros avec effet au 31 octobre 2017.

En parallèle de la conclusion de ce contrat de travail, M^me Y X a acquis 5% du capital social de la SELARL DE L’ETOILE selon les statuts mis à jour le 28 octobre 2017.

Le 16 décembre 2017, l’URSSAF a notifié à M^me Y X son inscription en qualité de médecin libéral en lui adressant un appel à cotisations provisoires. Le 16 janvier 2018, un nouvel appel à cotisations pour 2018 en qualité de travailleur indépendant lui a été notifié.

Le 1er février 2018, M^me Y X et la SELARL DE L’ETOILE ont signé un protocole d’accord qui a mis fin à la relation salariée avec effet au 28 février 2018.

L e 3 s e p t e m b r e 2 0 1 8 , l e d o c t e u r P a u l S A O U a d é p o s é p l a i n t e à l ' e n c o n t r e d u docteur Y X auprès du conseil de l’ordre des médecins de l’Isère, dénonçant une attitude anti-confraternelle. Un procès-verbal de non-conciliation devait être dressé par le conseil de l’ordre le 25 septembre 2018.

Suivant requête visée au greffe le 15 décembre 2018, M^me Y X a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble aux fins de voir prononcer l’annulation de la rupture conventionnelle de son contrat de travail et solliciter une indemnité pour travail dissimulé ainsi qu’une contrepartie financière au titre de la clause de non concurrence.

Suivant jugement du 9 janvier 2020 le conseil de prud’hommes de Grenoble a :

DIT recevables les demandes de Madame Y X,

CONSTATE que l’audience du bureau de conciliation et d’orientation du 14 février 2019 n’a pas permis aux parties de concilier,

DIT que les dispositions légales sur la rupture conventionnelle n’ont pas été respectées,

DIT que le protocole d’accord s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X les sommes suivantes :

21.000,00 € brut à titre d’indemnité de préavis,

2.100,00 € brut au titre des congés payés afférents,

7.000,00 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

42.000,00 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

1.500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

RAPPELLE que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l 'article R. 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 7.000,00 €,

LIMITE à cette disposition l’exécution provisoire de la présente décision,

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à remettre à Madame Y X un bulletin de salaire rectifié conformément aux termes de la présente décision sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la mise à disposition du présent jugement au Greffe du Conseil de prud’hommes, le Conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte,

D E B O U T E M a d a m e A u d r e y G I O R D A N O d e s a d e m a n d e a u t i t r e d e l ' i n d e m n i t é d e non-concurrence,

DEBOUTE la SELARL DE L’ETOILE de sa demande reconventionnelle,

DIT qu’une copie du présent jugement sera adressée par le greffe du Conseil à POLE EMPLOI,

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE aux dépens.

La décision rendue a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception signés par la SELARL DE L’ETOILE le 10 janvier 2020 et présenté à l’adresse de M^me Y X le 10 janvier 2020, le pli étant retourné non réclamé.

Appel de la décision a été interjeté par la SELARL DE L’ETOILE par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 14 janvier 2020.
Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 octobre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties par application de l’article 455 du code de procédure civile, la SELARL DE L’ETOILE sollicite de la cour de :

Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Grenoble le 9 janvier 2020 sauf en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire au titre de la clause de non concurrence et statuant à nouveau,

Débouter Madame X de toutes ses demandes, fins et conclusions•

• Condamner Madame X à payer à la SELARL DE L’ETOILE la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Condamner Madame X aux entiers dépens.•

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 30 novembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties par application de l’article 455 du code de procédure civile, M^me Y X sollicite de la cour de :

CONSTATER que dans ses conclusions d’appelant notifiées le 23 Juillet 2020, au contenu étonnant, la Société SELARL DE L’ETOILE se limite à demander la réformation du Jugement rendu, et ce sans autre précision en violation des articles 908 et 954 du CPC,

CONSTATER que le contenu des conclusions d’appel est réglementé par l’article 954 du CPC qui impose une structuration des écritures, et qui souligne expressément que « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion »,

DIRE ET JUGER que, vu le dispositif des conclusions d’appelant de la Société SELARL DE L’ETOILE, la société appelante ne présente aucune demande au soutien de son recours, et donc qu’il est devenu sans objet.

