ARRÊT N° .

RG N° : 08/01144

AFFAIRE :

Société Z A

C/

D E

JL/MLM

Licenciement

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE SOCIALE

---

ARRÊT DU 23 FEVRIER 2009

---

A l’audience publique de la Chambre sociale de la cour d’appel de LIMOGES, le vingt trois février deux mille neuf a été rendu l’arrêt dont la teneur suit ;

ENTRE :

Société Z A, dont le siège social est XXX

APPELANTE d’un jugement rendu le 26 Juin 2008 par le Conseil de Prud’hommes de BRIVE-LA-GAILLARDE

Représentée par Maître Ludovic HEMMERLING, avocat au barreau de BETHUNE

ET :

D E, demeurant 13, rue Dumyrat – 19100 BRIVE-LA-GAILLARDE

Intimé

Représenté par Maître Franck DELEAGE, avocat au barreau de BRIVE

---

==oO§Oo==---

A l’audience publique du 19 janvier 2009, la Cour étant composée de Monsieur H I, Président de chambre, de Monsieur B C et de Madame Anne-Marie DUBILLOT-BAILLY, Conseillers, assistés de Madame F G, Greffier, Maître Ludovic HEMMERLING et Maître Franck DELEAGE, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.

Puis, Monsieur H I, Président de chambre a renvoyé le prononcé de l’arrêt, pour plus ample délibéré, à l’audience du 23 février 2009 ;

A l’audience ainsi fixée, l’arrêt qui suit a été prononcé, ces mêmes magistrats en ayant délibéré.

LA COUR

D E a été engagé à compter du 1^er août 2001 comme agent de sécurité par la société FBL SERVICES et affecté au cinéma MEGA CGR à BRIVE. Le marché de la surveillance et de la sécurité de cet établissement a été transféré à la S.A.R.L. ADG SERVICE, qui est devenue le nouvel employeur de D E. La S.A.R.L. Z A a succédé à son tour à la S.A.R.L. ADG SERVICE et a signé le 1^er avril 2005 un nouveau contrat de travail au terme duquel D E était engagé comme agent de sécurité au coefficient hiérarchique 120 à raison de 151 heures par mois. Au contrat était joint une annexe énumérant ses attributions.

D E a saisi le conseil de prud’hommes de BRIVE-LA-GAILLARDE le 4 septembre 2007 aux fins d’avoir paiement d’un rappel de salaire de 316,59 € net et de primes d’ancienneté de 363,72 euros net.

En cours d’instance il a demandé au conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner son employeur à lui payer les sommes suivantes :

' rappel de salaire pour la période du 1^er août 2002 au

31 janvier 2003 209,72 €

' congés payés correspondants 20,97 €

' rappel de salaire pour la période du 1^er février 2003 au

31 mars 2004 774,91 €

' congés payés correspondants 77,49 €

' rappel de salaire pour la période du 1^er avril 2004 au

30 juin 2005 1 078,54 €

' congés payés correspondants 107,85 €

' rappel de salaire pour la période du 1^er juillet 2005

au 31 décembre 2006 877,57 €

' congés payés correspondants 87,75 €

' rappel de salaire pour la période du 1^er janvier 2007 au

30 juin 2007 530,03 €

' congés payés correspondants 53,00 €

' rappel de salaires pour la période postérieure au 1^er juillet 2007 152,37 €

' congés payés correspondants 15,23 €

' repos compensateur sur le travail de nuit 248,92 €

' heures supplémentaires et repos compensateur effectués

depuis le mois d’août 2002 2 432,52 €

' congés payés correspondants 243,25 €

' rappel de prime d’ancienneté 388,92 €

' prime d’étalement des congés payés 111,67 €

' indemnité compensatrice de préavis 2 751,26 €

' congés payés correspondants 275,12 €

' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 24 275,88 €

' préjudice pour défaut de visite médicale depuis le

mois de février 2004 2 000,00 €

' indemnité au titre de l’article 700 du nouveau

code de procédure civile 2 500,00 €

La S.A.R.L. Z A a conclu au débouté de l’intégralité des demandes de D E et a réclamé à son encontre 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement du 26 juin 2008 le conseil de prud’hommes de BRIVE-LA-GAILLARDE a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de D E aux torts de la S.A.R.L. Z A et a condamné celle-ci à lui payer les sommes suivantes, le déboutant du surplus de ses demandes :

