R.G : 16/05668 Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 12 juillet 2016

RG : 2016 R 683

et

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 24 novembre 2015

RG : 2015 R 945

S.A.R.L. IMMAG

C/

XXX

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON 1^re chambre civile B ARRET DU 31 Janvier 2017 APPELANTE :

S.A.R.L. IMMAG représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

Assistée de la SELAS CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE LYON, avocats au barreau de LYON INTIMEES :

XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par M^e Carole CHAMBARETAUD, avocat au barreau de LYON

Assistée de la SELARL ROCHEFORT, avocats au barreau de VIENNE

Société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED, prise en la personne de son mandataire la Société SECURITIES & FINANCIAL SOLUTIONS EUROPE SA venant aux droits de la société SECURITIES & FINANCIAL SOLUTIONS FRANCE SA, prise en son établissement en France en la personne de ses représentants légaux domiciliés au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par la SELARL SELARL VITAL-DURAND ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Assistée du CABINET FAURE – HAMDI & ASSOCIES, avocats au barreau d’AIX EN PROVENCE

******

Date de clôture de l’instruction : 05 Décembre 2016

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 Décembre 2016

Date de mise à disposition : 31 Janvier 2017

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Françoise CARRIER, président

— Marie-Pierre GUIGUE, conseiller

— D E, conseiller

assistés pendant les débats de Fabrice GARNIER, greffier

A l’audience, D E a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Françoise CARRIER, président, et par Fabrice GARNIER, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

Dans le cadre d’une opération de rénovation-construction d’un tènement immobilier sis XXX et 2 et XXX d’été, à XXX, la société Immag a confié à la société Perrier Constructeur, la réalisation du lot «métallerie» pour un montant de 210.000 € HT.

La construction devait répondre aux normes «BBC».

Une police dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la Compagnie Elite Insurance.

La réception des ouvrages est intervenue contradictoirement le 12 mars 2013, avec des réserves.

Par actes du 21 mai 2013, La société Immag a assigné divers entrepreneurs intervenus sur le chantier, dont la société Perrier Constructeur, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon, aux fins de voir désigner un expert judiciaire pour constater des malfaçons et retards imputables à ces entrepreneurs.

Par ordonnance du 16 juillet 2013, le juge des référés a désigné en qualité d’expert judiciaire M. F A qui a déposé son rapport le 17 décembre 2014, et aux termes duquel il a confirmé la réalité de malfaçons et retards, notamment, imputables à la société Perrier Constructeur.

Par courrier du 7 mai 2015, la société Perrier Constructeur a réclamé le paiement d’une facture de 69 553,14 € , afin de pouvoir «terminer le chantier».

Par courrier du 12 juin 2015, la société Immag a refusé de régler cette facture et a mis en demeure la société Perrier constructeur d’achever les prestations sous quinzaine, sous peine de résiliation du contrat.

Par acte du 15 octobre 2015, la société Immag a assigné la soicété Perrier Constructeur devant le président du tribunal de commerce de Lyon aux fins :

— d’ordonner à la société Perrier Constructeur d’achever ses prestations contractuelles par rapport au marché de travaux du 6 mars 2012, au CCTP du lot n°10 et à l’accord du 13 octobre 2014 et de reprendre les désordres et non-conformités constatés dans le rapport d’expertise de M. A du 17 décembre 2014 et/ou listés dans les réserves des procès-verbaux de réception du 12 mars 2013 et/ou dans le procès-verbal de réception du 2 septembre 2015, le tout conformément aux règles de l’art et aux pièces contractuelles (notamment le respect du label « BBC ' Effinergie ») et sous astreinte de 5.000 € par jour de retard commençant à courir quinze jours suivant la signification de l’ordonnance à intervenir,

— d’ordonner à la société Perrier Constructeur de fournir les procès-verbaux d’essais notamment des ouvrages assurant la sécurité des habitants (garde-corps par exemple), le DOE (Dossier des Ouvrages Exécutés), les notices d’entretien et de fonctionnement, la liste des matériels posés et référencement, les attestations d’assurances et des garanties des fabricants, sous astreinte de 5.000 € par jour de retard commençant à courir quinze jours suivant la signification de l’ordonnance à intervenir,

— d’ordonner une mesure d’expertise judiciaire aux fins de constater ou non la bonne exécution des prestations contractuelles de la société Perrier Constructeur par rapport au marché de travaux du 6 mars 2012, au CCTP du lot n°10 et à l’accord du 13 octobre 2014 et conformément aux règles de l’art et aux pièces contractuelles.