RELEVER d’office la caducité de l’appel de la Société SELARL DE L’ETOILE.

CONSTATER que le Conseil de l’Ordre des Médecins a été saisi et qu’un procès-verbal de non conciliation était dressé le 25 septembre 2018, après que les arguments des deux parties aient été confrontés.

CONSTATER que l’audience de Bureau de Conciliation et d’Orientation n’a pas permis de mettre en place une conciliation.

CONSTATER qu’ainsi, il y a déjà eu deux tentatives de conciliation.

CONSTATER que dans ses conclusions d’appelant, la Société SELARL DE L’ETOILE ne soulève plus aucune fin de non-recevoir.

DIRE ET JUGER que de ce fait, la recevabilité des demandes de Madame Y X a été définitivement tranchée par le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE, section Encadrement, dans son Jugement rendu le 09 Janvier 2020.

CONSTATER que la rupture du contrat de travail est intervenue au bout de 4 mois et 1 jours, donc hors période d’essai.

CONSTATER que les dispositions légales sur la rupture conventionnelle n’ont pas été respectées.
CONSTATER que le consentement de Madame Y X a été vicié par une man’uvre dolosive tendant à lui donner un faux motif impératif à la rupture du contrat de travail pour la contraindre à accepter une rupture d’un commun accord.

DIRE ET JUGER que la rupture conventionnelle est nulle et qu’elle doit dès lors s’analyser en une rupture aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

DEBOUTER la Société SELARL DE L’ETOILE de sa demande de réformation du Jugement.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à verser à Madame Y X les sommes suivantes :

Indemnité de préavis (3 mois brut) : 21.000,00, € brut,• Congés-payés afférents : 2.100,00 € brut,•

• Dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 7.000,00 € net avec intérêt à compter du prononcé de la décision à intervenir.

Y ajoutant, DIRE ET JUGER que les intérêts sur les condamnations salariales courront à compter de la convocation à l’audience de Bureau de Conciliation et d’Orientation.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à remettre à Madame Y X la fiche de paie afférente sous astreinte de 100,00

€ par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il s’est réservé la compétence de la liquidation de l’astreinte et de sa conversion en astreinte définitive.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à verser à Madame Y X la somme de 42.000,00 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé, avec intérêts à compter du prononcé de la décision.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à verser à Madame Y X la somme de 1.500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles de 1ère instance.

CONFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société SELARL DE L’ETOILE aux dépens de 1ère instance.

Faisant droit à l’appel incident de Madame Y X,

DECLARER l’appel incident de Madame Y X recevable et bien fondé.

INFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il avait débouté Madame Y X de ses demandes financières au titre de la contrepartie pécuniaire à l’obligation contractuelle de non concurrence.

CONDAMNER la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à verser à Madame Y X la somme de 84.000,00 € brut de contrepartie pécuniaire pour la période de deux années allant de mars 2018 à février 2020, outre la somme de 8.400,00 € brut au titre des congés-payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la convocation en audience de Bureau de Conciliation et d’Orientation.
C O N D A M N E R l a S o c i é t é S E L A R L D E L ' E T O I L E d ' a v o i r à r e m e t t r e à Madame Y X la fiche de paie afférente sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir.

SE RESERVER expressément la compétence de la liquidation de l’astreinte et de sa conversion en astreinte définitive.

CONDAMNER la Société SELARL DE L’ETOILE d’avoir à verser à Madame Y X la somme de 3.000,00 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d’appel.

CONDAMNER la SELARL DE L’ETOILE aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la Selarl LGB-BOBANT, Avocats Associés, sur ses offres de droit en application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture fixée au 4 novembre 2021 a été reportée au 2 décembre 2021.