' indemnité compensatrice de préavis 2 437,18 €

' congés payés correspondants 243,72 €

' indemnité conventionnelle de licenciement 385,07 €

' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 7 311,00 €

' indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile 200,00 €

La S.A.R.L. Z A a relevé appel de ce jugement par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2008 parvenue au greffe de la Cour le 25 juillet 2008.

'

Par écritures soutenues oralement à l’audience elle conclut au débouté de l’intégralité des demandes de D E et réclame à son encontre 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en exposant l’argumentation suivante :

Elle n’est pas tenue au paiement de salaires pour la période antérieure à la date à laquelle elle est devenue l’employeur de D E dans la mesure où elle n’a passé aucune convention de transfert avec la société précédemment titulaire du marché de gardiennage. Pour la période postérieure au 1^er avril 2005 D E ne peut pas prétendre au coefficient 140, qu’il n’avait d’ailleurs jamais revendiqué auprès de ses précédents employeurs car il n’a jamais exercé les fonctions de sécurité d’incendie, qui étaient dévolues à son collègue X. Elle a reconnu être redevable de 922,05 € d’heures supplémentaires, de majorations pour travail le dimanche et la nuit et primes d’ancienneté et de 9,90 € de prime de panier et a versé ces sommes. D E ne justifie d’aucun préjudice consécutif au défaut de visite médicale.

La cliente de la S.A.R.L. Z A a réduit le nombre d’heures, ce qui ne permettait plus de maintenir l’équipe de trois personnes qui lui était affectée. La S.A.R.L. Z A n’avait pas d’autre possibilité que de muter son salarié, dont le contrat comportait une clause de mobilité. D E ne justifie pas de son allégation suivant laquelle la cliente aurait fait pression pour qu’il présente sa démission.

'

Par écritures soutenues oralement à l’audience D E, formant appel incident, reprend les termes de ses demandes présentées en première instance et réclame 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, si la Cour considère que le rappel de salaire ne peut être accordé qu’à compter du 1^er avril 2005, il modifie comme suit ses demandes de rappel de salaire :

' repos compensateur sur le travail de nuit depuis le mois

d’avril 2005 138,95 €

' heures supplémentaires et repos compensateur depuis le mois

d’avril 2005 429,77 €

' congés payés correspondants 42,88 €

' prime d’étalement des congés payés depuis 2005 88,36 €

Il expose l’argumentation suivante au soutien de ses prétentions :