Par ordonnance du 24 novembre 2015, le président du tribunal de commerce a: – débouté la société Immag de sa demande de production de pièces sous astreinte,

— dit qu’en raison de l’existence d’une contestation sérieuse, la demande de la société Immag excédait les pouvoirs du juge des référés.

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant les juges du fond,

— condamné la société Immag à payer à la société Perrier la somme de 750 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Immag aux dépens de l’instance.

Le juge a retenu :

— que les documents fournis par la société Immag, concernant les reprises à effectuer par la société Perrier, ne permettaient pas de se positionner dans un référentiel temporel cohérent concernant les réserves ou reprises comme le soulignait la société Perrier et ne permettaient pas plus de déterminer avec précision quels étaient les travaux de reprise dont il était question de manière précise,

— que pour sa part, la société Immag contestait le paiement de la somme réclamée par la société Perrier du fait de la non réalisation des prestations prévues aux termes de l’accord intervenu à ce sujet,

— qu’en conséquence, les parties soulevaient des moyens de défense qui constituaient une contestation sérieuse au sens de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile.

La société Immag a relevé appel de cette ordonnance.

Par actes des 10 et 11 mai 2016, la société Immag a assigné les sociétés Elite Insurance Company Limited, Ims Expert Europe et Perrier Constructeur devant le président du tribunal de commerce de Lyon afin qu’il soit ordonné une mesure d’expertise judiciaire concernant des malfaçons et désordres révélés postérieurement au rapport d’expertise de M. A.

La société Perrier Constructeur s’est opposée à la demande d’expertise formée par la société Immag et a sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de la société Immag à lui payer la somme provisionnelle de 69.553,14 € TTC.

Par ordonnance du 12 juillet 2016, le président du tribunal de commerce de Lyon a :

— mis hors de cause la société IMS Expert ,

— rejeté la demande d’expertise formée par la société Immag aussi bien à l’encontre de la société Perrier que de l’assureur dommages-ouvrages,

— rejeté la demande reconventionnelle de la société Perrier Constructeur,

— condamné la société Immag à payer à la société Perrier Constructeur la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société Immag aux entiers dépens de l’instance.

La société Immag a interjeté appel de cette ordonnance.

Elle demande à la cour : Vu les articles 195, 367, 368 et 873 alinéa 2 du code de procédure civile,

— de joindre les instances enrôlées sous les n° 16/05668 et 16/05669 et statuer pour un seul et même arrêt,

— de réformer les ordonnances rendues les 24 novembre 2015 et 12 juillet 2016 en ce qu’elles ont rejeté la demande d’expertise judiciaire de la société Immag,

— d’ordonner une mesure d’expertise judiciaire au contradictoire de la société Perrier Constructeur et la confier à tel expert spécialiste en matière de menuiseries métalliques qu’il lui plaira de désigner avec mission de :

— vérifier l’existence des malfaçons affectant les ouvrages de la société Perrier Constructeur telles qu’elles résultent du procès-verbal de réception du 2 septembre 2015, du procès-verbal de constatation de non-levée des réserves du 25 septembre 2015, du constat contradictoire du 18 décembre 2015, de la note de M. Y du 29 décembre 2015, du rapport du cabinet Z du 30 mars 2016, du procès-verbal de constat d’huissier du 25 mai 2016 et des photographies prises par M. B lors de la dépose des ouvrages,

— dire si les désordres consécutifs à ces malfaçons rendent l’ouvrage impropre à sa destination,

— de décrire les travaux nécessaires pour mettre définitivement un terme aux malfaçons ; pour ce faire, donner son avis sur les devis ou marchés qui lui seront présentés,

— de chiffrer le coût de la reprise des malfaçons ; pour ce faire, donner son avis sur les devis ou marchés qui lui seront présentés,

— de donner tous les éléments pour apprécier les préjudices subis, s’il y a lieu, en proposer une version chiffrée notamment au regard du trouble de jouissance,

— réserver les dépens de l’instance.