L’affaire fixée pour être plaidée à l’audience du 8 décembre 2021, a été mise en délibéré au 10 février 2022, prorogé au 10 mars 2022.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

1 ' Sur la caducité de l’appel

Aux termes des dispositions de l’article 954 alinéas 1 et 2, du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée ; les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Au cas d’espèce, si la société SELARL DE L’ETOILE ne sollicitait, dans la déclaration d’appel du 14 janvier 2020, que l’annulation ou la réformation des chefs du jugement critiqué, sans formuler aucune prétention relative aux dispositions du jugement et aux demandes de M^me X, de même que dans ses premières écritures transmises le 23 juillet 2020, la cour constate qu’elle a formulé de telles prétentions et conclu au débouté des prétentions de la partie intimée dans ses dernières écritures transmises le 26 octobre 2021.

En l’état du droit applicable à la date de la déclaration d’appel, la cour est saisie des prétentions de la partie appelante telles que formulées dans ses dernières écritures.

La demande tendant à voir constater la caducité de la déclaration d’appel est donc rejetée.

2 ' Sur la demande de nullité de la rupture pour vice du consentement

Selon l’article 1130 du code civil, l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Selon l’article 1131 du même code, les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.

Aux termes de l’article 1137 du même code, le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des man’uvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

Le dol ne se présume pas et il incombe à celui qui s’en prévaut d’en apporter la preuve.

Au cas d’espèce, le protocole d’accord signé le 1er février 2018 énonce :

« Article 1er : Les parties reconnaissent avoir reçu communication de la part des instances ordinales de l’incompatibilité entre le statut d’associé et le statut de collaborateur salarié.

En conséquence et afin de mettre un terme à une situation illégale, et se conformer à leurs obligations déontologiques, les parties décident, par les présentes, que le contrat de collaboration salarié cessera de produire ses effets le 28 février 2018. »

Il dispose en outre :

« Article 2 : En vertu de son statut d’associé minoritaire et de son inscription automatique auprès des organismes sociaux en qualité de travailleur non salarié consécutive à la modification des statuts de la SELARL intervenue le 28/10/2017 le D^r X exercera à compter du 01/03/2018 ses fonctions au sein de la SELARL indépendamment de tout lien de subordination.

[']

Article 6 : Le présent accord constitue une transaction au sens des dispositions du Code civil. »

Les termes de cet accord énoncent ainsi des motifs qui révèlent l’intention des parties de mettre fin à une relation salariée en raison d’une incompatibilité entre le statut d’associé et le statut de collaborateur salarié.

Par ailleurs, Madame X produit un courriel émanant de la responsable administrative et juridique du conseil départemental de l’Isère de l’ordre des médecins en date du 15 octobre 2018 rédigé comme suit :

« Au regard de l’urgence à quelques jours de sa suspension d’exercer, le secrétariat a téléphoné le jour même de la réception de votre contrat de collaboration salarié, au D^r Z A, afin de l’informer dans l’urgence qu’un médecin suspendu ne pouvait avoir de salarié ni de collaborateur salarié à son nom durant la période de sa suspension. Il a donc été informé de l’irrégularité de ce contrat par téléphone. Il s’est engagé par téléphone à échanger avec vous et à nous parvenir un nouveau contrat respectant les conditions légales et réglementaires du fait de sa suspension avant le début de sa suspension. Nous avons reçu très rapidement un document nouveau avant le début de sa suspension avec votre signature.

Nous avons reçu très rapidement un document nouveau avant le début de sa suspension avec votre signature.

Nous avons mis ce document à l’avis de la commission des contrats puis au Conseil Plénier selon la procédure qui a été complété par vos entretiens au CDOM38 : une procédure interne est toujours en cours concernant ce dossier ».

D’une première part, la cour constate que Madame X ne s’explique pas sur l’existence d’un contrat de collaboration salarié signé avec le docteur Z A tel qu’évoqué dans ce courriel, alors qu’elle produit un contrat de collaboration salarié signé avec la SELARL DE L’ETOILE.

D ' u n e s e c o n d e p a r t , i l r é s u l t e d e c e c o u r r i e l q u ' u n « d o c u m e n t n o u v e a u  » , s i g n é p a r M^me X avait été transmis au conseil départemental de l’Isère, sans avoir fait l’objet de critique relative à un risque d’irrégularité tiré d’une éventuelle suspension du docteur Z A.