Les attributions définies à l’annexe de son contrat de travail initial lui donnaient la responsabilité de la gestion de la sécurité de l’accès aux salles mais également de la sécurité incendie du cinéma MEGA CGR de BRIVE. Il est titulaire du CAP d’agent de sécurité qui correspond au niveau 5 de l’Education Nationale et l’emploi qu’il occupait correspond exactement au niveau 3 échelon 2 coefficient 140. Les heures supplémentaires, qui n’ont de toute manière pas été calculées avec la majoration légale, doivent être révisées en fonction du nouveau coefficient. La S.A.R.L. Z A a son siège administratif à la même adresse que la société ADG SECURITE et elles ont le même dirigeant et la même activité. Il n’y a pas eu perte de marché mais un changement orchestré par Mohand FOUGHALI pour éluder l’application des dispositions conventionnelles. L’article 9.05 de la convention collective prévoit que lorsqu’un salarié travaille un jour férié il a droit en sus de son salaire à une indemnité égale au montant de ce salaire. L’article 3 prévoit qu’un repos compensateur de 1 % par heure de travail comprise entre 21 heures et 6 heures est acquis et doit faire l’objet d’une mention sur le bulletin de paie. La majoration accordée pour heures supplémentaires a été inférieure à celle prévue par les dispositions légales. La prime d’ancienneté est due en fonction d’un engagement au 1^er août 2001 et non du 1^er octobre 2002 comme l’a retenu la S.A.R.L. Z A. L’article 7.04 de la convention collective prévoit une prime de 4 % de l’indemnité de congés payés si le salarié prend ses congés en dehors de la période du 1^er juin au 30 septembre et des périodes de pointe définies dans chaque entreprise. D E est fondé à demander la résiliation de son contrat de travail dans la mesure où l’employeur ne lui a pas payé les sommes qui lui étaient dues, ne lui a pas fait passer les visites médicales prévues pour les travailleurs de nuit et a modifié unilatéralement son contrat. En effet, au mois de septembre 2007 son horaire de travail a été réduit sans préavis de 151 à 89,50 heures. Ce n’est que le 16 octobre 2007 que la S.A.R.L. Z A l’a avisé qu’il lui était imposé une diminution d’heures sur le site MEGA CGR et lui a demandé d’indiquer avant le 22 octobre 2007 s’il acceptait une réduction à 110 heures sur le site MEGA CGR de BRIVE-LA-GAILLARDE ou la planification sur d’autres sites. Comme il a refusé la S.A.R.L. Z A lui a notifié immédiatement sa mutation sur un supermarché dans le département de la SOMME à 700 kilomètres de BRIVE. Elle multiplie les brimades pour l’amener à la démission. Enfin, elle ne lui fournit plus le moindre travail tout en le rémunérant.

SUR QUOI, LA COUR

A sur les demandes au titre de la période antérieure au 1^er avril 2005

Y que la circonstance que la S.A.R.L. Z A est devenue titulaire du marché de la surveillance et de la sécurité dans l’établissement où était affecté D E ne la rend pas débitrice des sommes qui pourraient être dues par les employeurs précédents ;

Que si les sociétés ADG SECURITE et Z A ont le même dirigeant, cela ne génère aucune solidarité entre elles ;

'

B sur les demandes relatives à la période postérieure au 1^er avril 2005

1° – La reclassification au coefficient 140 :

Y que D E soutient que les fonctions qui lui ont été attribuées lui permettaient de prétendre au coefficient 140 tel que prévu par la convention collective, auquel correspond la qualification d’agent des services de sécurité incendie, alors qu’il avait le coefficient 120 auquel correspond la classification d’agent de sécurité ;

Mais Y que, si certaines de ses fonctions décrites dans la fiche de poste jointe à son contrat de travail figurent dans celles définies dans la qualification d’agent des services de sécurité incendie (évacuation du public et intervention précoce face aux incendies), il n’était nullement chargé d’un certain nombre d’autres décrites dans la qualification d’agent des services de sécurité incendie, requérant un niveau de compétence et de responsabilité supérieur telles que la sensibilisation des employés en matière de sécurité contre l’incendie et d’assistance aux personnes, l’entretien élémentaire des moyens concourant à la sécurité incendie, l’assistance aux personnes et l’exploitation du PC de sécurité incendie ;

Que, dès lors, D E ne peut pas prétendre à un rappel de salaire en fonction du coefficient 140 ;

2° – Sur les heures supplémentaires et les majorations pour heures de nuit :

Y que la S.A.R.L. Z A justifie par le tableau qu’elle verse aux débats qu’elle a effectué une régularisation des majorations pour heures supplémentaires et heures de nuit aboutissant à un rappel de 922,05 € d’heures supplémentaires et de 16,63 € de majoration d’heures de nuit ;

Que la comparaison des tableaux produits par les deux parties ne fait apparaître aucune distorsion quant au nombre d’heures à rémunérer et ces chiffres seront donc retenus ;

3° – Sur la prime d’ancienneté :

Y que D E réclame un rappel de prime d’ancienneté pour la période du mois de septembre 2005 au mois de novembre 2006 ;

Que de fait, à l’examen des bulletins de paie, il apparaît qu’il n’a perçu une prime d’ancienneté qu’à partir du mois de décembre 2006 ;