La société Immag soutient :

— que l’objet de l’expertise sollicitée n’est pas de remettre en cause les conclusions de M. A mais de faire vérifier contradictoirement par un homme de l’art l’existence des nouvelles malfaçons affectant les ouvrages de la société Perrier Constructeurs qui n’ont pas été soumises à l’examen de M. A et qui sont apparues ou qui ont été révélées postérieurement au dépôt de son rapport d’expertise dans le procès-verbal de réception du 2 septembre 2015, le procès-verbal de constatation de non-levée des réserves du 25 septembre 2015, le constat contradictoire du 18 décembre 2015, la note de M. Y, du 29 décembre 2015, le rapport du cabinet Z du 30 mars 2016, les constatations du maître d’oeuvre du 3 juin 2016 et le procès-verbal de constat d’huissier du 25 mai 2016,

— qu’elle justifie d’un motif légitime pour solliciter de la Cour qu’elle désigne un expert judiciaire spécialisé en menuiseries métalliques ,

— que les désordres nouveaux sont notamment les suivants :

Ensemble vitré ' repère O – localisation façade Est ' niveau R+3 : « Bavettes posées contre le rail et mal ajustées, pas de drainage, les eaux de pluies s’infiltrent entre l’isolant extérieur et la façade, (..) » (page 1),

Ensemble vitré ' repère R – localisation façade Est niveau R+4 : «En plus, sur châssis coulissant Nord : le montant vertical se détache du vitrage ! » (page 1), – Châssis ouvrant à la française (escalier et U3) ' localisation façade Est : « chocs et épaufrures, poignées à régler » (page 1),

Oriel ' repère L ' localisation façade Ouest R+4 : « Ouvrages non étanches » (page 1),

— Ensemble vitré’ châssis U ' localisation R+5 attique ' fermeture cage d’escalier et fermeture cuisine d’été : « Ne ferment pas (basculent) ! » (page 2),

— Garde-corps ' localisation façade Ouest R+3 (repère K) : «Barreaudages recoupés, fixations non protégées, platines repercées, traces de rouille à de multiples endroits. Barreaux épaufrés » (page 4),

— Ouvrages architecturaux extérieurs : poutre en tube acier ' localisation attique ' façade Ouest : « habillage tôle laquée mal ajusté » (page 4),

— Ensemble persiennes en panneaux bois (localisation façade Ouest) : « en panneaux métal R+5 : ouvrage non fonctionnel. Etanchéité de la terrasse percée. Angles rouillés. Pas de bouchons, pas de drainage des rails » (page 5),

— Bavette en aluminium (localisation R+5) : « conforme» (page 5).

—  5 ème étape ' niveau piscine ' XXX coulissants et un panneau ouvrant à la française.

Ces panneaux coulissants exécutés en tube rectangulaire acier reçoivent un système d’ouvrant type « ventelles » en aluminium (provenance Technal° reliées entre elles par une crémaillère actionné manuellement par un levier.

Ces ventelles sont très difficiles à manoeuvrer, voire impossible. Chaque manoeuvre provoque des blessures aux mains (constaté lors de cette réunion).

Certaines ventelles sont décrochées de la crémaillère d’autres sont manquantes,

— impossibilité d’ouvrir la porte desservant la plage de piscine (notre pièce n°26 – page 7),

— absence d’étanchéité à l’eau du bow window situé au niveau R+4 (notre pièce n°26 'page 9) :

— que la société ALTYS SERRURERIE, chargée de procéder à la dépose des ouvrages réalisés par la société Perrier Constructeur, a découvert l’existence de nouvelles malfaçons, confirmées par le maître d’oeuvre architecte de l’opération et par un constat d’huissier de justice,

— que sa demande ne peut être assimilée à une demande de contre- expertise, s’agissant de nouveaux désordres,

— qu’après démontage des ouvrages, elle a fait constater les nouveaux désordres par le maître d’oeuvre et un huissier de justice et qu’elle a conservé les ouvrages, de sorte qu’une expertise reste possible.