D’une troisième part, ce seul courriel reste insuffisant à démontrer que le docteur Z A a fait l’objet d’une suspension, ni a fortiori à établir les dates auxquelles cette suspension a pu s’appliquer, de sorte qu’aucun élément ne permet d’établir qu’à la date de la signature du contrat litigieux, le docteur Z A faisait l’objet d’une suspension susceptible de constituer le véritable motif de la rupture.

En conséquence, les éléments produits par Madame X sont insuffisants à démontrer que la rupture du 1er février 2018 était motivée par des motifs dissimulés tirés de la suspension du docteur Z A et non par les motifs expressément exposés tirés d’une incompatibilité des statuts d’associé et de collaborateur salarié.

Faute de preuve de la suspension du docteur Z A et de sa potentielle incidence sur la régularité contrat signé avec la SELARL DE L’ETOILE, il n’est pas établi que l’employeur a intentionnellement dissimulé une telle information en avançant d’autres motifs pour la déterminer à signer le protocole d’accord de rupture.

Le dol n’étant pas démontré, la demande de nullité du protocole d’accord fondée sur ce moyen doit être rejetée.

3 ' Sur l’application des dispositions des articles L 1237-11 et suivants du code du travail

Aux termes de l’article L 1237-11 du code du travail :

« L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section, destinées à garantir la liberté du consentement des parties. »

Il résulte de ces dispositions que la rupture conventionnelle est le seul mode de rupture négocié du contrat de travail à l’exclusion de la rupture amiable reposant sur les dispositions du code civil.

Dans l’hypothèse où le document signé par les parties ne satisfait pas aux exigences de l’article L. 1237-11 du code civil, la rupture du contrat s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au cas d’espèce, d’une première part, la cour constate que la période d’essai définie dans le contrat du 27 octobre 2017, a commencé à courir le 31 octobre 2017, date à laquelle a commencé l’exécution du contrat, de sorte qu’elle n’avait pas atteint le terme de la période de quatre mois à la date de signature de la convention de rupture.

D’une seconde part, la cour, qui n’est pas liée par la qualification juridique donnée par les parties à leur accord, doit rechercher la véritable nature de cette convention de rupture en se fondant sur ses éléments caractéristiques.

Cette convention ne porte aucune mention de la période d’essai, ni ne définit les termes d’une rupture unilatérale.

Au contraire elle énonce précisément que les parties choisissent de mettre fin à une relation salariée « afin de mettre un terme à une situation illégale et se conformer à leurs obligations déontologiques » après avoir rappelé qu’elles ont « reçu communication de la part des instances ordinales de l’incompatibilité entre le statut d’associé et le statut de collaborateur salarié », soit des motifs étrangers aux compétences du salarié ou à leur adéquation aux besoin de l’entreprise, qui excluent donc toute intention d’une des parties de mettre fin à une période d’essai en vertu du droit discrétionnaire dont elle dispose.

Ces motifs déterminants sont encore précisés dans le préambule de l’accord qui énonce : « Un contrat de collaboration salarié conforme aux dispositions de l’article 91 du code de déontologie médicale, et selon modèle type élaboré par le conseil national de l’ordre des médecins a été signé le 27 octobre 2017 entre les parties.

Le contrat a été transmis à I 'ordre départemental des médecins de l’Isère pour avis et validation dans les 15 jours de sa signature.

Par acte sous seing privé en date du 28 octobre 2017, Monsieur Z A, ès qualités d’associé unique de la SELARL DE L 'ETOILE a cédé 5 parts sociales à Madame X, ayant entraîné une modification statutaire enregistrée à la recette des impôts de Grenoble le 30 octobre 2017.

Au mois de janvier 2018, le président du Conseil de l’ordre départemental des médecins informait les parties sur l’incompatibilité entre le statut de collaborateur salarié et d’associé de la SELARL.

Il leur a été indiqué que le contrat de collaboration salarié n’avait reçu aucune validation de la part de l’ordre départemental et qu’il devait en conséquence y être mis fin pour tenir compte du statut d’associé de Madame Y X. »

Encore l’article 2 de la convention prévoit que la collaboration des parties se poursuivra au sein de la SELARL en dehors de toute relation salariée, et confirme ainsi que la décision de rompre de le contrat de travail n’est pas liée aux compétences de M^me X ni à la finalité d’une période d’essai.

C’est donc par une juste analyse, que la cour fait sienne, que les premiers juges ont constaté que les parties n’ont pas entendu mettre fin à la période d’essai mais au contrat de travail salarié.

D’une troisième part, la cour relève que cette convention ne peut être qualifiée de transaction dans la mesure où elle n’est pas destinée à régler les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail mais a pour seul objet de mettre fin au contrat de travail.

D’une quatrième part, la cour constate que M^me Y X allègue, sans avancer aucun fait précis, que la conclusion de la rupture aurait été précédée de faits de harcèlement de sorte que ce moyen n’est pas fondé en fait.

Il résulte de ces éléments que le protocole d’accord signé le 1er février 2018 s’analyse en une rupture d’un commun accord du contrat de travail signé le 27 octobre 2017.

Etabli sans entretien préalable, ni délai de rétractation, ni homologation, ni indemnité de rupture, en violation des dispositions des articles L 1237-11 et suivants du code civil, il doit s’analyser, tel que retenu par les premiers juges, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la rupture conventionnelle étant le seul mode de rupture négocié du contrat de travail.

Par infirmation du jugement déféré qui omet de statuer sur la demande de nullité de la convention de rupture, elle est déboutée de ce chef de prétention.
La rupture du contrat de travail s’analysant en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me Y X est fondée à obtenir paiement d’une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire brut, soit 21 000 euros bruts, outre une indemnité compensatrice des congés payés afférents, soit 2 100 euros bruts, par confirmation du jugement déféré, y ajoutant que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018, date de réception du courrier de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation constituant mise en demeure.

En application des dispositions de l’article 1235-1 du code du travail, le préjudice subi du fait de la rupture du contrat aux torts de l’employeur est réparé par une indemnité d’un montant équivalent à un mois de salaire brut, soit 7 000 euros bruts, par confirmation du jugement entrepris.

La SELARL DE L’ETOILE est également condamnée à remettre à la salariée une fiche de paie rectifiée conformément aux termes du présent arrêt, conformément au jugement déféré, sauf à dire qu’il n’y a pas lieu de fixer d’ores et déjà une astreinte.

5 ' Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-3 du Code du travail :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ;

3° Soit s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue. »

L’article L 8221-5 du même code dispose :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

Au cas d’espèce, la société DE L’ETOILE justifie devant la cour l’accusé réception par les services de l’URSSAF en date du 30 octobre 2017 de la déclaration préalable à l’embauche de M^me Y X.

Aussi elle produit désormais une impression des déclarations sociales nominatives mensuelles éditées en novembre 2017, décembre 2017, janvier 2018 et février 2018 avec les justificatifs de paiement, conformément à l’attestation générale rédigée par son expert-comptable qui « certifie et atteste que la SELARL DE L’ETOILE a reversé toutes les cotisations sociales exigées par la législation sociale pendant la période d’emploi du Dc X Y du 31.10.2017 au 28.02.2018 ».

La SELARL DE L’ETOILE démontre donc avoir accompli les formalités obligatoires, sans que M^me B X ne conteste le caractère probant des justificatifs produits, ni, de surcroît, ne démontre de manière suffisante l’élément intentionnel du travail dissimulé allégué.

Par infirmation du jugement déféré, la demande d’indemnité au titre d’un travail dissimulé doit donc être rejetée.

6 ' Sur l’appel incident et la demande au titre de la clause de non concurrence

Le contrat de travail prévoit en son article 14 une clause ainsi définie :

« P o u r p r o t é g e r l e s i n t é r ê t s l é g i t i m e s d u c a b i n e t e t c o m p t e t e n u d e s f o n c t i o n s d u Docteur Y X (salariée), il est entendu qu’il ne peut exercer sa profession pour son compte ou pour le compte d’autrui pendant 2 ans, dans la commune suivante, SAINT MARTIN D’HERES.

Toutefois, la présente interdiction ne prend effet que si le Docteur Y X (salariée) a exercé pour le compte de la société SELARL DEL 'ETOILE (employeur) pendant une durée supérieure à quatre mois.

Pendant toute la durée de l’interdiction, il est versé au Docteur Y X (salariée) une somme égale à 50% de sa rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois de présence dans l’entreprise.

La société SELARL L’ETOILE (employeur) se réserve toutefois la faculté de libérer le salarié de l’interdiction de concurrence. Dans ce cas, l’employeur s’engage à prévenir le salarié par écrit dans les 30 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail ».

Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de M^me Y X et qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur sur la commune de SAINT MARTIN D’HERES est une clause de non-concurrence.

E n l ' e s p è c e , M m e A u d r e y G I O R A D A N O a e x e r c é u n e a c t i v i t é s a l a r i é e a u s e i n d e l a société SELARL DE L’ETOILE à compter du 31 octobre 2017, date de prise d’effet du contrat de travail et jusqu’au 28 février 2018, conformément à la convention de rupture qui prévoit « le contrat de collaboration salarié cessera de produire ses effets le 28 février 2018 ».
Il résulte du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte du 28 février 2018 que M^me Y X a travaillé pour le compte de la société SELARL DE L’ETOILE jusqu’au 28 février 2018 inclus, de sorte qu’elle a effectivement exercé son activité salariée pendant quatre mois et un jour, soit une durée supérieure à quatre mois, les dispositions propres à la computation des délais de procédure ne s’appliquant pas au calcul du temps d’exécution d’un contrat.

Aussi il a été jugé que le protocole d’accord s’analyse en convention de rupture amiable excluant les règles applicables à une rupture en cours de période d’essai.

Enfin, la société SELARL DE L’ETOILE ne prétend pas avoir libéré la salariée de l’interdiction de non-concurrence définie au contrat ni n’allègue d’une éventuelle violation du respect de la clause par la salariée de sorte qu’elle n’est pas déliée par les termes de la clause.

En conséquence, M^me Y X est bien fondée à obtenir paiement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence.

Par infirmation du jugement déféré, la SELARL DE L’ETOILE est condamnée à lui verser une contrepartie de 84 000 euros bruts (7 000 euros x 24 mois x 50%).

Cette contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire et ouvre droit à congés payés de sorte que la SELARL DE L’ETOILE est également condamnée à lui verser un montant de 8 400 euros bruts au titre des congés payés afférents.

7 ' Sur les demandes accessoires

La société SELARL DE L’ETOILE, partie perdante à l’instance au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, doit être tenue de supporter les entiers dépens de première instance et d’appel. Elle doit donc être déboutée de sa demande d’indemnisation fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l’espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M^me Y X l’intégralité des sommes qu’elle a été contrainte d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu’il convient de confirmer la condamnation de la société SELARL DE L’ETOILE à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en première instance, et y ajoutant de condamner la société SELARL DE L’ETOILE à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

REJETTE la demande tendant à voir constater la caducité de l’appel ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

- DIT que le protocole d’accord s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X les sommes de 21 000 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 2 100 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sauf à y ajouter qu’elles produiront intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018 ;
- CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X la somme de 7 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- DEBOUTE la SELARL DE L’ETOILE de sa demande reconventionnelle,

- CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE aux dépens.

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DEBOUTE Madame Y X de sa demande de nullité du protocole d’accord signé le 1er février 2018 ;

DIT n’y avoir lieu à fixation d’une astreinte ;

DEBOUTE Madame Y X de sa demande au titre d’une indemnité pour travail dissimulé ;

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X la somme de 84 000 euros bruts au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, outre 8 400 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE à payer à Madame Y X la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en procédure d’appel ;

CONDAMNE la SELARL DE L’ETOILE aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Blandine FRESSARD, Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Présidente, 1. C D E F