Que la S.A.R.L. Z A ne paraît pas contester qu’elle doit un rappel à ce titre puisque dans le tableau précité elle établit un décompte dont le total s’établit à 428,56 € en fonction d’une prime d’ancienneté due à partir du mois de septembre 2005, ce qui correspond à quatre ans d’ancienneté dans l’établissement où l’intimé était affecté ;

4° – Sur la prime d’étalement des congés payés :

Y qu’au vu de la convention collective et des bulletins de paie la demande de prime d’étalement des congés payés apparaît fondée et il peut y être fait droit pour la période postérieure au 1^er avril 2005, ce qui représente 75,50 € ;

'

C sur la demande de résiliation du contrat de travail :

Y que, alors que la durée du travail contractuellement convenue était de 151 heures par mois, la S.A.R.L. Z A n’a rémunéré D E que 89,50 heures au mois de septembre 2007 et 106,75 heures au mois d’octobre 2007 ;

Y, d’autre part, que l’employeur a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception le 16 octobre 2007 à son salarié, libellé comme suit :

'Dans le cadre de son évolution et des impératifs économiques le MEGA CGR de BRIVE-LA-GAILLARDE nous impose une baisse d’heures importante.

A ce titre il ne nous est malheureusement plus possible de conserver dans nos effectifs du personnel à 151 heures.

Compte tenu de ces éléments nous sommes amenés aujourd’hui à vous proposer une baisse de votre contrat à hauteur de 110 heures mensuelles.

Nous tenons à vous informer que cette solution vous permettrait de rester affecté au site MEGA CGR de BRIVE-LA-GAILLARDE. A défaut, nous serions dans l’obligation pour honorer votre contrat horaire de vous planifier tout ou partiellement sur d’autres sites.

Nous vous remercions de bien vouloir nous informer de votre réponse avant le 22 octobre 2007 par courrier recommandé à l’adresse suivante…'

Que D E a refusé et par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 octobre 2007 la S.A.R.L. Z A lui a notifié son affectation dans une grande surface située à PERONNE (SOMME) ;

Y qu’en réduisant le salaire dans des proportions importantes deux mois de suite et en ne respectant pas le délai d’un mois prévu par l’article L.321-1-2 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits l’employeur a manqué de façon caractérisée à ses obligations, ce qui ne permet plus la poursuite du contrat de travail et D E est donc fondé à en demander la résiliation aux torts de la S.A.R.L. Z A, qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Y que D E prétend à tort au calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés correspondants et de l’indemnité de licenciement, sur la base du coefficient 140 et le montant des sommes allouées à ce titre par le conseil de prud’hommes doit en conséquence être confirmé ;

Y qu’il ne formule aucun moyen pour critiquer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixé par le conseil de prud’hommes, se bornant à reprendre la demande qu’il avait présentée en première instance, et dès lors la Cour ne peut que confirmer ce qu’a décidé le conseil de prud’hommes ;

'

D sur les dépens et les frais irrépétibles

Y qu’il y a lieu de condamner la S.A.R.L. Z A aux dépens et au paiement des frais irrépétibles supportés devant la Cour par D E ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de BRIVE-LA-GAILLARDE en date du 26 juin 2008 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté D E de ses demandes au titre des majorations pour heures supplémentaires et heures de nuit, de la prime d’ancienneté et de la prime d’étalement des congés payés ;

Statuant à nouveau,

Condamne la S.A.R.L. Z A à payer à D E les sommes suivantes en deniers ou quittances valables :

' majorations pour heures supplémentaires 922,05 euros

' majorations pour heures de nuit 16,63 euros

' prime d’ancienneté 428,56 euros

' prime d’étalement des congés payés 75,50 euros

Dit que la S.A.R.L. Z A devra remettre à D E un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt mais qu’il n’y a pas lieu de prononcer une astreinte ;

Condamne la S.A.R.L. Z A à payer à D E 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la S.A.R.L. Z A aux dépens d’appel.

Cet arrêt a été prononcé à l’audience publique de la Chambre sociale de la cour d’appel de LIMOGES en date du vingt trois février deux mille neuf par Monsieur H I, président de chambre.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

F G. H I