La société Perrier Constructeur demande à la cour :

— de lui donner acte de son accord pour la jonction des instances,

— de confirmer les ordonnances déférées,

— de débouter l’appelante de toutes ses prétentions, – de la condamner à payer une somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Elle soutient :

— que l’expertise A a mis en exergue la responsabilité du maître d’ouvrage dans l’échec de la construction, du fait de la désorganisation totale du chantier et des défauts de paiement des entreprises,

— que la société Immag ne justifie d’aucun motif légitime à l’organisation de la mesure d’expertise totalement injustifiée et redondante,

— qu’il s’agit de faire examiner par d’autres personnes de prétendus désordres objets de l’expertise judiciaire de M. A, qui est défavorable à la société Immag,

— que la société Immag a fait intervenir une autre entreprise qui a déposé l’ensemble des ouvrages courant mai 2016, ce qui ne permettra pas de faire constater l’impropriété à destination alléguée.

La société Elite Insurance Company Limited demande à la cour :

— Constater puis dire et juger que la société immag ne produit aucun élément nouveau de nature à justifier l’instauration d’une mesure d’expertise,

— Constater qu’en réalité la demande de la société immag s’entend comme une demande de contre-expertise prohibée par les textes,

En conséquence,

— Confirmer l’ordonnance du tribunal de commerce de Lyon en date du 12 juillet 2016,

— Rejeter la demande de la société immag tendant à l’instauration d’une mesure d’expertise,

à titre subsidiaire pour le cas ou il serait fait droit a la demande d’expertise,

— Dire et juger que l’expert judiciaire se verra confier, en sus des chefs de mission habituels, les chefs de mission complémentaires suivants :

— Dire si les travaux réalisés sont conformes au projet de construction établi par la société immag et remis à l’assureur dommages ouvrage,

— Dire si les travaux modificatifs complémentaires ou distincts ont été réalisés et sont affectés de désordres et/ou malfaçons objet des réclamations de la société immag,

— se faire communiquer l’ensemble des documents relatifs à l’opération de construction, en ceux compris les attestations d’assurance des différentes intervenants à l’acte de construire et les procès-verbaux de réception, les factures et décomptes définitifs,

— Dire et juger que la société immag pourvoira aux frais d’expertise, cette dernière étant instaurée à sa demande et dans son intérêt,

— Rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires aux présentes écritures.

Elle soutient :

— que suite aux différentes déclarations de sinistre elle a pris une position de non garantie motivée de façon extrêmement précise, rappelant, notamment, que s’agissant de dommages affectant les parties communes, la Société IMMAG n’avait aucunement qualité pour procéder à une déclaration de sinistre ,

— que l’appelante ne justifie pas d’éléments nouveaux au soutien de sa demande de nouvelle expertise,

— que l’ensemble des désordres et malfaçons allégués dans ces documents sont les mêmes que ceux organisés par Monsieur X lors de ses opérations d’expertise,

— que la demande s’analyse en une demande de contre-expertise, qui ne peut être ordonnée sans préalablement prononcer la nullité du premier rapport d’expertise.

MOTIFS

Sur la jonction

Il convient pour une bonne administration de la justice d’ordonner la jonction de l’instance 16- 5669 à l’instance 16- 5668 compte tenu de l’identité de litige et de statuer par un même arrêt.

Sur la demande d’expertise

La réception des ouvrages est intervenue le 12 mars 2013.

La première assignation aux fins de voir ordonner une expertise a été délivrée dès le 21 mai 2013 et l’ordonnance a été rendue le 16 juillet suivant.

L’expert désigné, M. A a indiqué avoir pris en compte les désordres cités dans les « procès verbaux de réception, les comptes-rendus de réunions de chantier et les courriers présentés en annexe de l’assignation».

La société Immag soutient que de nouveaux désordres sont apparus ou ont été révélés à la suite notamment du démontage des menuiseries défectueuses.

Elle justifie à cet égard de nombreuses pièces dont certaines opposables à la société Perrier Constructeur, à savoir, un rapport du cabinet d’expertise Z , un rapport amiable d’un expert honoraire et un constat d’huissier de justice.

Ainsi, la demande de la société Immag n’est pas dénuée de tout fondement et par ailleurs, il est incontestable qu’elle justifie d’un motif légitime à faire établir par un expert judiciaire, la réalité de ces désordres nouvellement apparus.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande dans les termes du dispositif et de désigner à nouveau M. A, qui seul est en mesure de faire le tri entre les désordres déjà examinés et les désordres nouveaux.

L’ordonnance sera donc infirmée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, – Ordonne la jonction de l’instance n° 16/5669 à l’instance n° 16/5668,

— Infirme l’ordonnance déférée,

statuant de nouveau,

— Ordonne une nouvelle expertise,

— Commet pour y procéder M. F A, XXX et Cuire avec pour mission de :

— vérifier l’existence des malfaçons révélées postérieurement aux opérations d’expertises ayant donné lieu au dépôt du rapport du 17 décembre 2014,

— Préciser si ces désordres étaient apparents ou non dans toutes leurs conséquences au jour de la réception de l’ouvrage,

— dire s’ils compromettent la solidité de l’ouvrage ou si, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, ils le rendent impropre à sa destination,

s’ils affectent la solidité des éléments d’équipement faisant indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, d’ossature, de clos ou de couvert, s’ils affectent d’autres éléments d’équipement,

— Rechercher la cause des désordres, dire s’ils proviennent d’une erreur de conception, d’une faute de surveillance de chantier, d’un vice des matériaux, d’une malfaçon dans leur mise en oeuvre, d’une négligence dans l’entretien ou l’exploitation des ouvrages ou de toute autre cause,

— donner tous éléments permettant d’apprécier les responsabilités encourues indiquer les travaux d’achèvement ou de remise en état nécessaires et en évaluer le coût, en se prononçant sur les devis qui pourraient lui être proposés,

— de donner tous les éléments pour apprécier les préjudices subis, s’il y a lieu, en proposer une version chiffrée notamment au regard du trouble de jouissance.

— Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 283 du code de procédure civile, qu’il pourra entendre toute personne, qu’il aura la faculté de s’adjoindre tout spécialiste de son choix dans une spécialité différente de la sienne, à charge de joindre leur avis au rapport,

— Désigne le conseiller de la mise en état de la première chambre de la cour d’appel pour surveiller le déroulement de la mesure,

— Dit que l’expert dressera rapport de ses opérations pour être déposé au Greffe avant le 30 juin 2017, en un original et une copie après en avoir adressé un exemplaire à chacune des parties en cause,

— Fixe l’avance des frais d’expertise à valoir sur le montant des honoraires de l’expert à la somme de 4 000 € qui sera consignée par la société IMMAG avant le 1^er mars 2017,

— Dit qu’à défaut de consignation de la provision dans le délai imparti la désignation de l’expert sera caduque,

— Dit que lors de la première réunion l’expert, dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

— Dit qu’à l’issue de cette réunion l’expert fera connaître au Juge chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et sollicitera le cas échéant, le versement d’une provision complémentaire,

— Dit que l’expert tiendra le magistrat chargé du contrôle de l’expertise informé de l’avancement de ses opérations et le saisira de toute difficulté y afférente,

— Dit que toute correspondance en cours d’expertise émanant de l’expert ou des parties devra être adressée au greffier de la chambre ;

— Dit qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile,

— Dit que l’expert déposera son rapport dans l’hypothèse où les parties ne parviendraient pas entre elles à une conciliation,

— Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamnons la société Immag aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE