JML/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e D LEVY

— M^e Antoine S. SCHNEIDER

— la SCP CAHN et Associés

Le 14.06.2007

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION B

ARRET DU 14 Juin 2007

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 B 02/01769

Décision déférée à la Cour : 06 Mars 2002 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTS :

Monsieur D X

XXX

Représenté par M^e D LEVY, avocat à la Cour

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2002/1546 du 09/05/2003 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de COLMAR)

Monsieur G-D Y

Kieswerkstrasse 77694 KEHL-AVENHEIM (ALLEMAGNE)

Représenté par M^e D LEVY, avocat à la Cour

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2003/000031 du 09/05/2003 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de COLMAR)

INTIMEE :

COMMERZBANK AG

XXX

Représentée par M^e Antoine S. SCHNEIDER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e LUTZ, avocat à STRASBOURG

INTIMEE – APPELANTE INCIDENTE :

Société E F

Karlsstrasse XXX

Représentée par la SCP G. & T. CAHN – D.S. BERGMANN, avocats à la Cour

Avocat plaidant : M^e HENRY, avocat à PARIS

Société COFIA COURTAGE ET FINANCEMENTS en liquidation judiciaire représentée par son liquidateur M^e GALL HENG.

XXX

non représentée, assignée par voie d’huissier à personne le 09.09.2002

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mars 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LITIQUE, Président de Chambre, entendu en son rapport

M. CUENOT, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me ARMSPACH-SENGLE,

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

— signé par M. G-Marie LITIQUE, président et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société française COFIA, faisant du courtage en matière immobilière, a proposé aux consorts X et Y un crédit faisant intervenir conjointement la compagnie d’assurance E F et l’établissement bancaire, la COMMERZ-CREDITBANK .

Le 13 décembre 1991, MM. D X et G-D Y, demeurant respectivement à HERRLISHEIM et STRASBOURG, ont signé une offre de prêt au logement présentée par la COMMERZ-CREDITBANK de Z devenue COMMERZBANK portant sur 173 000 DM remboursable en vingt ans par la souscription et la cession d’une assurance-vie conclue par G-D Y avec la société E F ;

Le 27 janvier 1992, les consorts X-Y ont renvoyé à la COMMERZBANK par la voie postale la déclaration d’acceptation de l’offre de prêt de la banque qu’ils avaient reçue le 13 janvier 1992 ;

Par acte authentique dressé par M^e A notaire à B le 26 février 1992 entre la COMMERZBANK et les consorts X et Y, le premier a affecté à la garantie du capital prêté 4 immeubles situés respectivement à OSTWALD (67), STRASBOURG-NEUDORF (67) et SAINT G-DE-MONTS (86) ;

Par relevé de compte du 28 février 1992 au 31 mars 1992, le notaire a indiqué au crédit du compte des consorts X-Y un virement de 538.526,67francs opéré le 9 mars 1992 par la COMMERZBANK au profit de ces derniers et au débit du compte notamment un paiement de 23.528francs à l’ordre de la COFIA à titre de commission ;

Suite à des difficultés financières, les consorts X-Y cessaient les remboursements début 1996 et se voyaient signifier un commandement aux fins de saisie immobilière le 22 mai 1996, en vain ;

Sur la base de l’acte notarié, la COMMERZBANK saisissait alors le Tribunal d’Instance de STRASBOURG qui, par ordonnance du 9 septembre 1996, autorisait la vente forcée des immeubles hypothéqués. Cette décision faisait l’objet d’un pourvoi immédiat le 19 septembre 2006.

C’est dans ces conditions que MM. X et Y ont alors assigné les

25 et 26 septembre 1996 la COMMERZ CREDITBANK, la société GENERALI F aux droits de laquelle vient la société E F et la SARL COFIA devant le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG en vue de voir prononcer la déchéance du droit aux intérêts, subsidiairement la nullité du contrat de prêt et du contrat d’assurances, et par voie de conséquence du contrat d’affectation hypothécaire et les voir déclarer tenus au remboursement du capital effectivement perçu et après déduction des versements opérés et des frais ;

Le 11 février 1997 le Tribunal d’Instance de STRASBOURG ordonnait le sursis à statuer sur la demande tendant à la rétractation de l’ordonnance autorisant la vente forcée des immeubles ;

Par jugement du 31 mars 1999, le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG s’est déclaré compétent pour connaître de l’ensemble de la demande ;

Par jugement en date du 6 mars 2002 ce même Tribunal a déclaré la demande recevable, mais a débouté les consorts X et Y de l’ensemble de leurs demandes, les a condamnés à payer à la société COMMERZBANK la somme de 3.048 euros et à la société E F la somme de 3.048 euros au titre de l’article 700 du NCPC, et les a condamnés aux dépens ;

Le tribunal a considéré que :

— si les demandeurs reconnaissaient n’avoir pas fait inscrire leur demande au Livre

Foncier, aucun texte ne venait sanctionner un tel manquement par une irrecevabilité de la demande ;

— par application de la convention de ROME du 19 juin 1980, article 5-2, le contrat de prêt conclu par les consorts X et Y était soumis à la loi française du

13 juillet 1979 relatif à la protection du consommateur en matière de crédit immobilier

— le contrat est conforme aux dispositions de la loi du 13 juillet 1979 ;

— le contrat d’assurance conclu entre les consorts X et Y et la E F était soumis au droit allemand ;

— il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande de nullité du contrat d’assurance dans la mesure où les demandeurs ne rapportaient pas la preuve du caractère d’ordre public international des dispositions législatives françaises dont la violation était invoquée ;

— les demandeurs ne rapportaient pas la preuve d’un vice du consentement lors de la signature du contrat de prêt et du contrat d’assurance vie ;

Selon déclaration du 15 avril 2002, MM. X et Y ont interjeté appel de ce jugement et par dernières conclusions des 30 septembre 2004 et 18 juillet 2006, ils demandent à la Cour :

— de déclarer leur appel recevable et bien fondé ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il les a déboutés de leurs prétentions ;

— de prononcer la nullité du contrat de crédit in fine dans sa globalité ainsi que du contrat d’assurances et de l’acte notarié d’affectation hypothécaire ;

— de les dire tenus au seul remboursement du capital perçu (82.616,83 euros) déduction faite de l’ensemble des mensualités versées, des frais de l’acte notarié et de l’opération financière, y compris la commission versée à la COFIA

— subsidiairement de prononcer la déchéance de la COMMERZBANK du droit à la totalité des intérêts ;

— de condamner la COMMERZBANK à payer à M. et M^me C la somme de

59 996,15 euros augmentée des intérêts légaux à compter du 31 janvier 2001;

Quelle que soit la condamnation principale :

— de condamner la E F à leur rembourser l’ensemble des montants versés au titre du contrat d’assurance augmenté des intérêts légaux à compter de l’arrêt ;

— de leur accorder les plus larges délais de paiement sur le fondement de l’article

1244-1 du Code civil ;

— de condamner la COMMERZBANK et la E F à leur verser à chacun 15.000 euros pour résistance abusive (à la demande de M. Y seul) ;

— de condamner la E F et la COMMERZBANK à payer à chacun la somme de 2.000 euros au titre des articles 35 et 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 ;

— de les condamner solidairement aux entiers dépens de première instance et d’appel;

Ils font valoir au soutien de leur appel que :

— leur demande n’est pas prescrite ;

— les motifs décisoires du jugement définitif du 31 mars 1999 sur la compétence ont autorité de la chose jugée;

— les exceptions de procédure formulées postérieurement à ce jugement sont irrecevables et n’ont pas été soulevées avant toute défense au fond ;

— l’exception d’irrecevabilité de l’article 38 est irrecevable, subsidiairement mal fondée, l’irrecevabilité n’étant prévue que depuis la loi du 4 mars 2002 qui n’a aucun effet rétroactif. Les demandes en nullité ne sont pas visées par ce texte ;

— l’interdépendance des deux contrats est constante, ceux-ci ne pouvant s’analyser de façon séparée, et cette économie contractuelle résultant de la commune intention des parties et ayant pour but le financement d’une opération ;

— la Convention de ROME s’applique ;

— au cours de la procédure, la Compagnie E F se prévaut des dispositions du droit français et ce choix est opposable à la COMMERZBANK ;

— les conventions litigieuses ne font pas exclusivement référence au droit allemand, mais aussi à des dispositions de la loi française, tout comme l’acte notarié ;

— la loi du 13 juillet 1979 a été déclarée applicable à l’ensemble du contrat de prêt ;

— à juste titre les premiers juges ont fait application de l’article 52 de la Convention de ROME, les appelants ayant été invités à conclure par l’intermédiaire de la société COFIA qui a à ce titre perçu une commission, et l’offre de prêt ayant été signée et acceptée à leur domicile, ladite Convention s’appliquant en toute hypothèse aux contrats de crédit immobilier;

— le contrat de prêt litigieux ne respecte pas les conditions de forme du Code de la consommation ;

— la loi du 13 juillet 1979 présente un caractère d’ordre public dès lors qu’elle a pour objet la protection des consommateurs et il n’est pas prouvé que la loi allemande soit aussi protectrice que la loi française ;

— la directive communautaire n°90/619 du 8 novembre 1990 en matière d’assurance fait partie de l’ordre public et s’applique immédiatement aux contrats en cours. Subsidiairement, s’appliquent au contrat d’assurance litigieux les articles 5-2, 7 et 8-2 de la Convention de ROME ;

— les contrats sont nuls compte tenu du dol dont ont été victimes les appelants, la COFIA ayant agi comme mandataire des intimés et étant présente dans les bureaux de la COMMERZBANK lors de la signature des contrats ;

— le contrat de prêt méconnaît les dispositions de l’article R.312-8 du Code de consommation ;

— aucun tableau d’amortissement n’accompagnait l’offre et la loi du 12 avril 1996 ne suffit pas pour valider le prêt ;

— l’article L.132-5-1 du Code des assurances n’a pas été respecté alors qu’il relève de l’ordre public ;

— les contrats sont nuls à défaut d’agrément tant de la COMMERZBANK que la E F en FRANCE ;

— subsidiairement, pour le contrat de prêt, seul l’intérêt légal pourrait être dû ;

— en tout état les contrats sont nuls, les appelants ayant été victimes d’une tromperie ou d’une erreur sur l’économie de l’opération et son coût financier, n’ayant pu prendre conscience de l’ampleur réelle de leur engagement et du mécanisme du prêt in fine ;

— la nullité des contrats doit entraîner la nullité de l’affectation hypothécaire ;

— la banque et la compagnie d’assurance, en s’affranchissant de leur obligation d’information en leur qualité de professionnelle, ont engagé leur responsabilité contractuelle et doivent être privées à titre de dommages et intérêts de tous droits à intérêts, frais et accessoires ;

— subsidiairement, au cas où il y aurait lieu à appliquer le droit allemand, il appartient aux intimées d’en prouver le contenu ;

— les pièces produites par les intimées ne contiennent aucun décompte des intérêts, frais et honoraires indûment prélevés ;

— la procédure est abusive.

Se référant à ses derniers écrits en date du 3 janvier 2006, la COMMERZBANK AG demande à la Cour de :

'- DECLARER l’appel irrecevable subsidiairement mal fondé ;

— CONFIRMER le jugement entrepris ;

— DEBOUTER les appelants de toutes leurs fins et prétentions ;

— à titre très subsidiaire, en cas de déchéance totale du droit aux intérêts :

DIRE que le capital restant dû sera égal au capital net versé aux emprunteurs, soit

82.616,83 euros, dont à déduire :

1. Les paiements effectués par les emprunteurs sur justifications par eux produites ;

2. Le reversement net effectué par la compagnie d’assurance F à la COMMERZBANK;

DIRE que la créance de capital ainsi déterminée porte intérêts moratoires au taux légal à compter du commandement du 22.06.1996 ;

DIRE que les intérêts moratoires seront capitalisés par périodes annuelles ;

— CONDAMNER les appelants solidairement au paiement d’une indemnité supplémentaire de 4.000 euros au titre de l’article 700 du NCPC;

— REJETER leur demande de délai de paiement ;

— les CONDAMNER aux entiers frais et dépens de la procédure de premier ressort et d’appel.'

Elle soutient pour l’essentiel que :

— la demande est irrecevable à défaut de publication de l’assignation.

— les contrats de prêts ont été conclus lors de leur signature par les emprunteurs dans ses locaux en Allemagne, conformément au droit allemand seul applicable, et au surplus dans le respect des dispositions plus protectrice du droit de la consommation français (notamment l’article 7 de la loi du 13 juillet 1979 sur le délai de réflexion de 10 jours) intégrés dans le contrat.

— les parties ont choisi expressément la loi allemande, y compris au stade de l’offre de prêt et de son acceptation, et ce choix n’est pas invalidé par l’acte notarié d’affectation hypothécaire qui n’est pas le contrat de prêt et se réfère expressément à l’acte sous seing privé contenant l’offre de prêt.

— la décision rendue sur la compétence n’a pas autorité de la chose jugée, la Convention de Bruxelles et la Convention de ROME étant d’interprétation autonome et l’article 5 de la Convention de ROME ne s’appliquant pas aux prêts immobiliers

— elle n’a fait aucune publicité ou démarchage en France par l’intermédiaire de la COFIA, laquelle a été mandatée par les appelants.

— il n’existe en l’espèce aucune disposition impérative au sens de l’article 7.2 de la Convention de ROME, aucune disposition du contrat de prêt ne heurtant l’ordre public international français, lequel au surplus n’a pas vocation à s’appliquer à un contrat conclu par voie de libre prestation de services passive

— les appelants ne caractérisent aucune raison impérieuse d’intérêt général pouvant écarter le principe communautaire de la liberté de prestation de service et permettre l’annulation en France du contrat de prêt proposé par la banque intimée

— une cession de créance (lorsque cette dernière n’a encore donné lieu à aucun paiement) n’est pas un paiement. De même le TEG tient compte de l’ensemble des frais dont la banque avait connaissance. Enfin le grief d’absence de tableau d’amortissement a perdu toute sa portée depuis la loi du 12 avril 1996 et les modalités de révision du taux d’intérêt sont contractuellement prévues

— le défaut d’agrément ne peut entraîner la nullité du contrat. De même le non respect des conditions de forme du Code de consommation est sanctionné par la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts.

— il n’y a eu aucun vice du consentement, les deux emprunteurs, comptables de profession, parlant parfaitement l’allemand et ayant réitéré leur consentement un mois plus tard et exécuté le contrat pendant deux ans. Au surplus leur demande est prescrite au regard du droit allemand

— aucune faute de la banque n’est caractérisée.

— le contrat de prêt et le contrat d’assurance de capitalisation sont totalement dissociables.

Se référant à ses derniers écrits du 8 septembre 2006, la société E F demande à la Cour, sur appel principal et incident, de :

'Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté les appelants de l’ensemble de leurs prétentions ;

— souligné que les agréments des autorités françaises n’étaient pas nécessaires pour les intimées ;

— constaté qu’aucun vice de consentement n’a été démontré ;

— constaté que le contrat de prêt et le contrat d’assurance vie et de capitalisation sont régis par le droit allemand ;

— constaté que les appelants n’ont pas été démarchés au sens de l’article 9 de la Loi du

28 décembre 1966 ;

— constaté que le contrat de prêt ne viole pas les dispositions du Code de la consommation français ;

— constaté que les demandeurs n’invoquent pas que le contrat d’assurance ne respecte pas les dispositions de droit allemand ; et

— constaté que les dispositions du Code des assurances français citées par les demandeurs ne sont pas des dispositions d’ordre public international.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré :

— que l’article 5-2 de la Convention de Rome s’appliquait au contrat de prêt litigieux et que certaines dispositions du Code de commerce français constituaient des lois de police ; et

— que l’exception tirée de la prescription de l’action n’avait pas été reprise dans les dernières conclusions de la Generali F AG et que celle-ci avait été soulevée tardivement.'

Elle soutient en substance que :

— la prescription relève du droit applicable au fond du litige, soit en l’espèce du droit allemand. Si la loi française est applicable, la prescription biennale de l’article 114-1 du Code des assurances est une fin de non-recevoir pouvant être soulevée en tout état de la procédure et est recevable et bien fondée

— le contrat d’assurance-capitalisation et le contrat de prêt, pour être liés de manière économique, n’en sont pas moins juridiquement distincts et dissociables, même s’ils peuvent être connexes au sens de la Convention de Bruxelles au strict plan de la compétence juridictionnelle.

— les motifs du précédent jugement statuant sur la compétence du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG n’ont pas autorité de chose jugée.

— les parties n’ont pas entendu soumettre le contrat de prêt à la loi française, faisant seulement référence à une disposition de la loi du 13 juillet 1979 et choisissant la loi allemande pour les autres dispositions.

— l’article 5 de la Convention de ROME n’est pas applicable aux prêts immobiliers non visés et, en toute hypothèse, il ne s’applique qu’aux consommateurs passifs, ce que ne sont pas les appelants, la société COFIA n’étant pas un intermédiaire des intimés mais ayant agi en son nom propre et pour son propre compte et les appelants n’ayant jamais accompli en France les actes nécessaires à la conclusion du contrat de prêt. Par voie de conséquence l’article 9.5 de cette convention ne s’applique pas.

— les dispositions du Code de consommation sur lesquels se fondent les appelants ne constituent pas des lois de police revêtant un caractère impératif.

— l’article 8-2 de la Convention de ROME n’est pas applicable, l’article 8-1 soumettant le problème d’un vice du consentement à la loi allemande applicable aux contrats litigieux

— l’article 7-2 de cette Convention est inapplicable au contrat de prêt litigieux dès lors qu’il ne concerne que les lois relevant de l’ordre public international et est écarté en vertu de la liberté de services édicté par l’article 49 (ancien article 59) du Traité de ROME auquel se rattache l’opération de prêt effectuée par la COMMERZBANK AG

— la Directive du 8 novembre 1990 n’a été transposée en France que le 16 juillet 1992 et n’est entrée en vigueur que postérieurement à la conclusion du contrat d’assurance litigieux. Elle n’est pas non plus en l’espèce susceptible d’application immédiate

— la loi allemande choisie par les parties est seule applicable au contrat d’assurance-vie et de capitalisation litigieux, et non le Code des assurances français

— l’article 1.3 de la Convention de ROME exclut son application, et donc les articles 5.2, 7.2 et 8.2, au contrat d’assurance couvrant des risques situés sur les territoires des Etats Membres de l’Union Européenne

— subsidiairement, le contrat d’assurance est conforme au Code des assurances et aucune disposition de droit français applicable lors de la conclusion du contrat n’exigeait l’obtention par la Generali F AG d’un agrément, la société COFIA n’ayant aucun lien de droit ou de fait avec elle. Au besoin les dispositions plus contraignantes du droit français seront écartées en application du droit communautaire sauf restrictions dictées par l’intérêt général. Or les dispositions de la loi allemande (VAG) sont tout aussi protectrices que la loi française et prévoient un contrôle équivalent à celui effectué par les autorités françaises. La Generali F répond aux dispositions du VAG

— subsidiairement il n’est ni établi ni démontré de dol, les appelants ayant d’ailleurs exécuté pendant 2 ans leurs engagements ainsi souscrits jusqu’au moment où ils ont connu des difficultés financières et ayant disposé de l’ensemble des informations nécessaires à la compréhension des conditions des deux contrats. Au surplus ils ne démontrent aucun préjudice ni lien de causalité avec le non-respect par la banque ou la compagnie d’assurance de son obligation d’information

— il n’est justifié d’aucun élément à l’appui de la demande en délais de paiement.

La SARL COFIA, régulièrement assignée à la personne de son liquidateur, M^e GALL-HENG, n’a pas constitué avocat ; l’arrêt sera réputé contradictoire à l’égard de toutes les parties.

SUR QUOI, LA COUR

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments ;

I) Sur les incidents de procédure :

A) Irrecevabilité de la demande en application de l’article 38j de la loi du 1^er juin 1924 :

Il s’agit d’une fin de non-recevoir déjà soumise aux premiers juges qui l’ont écartée en se fondant sur l’article 38j de la loi du 1^er juin 1924 dans sa rédaction au jour de l’introduction de la procédure.

Cet article impose l’inscription au Livre Foncier des 'demandes en justice tendant à obtenir et les actes et décisions constatant la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision d’une convention ou d’une disposition à cause de mort'.

Si les appelants reconnaissent qu’ils n’ont pas procédé à la formalité de l’inscription de la demande, il convient d’observer que celle-ci tendait à l’annulation des contrats de prêt et d’assurance-vie à titre principal, l’annulation du contrat d’affectation hypothécaire n’en constituant qu’un des effets.

En conséquence cette demande de nullité de ces deux contrats ne tombe pas sous le coup de l’article 38j susvisé.

En conséquence le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette fin de non recevoir.

B) Autorité de la chose jugée du jugement du 3 mars 1999 :

Il s’agit là encore d’une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause conformément à l’article 123 du nouveau code de procédure civile.

Mais dans son jugement du 31 mars 1999 le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG s’est certes prononcé sur la loi applicable au regard de la Convention de Bruxelles afin de savoir quelle valeur pouvait être donnée à la clause de domiciliation de la COMMERZBANK en l’étude du notaire français ayant rédigé l’acte d’affectation hypothécaire, et ce au regard uniquement de la détermination de la juridiction compétente.

Une telle analyse, qui a conduit le Tribunal de STRASBOURG à retenir sa compétence ne s’impose pas dans un litige sur la validité des actes conclus entre les parties, la loi applicable n’étant pas forcément la même que celle en matière de compétence.

En conséquence, c’est à juste titre que la COMMERZBANK conclut au rejet de cette fin de non-recevoir.

C) Sur la prescription de l’action contre la Compagnie d’Assurance et la COMMERZBANK:

Il s’agit là encore d’une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause conformément à l’article 123 du nouveau code de procédure civile.

Cette question nécessite cependant que soit tranchée au préalable la loi applicable aux contrats litigieux.

Subsidiairement s’applique la prescription de cinq ans par application des articles L.191-2 et L.192-1 du Code des assurances, compte tenu de la résidence du souscripteur dans le département du BAS-RHIN.

II) Sur le contrat de prêt signé entre les consorts X et Y et la COMMERZBANK :

A) Sur la loi applicable au contrat de prêt :

Il n’est pas contesté que le contrat de prêt conclu entre la COMMERZBANK et les appelants, qui sont domiciliés en FRANCE, présente des éléments d’extranéité justifiant l’application de la convention de ROME du 19 juin 1980 entrée en vigueur en FRANCE le 1^er avril 1991 dès lors que l’offre de prêt a été acceptée par les emprunteurs le 27 janvier 1992.

Or aux termes de l’article 3 de la convention de ROME, le contrat est régi par la loi choisie par les parties ; ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ; par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

L’offre de prêt établie par la COMMERZBANK prévoit expressément que 'cette offre, l’acceptation de cette offre et le contrat en résultant, sont soumis au droit de la République Fédérale d’ALLEMAGNE’ et les parties ont déclaré expressément soumettre le contrat dans sa globalité à la loi allemande.

En particulier la référence faite à l’article 7 de la loi du 13 juillet 1979 relative aux prêts immobiliers, s’agissant du délai du maintien de l’offre de prêt par le prêteur et du délai d’acceptation de l’offre par l’emprunteur, est limitée à certaines règles de formation du

contrat.

La référence ponctuelle à la loi française n’a pas pour effet d’écarter l’application de la loi allemande pour le surplus, conformément au choix exprès des parties et le fait que le contrat d’affectation hypothécaire signé en FRANCE le 26 février 1992 devant notaire fasse référence à la loi française est sans incidence sur la détermination de la loi applicable au contrat de prêt dès lors que l’acte d’affectation hypothécaire précise que les conditions de prêt ont été établies sans l’entremise du notaire, dans un acte sous-seing privé.

Aussi le contrat est-il soumis de manière générale au droit allemand, de façon expresse, sauf à y ajouter les dispositions de l’article 7 de la loi du 13 juillet 1979, étant précisé que l’article 3-1 de la convention de ROME permet aux parties de soustraire une partie du contrat à la loi désignée par elles.

Selon l’article 5 de la convention de ROME :' le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, si la conclusion du contrat a été précédée, dans ce pays, d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat'.

Cet article s’applique 'aux contrats ayant pour objet la fourniture d’objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu’aux contrats destinés au financement d’une telle fourniture', et vise expressément les contrat de crédit conclus pour l’achat de biens meubles et de services par l’expression 'contrats destinés au financement'(d’une telle fourniture).

En particulier, si les contrats de crédits sont introduits par la mention 'ainsi que’ qui indique un ajout, en revanche rien dans la lettre du texte ne permet de conclure avec certitude que les contrats de crédit, y compris les contrats de crédit immobilier, soient exclus de l’expression 'contrats ayant pour objet la fourniture de services’ dont l’étendue n’est pas précisée ; d’ailleurs, selon le paragraphe 4 de l’article 5, ledit article ne s’applique pas aux contrats de transport et aux contrats de fourniture de services dans certaines conditions ; mais les contrats de crédit immobiliers n’ont pas été exclus expressément du champ d’application de l’article 5.

D’autre part la Cour de Justice des Communautés Européennes a dit, dans son arrêt du 14 novembre 1995 'SWENSON/GUSTAVSSON', que des opérations telles que des prêts à la construction octroyés par des banques constituent des services au sens de l’article 59 du traité instituant la communauté européenne. Dans son arrêt du 9 juillet 1997, 'PARODI/BANQUE ALBERT DE BARY ET CIE', elle précise que 'l’opération qui consiste pour une banque établie dans un Etat membre à accorder un prêt hypothécaire à un emprunteur établi dans un autre Etat membre constitue nécessairement une prestation de service liée à un mouvement de capital au sens de l’article 61 paragraphe 2 du traité'.

Le contrat de prêt immobilier a donc bien été défini par la Cour de Justice des Communautés Européennes comme étant une fourniture de services. Dès lors, eu égard aux notions applicables en droit communautaire, le terme de 'contrat ayant pour objet la fourniture de service’ doit être interprété comme recouvrant les contrats de crédit, y compris les crédits immobiliers.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a fait application de l’article 5 au prêt litigieux dès lors que les consorts X et Y ont conclu ce prêt au logement en hypothéquant, pour ce qui est de M. X, des immeubles situés en France.

S’agissant des conditions d’application de l’article 5, il convient de se référer à l’interprétation des critères de l’article 13 de la convention de BRUXELLES, lesquels sont en tous points identiques à ceux de la convention de ROME, par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE-11/07/92- affaire n° C96/00) : les notions de 'publicité’ et de 'proposition spécialement faite’ figurant à la première de ces conditions communes aux conventions de BRUXELLES ou de ROME visent toutes formes de publicité faites dans l’Etat contractant où le consommateur est domicilié ainsi que les propositions d’affaires soumises individuellement au consommateur, notamment par le moyen d’un agent ou d’un colporteur. Quant à la seconde condition, l’expression 'actes nécessaires à la conclusion du contrat’ se réfère à tout acte écrit ou à toute autre démarche effectuée par le consommateur dans l’Etat où il est domicilié et qui expriment sa volonté de donner suite à la sollicitation du professionnel'.

Or il n’est pas discuté que le contrat de prêt conclu entre la COMMERZBANK et les consorts X et Y a été conclu par l’intermédiaire de la société COFIA, ayant pour objet le courtage en financement, dont le siège est à STRASBOURG et que cette société a perçu une commission de 4 % du montant du prêt, ainsi qu’il résulte du décompte du notaire.

Certes la COMMERZBANK et la E F font valoir que l’intervention de la COFIA ne peut avoir d’effet en l’espèce, car il s’agit du mandataire de l’emprunteur et non du mandataire de la banque, mais ce moyen est inopérant dès lors que le texte, qui ne parle pas d’offre de contracter mais de 'proposition spécialement faite', n’exige pas que celle-ci émane directement du cocontractant ou de son mandataire et qu’il suffit que le consommateur ait fait l’objet, dans l’Etat dans lequel il est domicilié, d’une proposition pour l’inciter à conclure le contrat en cause, ce qui est le cas en l’espèce.

De plus, il ressort des pièces produites que la société COFIA faisait des annonces dans la presse française et notamment dans le journal d’annonces 'MAXI FLASH 67" pour proposer des prêts hypothécaires à des taux très intéressants, constatation non démentie dans les écritures de la COMMERZBANK, pas plus que n’est l’affirmation des consorts X et Y selon lesquels le représentant de la COFIA était présent lors de la signature de l’acte sous seing privé de prêt. Et le fait que ces derniers aient signé le14 février 1992 un document de la COFIA visant sa qualité de mandataire ne démontre en rien qu’elle avait cette qualité depuis le moment où elle est entrée en contact avec ces derniers.

S’agissant de la deuxième condition, le contrat établi par la COMMERZBANK a inclus les dispositions de l’article 7 de la loi du 13 juillet 1979 dans une clause rédigée comme suit : 'l’envoi de l’offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu’elle indique pendant une durée minimale de trente jours à compter de sa réception par l’emprunteur. L’offre est soumise à l’acceptation de l’emprunteur… l’emprunteur ne peut accepter l’offre que dix jours après qu’il l’ait reçue. L’acceptation doit être donnée par écrit et par voie postale'.

Ainsi c’est donc bien l’acceptation de l’offre signée au domicile de l’emprunteur après le délai de réflexion, et expédiée du même domicile, qui entraîne la conclusion du contrat de

prêt.

Or il est établi en l’espèce que les consorts X et Y ont reçu l’offre de prêt le 13 janvier 1992, qu’ils l’ont retournée par voie postale à la COMMERZBANK le 27 janvier 1992 (ainsi que cela résulte du récépissé d’acceptation de l’offre et du cachet de réception de la COMMERZBANK produits aux débats, ainsi que des mentions reprises dans l’acte notarié d’affectation hypothécaire du 26 février 1992).

En outre, l’offre de prêt exigeait la constitution d’une hypothèque sur l’immeuble de l’emprunteur et cette condition suspensive de la réalisation du prêt a également été levée en FRANCE par la conclusion de l’acte authentique d’affectation hypothécaire du 26 février 1992.

Enfin l’expression ' les actes nécessaires à la conclusion du contrat’ vise ceux par lesquels le consommateur donne suite à la proposition de contracter et n’impose nullement que tous les actes nécessaires à l’exécution du contrat, tels que l’ouverture d’un compte en banque ou les écritures créditrices ou débitrices sur ce compte se situent dans l’Etat du domicile du consommateur.

En conséquence, c’est à bon droit que le premier juge a considéré que les conditions d’application de l’article 5 de la convention de ROME étaient réunies, en effet, nonobstant le choix effectué par les parties à la signature du contrat, les consorts X et Y ne peuvent se voir privés de la protection des dispositions impératives de la loi du 13 juillet 1979. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que cette loi était applicable au contrat du prêt qu’ils ont signé avec la COMMERZBANK.

Dès lors qu’il n’y a pas lieu d’examiner les moyens des appelants tirés de l’application de l’article 7-2 de la convention de ROME.

B) Sur la conformité de l’offre de prêt aux dispositions de la loi du 13 juillet 1979 :

Il convient dès lors d’examiner la régularité de l’offre au regard des textes applicables à la date de son établissement, soit le 13 décembre 1991.

Selon l’article L 312-8 du code de la Consommation l’offre de prêt doit préciser notamment la nature, l’objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux dates et conditions de mise à disposition des fonds ; elle doit préciser outre le montant du crédit susceptible d’être consenti, et le cas échéant, celui de ses fractions périodiquement disponibles, son coût total, son taux défini conformément à l’article L 313-1 ainsi que, s’il y a lieu, les modalités de l’indexation ; elle doit énoncer, en donnant une évaluation de leur coût, les stipulations, les assurances, et les sûretés réelles ou personnelles exigées qui conditionnent la conclusion du prêt.

Cependant est applicable à l’offre litigieuse l’article 87-I de la loi n° 96-314 du

12 avril 1996 qui dispose que 'sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les offres de prêts mentionnées à l’article L 312-7 du Code de la consommation et émises avant le 31 décembre 1994 sont réputées régulières au regard des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévus par le 2° de l’article L 312-8 du même code dès lors qu’elles ont indiqué le montant des échéances du prêt, leur périodicité, leur nombre ou la durée du prêt, ainsi que, le cas échéant, les modalités de leurs variations '.

L’offre acceptée par les consorts X et Y indique : ' offre de prêt au logement COMMERZCREDITBANK’ ' prêt anticipé COMMERZCREDITBANK (CBD-L) avec assurance vie de E F, que le montant du prêt est de 173.000 DM, que sa durée est de 20 ans, que le taux d’intérêt est de 8,5 % par an pendant

3 ans puis variable, que le TEG est de 11,99 %, que le coût total du crédit (par mois) est de 1 690 DM avec assurances, sans assurances 1 226 DM coût de l’assurance : 464 DM ; que 'l’objet financé’ concerne 4 immeubles situés respectivement à OSTWALD, STRASBOURG-NEUDORF et SAINT-G-DE-MONTS (Vendée), que le total des frais est de 161 582 DM soit 110 000 pour le remboursement de l’emprunt et 1 582 pour les autres frais par exemple frais de notaire, agent immobilier, droits d’enregistrement.

Le prêt est garanti par une hypothèque sur les biens financés, le coût des hypothèques étant évalué à 30 % ; enfin ' il est demandé de conclure une assurance-vie temporaire pour le prêt ' ;

En l’espèce le contrat souscrit pas les consorts X et Y est un contrat de prêt 'in fine’ adossé à un contrat de capitalisation auprès de la société E F dont le mécanisme est le suivant :

— mise à disposition par la banque d’une somme d’argent à l’emprunteur,

— remboursement des intérêts du capital emprunté pendant toute la durée du prêt,

— remboursement du capital en une seule fois à l’échéance du prêt, à l’aide de la part de capitalisation épargnée dans le contrat d’assurance-vie,

— le prêt est garanti par l’affectation hypothécaire de l’immeuble des emprunteurs ;

— les emprunteurs consentent une cession de créance directe à la banque sur la part du capital placé en assurance-vie.

Or les mentions de l’offre de prêt qui doit préciser la nature, l’objet, les modalités du prêt ne sont pas explicites quant au montage particulier des crédits 'in fine', les emprunteurs pouvant croire à un contrat classique assorti d’une simple assurance-vie ; aucune disposition particulière du contrat ne précise que le capital est remboursable in fine ; que la mention 'TDM 1/3 Todes – und TDM 113 – Erlebensfallsumme’ que la COMMERZBANK traduit par 'avoir valeur de rachat en millier de DM " est pour le moins obscure et ne permet pas de comprendre qu’après avoir payé tous les intérêts pendant toute la durée du prêt, les emprunteurs devront encore verser un reliquat.

De même aucune disposition ne précise que les échéances payées à la banque ne comportent que des intérêts, ni que l’emprunteur paiera chaque mois une échéance d’intérêts à la banque et une échéance de capital à l’assurance, seuls étant indiqués dans les espaces relatifs au coût total du crédit (par mois) les montants des échéances avec ou sans assurances, ainsi que le taux d’intérêt annuel initial, que la mention relative au coût total du crédit, libellée en caractères minuscules et quasiment illisibles comme d’ailleurs l’intégralité de l’offre est la suivante :' il s’établit comme ci-dessus pendant la période de remboursement et de différé d’amortissement éventuel. Il n’est pas tenu compte dans (') ces chiffres du coût durant l’éventuelle période d’utilisation en raison du caractère incertain des dates et du montant des utilisations. L’estimation du coût total de prêt est fondée sur le taux nominal de 8,5 % par an. Ce taux d’intérêt est convenu pour les trois premières années du prêt. Lorsque selon notre convention actuellement en place le taux du prêt sera variable après ce délai le coût total définitif peut différer corrélativement du coût total susnommé'.

Le sens de cette clause est difficilement compréhensible pour un consommateur moyen et en tous cas ne permet pas de savoir dans quelles conditions et selon quel critère le taux d’intérêt 'variable’ sera déterminé après le délai de 3 ans pendant lequel il est fixé à

8,5 %, étant rappelé que la durée de remboursement du prêt est de 20 ans ; il est donc particulièrement difficile voire impossible pour l’emprunteur de déterminer le coût total du crédit lors de la signature de l’offre ; si la stipulation d’un taux variable est admise, encore faut-il qu’il puisse être au moins déterminable, et les emprunteurs ne sont pas prévenus du fait que, s’ils n’acceptent pas le nouveau taux imposé par la banque à l’issue du délai de

3 ans, ils devront rembourser l’intégralité du prêt.

La COMMERZBANK ne peut se retrancher derrière le fait que les consorts X et Y ont signé l’affectation hypothécaire du 26 février 1992, laquelle énonce de façon plus complète et précise le mécanisme et les conditions particulières du prêt, alors même que les dispositions de l’article L 312-8 du Code de la consommation s’appliquent à l’offre préalable de crédit présentée par la banque et qu’en tout état de cause, à la date de la signature de l’affectation hypothécaire, les emprunteurs ont accepté l’offre de prêt et que le contrat est d’ores et déjà conclu.

De même la COMMERZBANK ne peut se référer aux conditions générales des prêts au logement COMMERZBANK dès lors que d’une part elles ne constituent pas l’offre prévue à l’article L 312-8 et que d’autre part aucune preuve n’est rapportée de la remise de ces conditions générales ou d’une quelconque notice à l’emprunteur lors de la signature de l’offre.

En conséquence, et sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens des appelants relatifs à la régularité de l’offre, il y a lieu, contrairement à la décision déférée de constater l’irrégularité de l’offre de crédit soumise aux consorts X et Y au regard des dispositions impératives de l’article L 312-8 du Code de la Consommation.

En application de l’article L 312-33 du même code, il y a lieu de prononcer la déchéance totale du droit aux intérêts de la COMMERZBANK.

III) Sur le contrat d’assurance vie signé entre M. Y et la E F :

A) Sur la loi applicable au contrat :

Le 13 décembre 1991 M. Y a signé une demande d’assurance-vie et de capitalisation auprès de la E F, pour une durée de 20 ans, un montant garantie en cas de vie de 113 000 DM, en cas de décès de 173 0000 DM, et prévoyant des cotisations mensuelles de 465,70 DM.

Selon l’article 2-3 de la convention de ROME, les dispositions de la convention ne s’appliquent pas aux contrats d’assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des Etats-membres.

La loi applicable est régie par les règles du droit international privé français qui adoptent comme critère de rattachement, en l’absence de choix exprès des parties, l’existence de liens étroits avec un Etat déterminé.

A juste titre les premiers juges ont considéré qu’en l’espèce le contrat d’assurance a été proposé, négocié, et signé en ALLEMAGNE, qu’il est rédigé en allemand, qu’il devait être exécuté en ALLEMAGNE, les mensualités étant fixées en DM et payées à partir d’un compte ouvert en ALLEMAGNE, qu’il a été conclu à titre de remboursement d’un prêt souscrit avec une banque allemande, expressément soumis au droit allemand ; que le souscripteur présente donc le plus de liens avec l’ALLEMAGNE, même si le souscripteur réside en FRANCE, et qu’il doit être soumis au droit allemand.

B) Sur la nullité du contrat d’assurance-vie :

Dès lors que le contrat d’assurance-vie est soumis au droit allemand, et qu’il n’est pas allégué que les dispositions de la loi allemande n’ont pas été respectées, il appartient à

M. Y d’établir que la loi allemande doit être écartée au profit de la loi française du for en raison d’une contrariété à l’ordre public international français, ce dont il ne justifie pas.

Ainsi il ne peut se contenter d’invoquer les dispositions du Code des Assurances français (rédaction du contrat en langue française, remise du projet de contrat ou d’une notice d’information prévue par les articles L 112-3 et L112-2) non applicables puisque c’est le droit allemand qui régit le contrat, sans établir que le non-respect de ces dispositions viole l’ordre public international, lequel se définit comme un correctif exceptionnel permettant

d’écarter la loi étrangère normalement compétente, lorsque cette dernière contient des dispositions dont l’application est jugée inadmissible par le juge français, c’est à dire en particulier lorsqu’elle est en désaccord absolu avec la conception française fondamentale d’un ordre juridique, ou lorsque l’application de la loi étrangère est inadmissible ou inopportune.

En l’espèce, il n’est ni allégué ni établi que les dispositions du droit allemand des assurances soient contraires ou en désaccord absolu avec la conception fondamentale en droit français d’un ordre juridique.

Les appelants invoquent un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 24 novembre 1993 qui dispose que 'sans préjudice des dispositions de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1975 relatives à l’emploi obligatoire de la langue française dans l’étendue et les conditions de garantie d’un service’ et selon les articles L 112 et L 111-2 du Code des assurances, les contrats d’assurances souscrits ou exécutés en FRANCE sont impérativement rédigés en Français'. Cependant cette jurisprudence ne peut recevoir application en l’espèce puisque le contrat a été souscrit en ALLEMAGNE, et qu’il s’exécute en ALLEMAGNE, les primes étant versées en DM sur un compte ouvert en ALLEMAGNE auprès de la COMMERZBANK.

Ces moyens de nullité ont donc été à bon droit écartés par les premiers juges.

Mais, selon l’article 18 de la loi du 31 décembre 1989 ( article L 310-10 du Code des Assurances) applicable à la date de conclusion du contrat le 13 décembre 1991, ' il est interdit de souscrire une assurance directe d’un risque concernant une personne, un bien ou une responsabilité situé sur le territoire de la République Française auprès d’une entreprise étrangère qui ne s’est pas conformée aux prescriptions des articles L 312-1 et suivants (nécessité d’un agrément administratif français) ; selon l’article L 310-10 alinéa 2, ces dispositions ne sont pas applicables à l’assurance des risques liés aux transports maritimes et aériens ainsi qu’aux opérations de libre prestation et de services et de coassurances communautaires définies aux chapitres 1^er et II du titre V du présent livre'.

Les dispositions relatives à la libre prestation de services sont définies comme suit à l’article L 351-1 du Code des Assurances : ' est une opération réalisée en libre prestation de services, l’opération par laquelle une entreprise d’assurance d’un Etat-membre des Communautés européennes couvre à partir de son siège social ou d’un établissement situé dans un des Etats- membres un risque situé sur le territoire d’un autre des ces Etats’ mais selon l’article L 351-2 'sont exclues de l’application du présent titre les opérations d’assurances afférentes à l’assurance sur la vie et à la capitalisation'.

En conséquence, en vertu de la loi du 31 décembre 1989 portant adaptation du Code des Assurances à l’ouverture du marché européen, applicable à la date de la souscription du contrat d’assurance-vie par M. Y auprès de la E F, celle-ci devait obligatoirement disposer d’un agrément en FRANCE, ce dont elle ne justifie pas.

Selon les termes mêmes de l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 4 décembre 1986 cité par la E F (Commission des Communautés Européennes contre République Fédérale d’ALLEMAGNE ) :

Point 4 ' la libre prestation de services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par l’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’Etat destinataire, dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’Etat membre où il est établi.

En outre, lesdites exigences doivent être obligatoirement nécessaires en vue de garantir l’observation des règles professionnelles et d’assurer la protection des intérêts qui constitue l’objectif de celles-ci'.

Point 5 : 'En matière d’assurance directe, la protection des preneurs d’assurance et des assurés justifie, en l’état actuel du droit communautaire, que l’Etat-membre destinataire de prestations d’assurance assure l’application de sa propre législation en ce qui concerne les réserves ou provisions techniques et les conditions d’assurance, dès lors que les exigences de cette législation ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la protection des preneurs d’assurance et des assurés.

L’exigence d’un agrément qu’il appartient à l’Etat membre destinataire d’accorder et de retirer est seule de nature à assurer un contrôle efficace et est de ce fait admissible.

L’agrément doit être accordé sur demande à toute entreprise, établie dans un autre Etat membre qui remplit les conditions prévues par la législation de l’Etat destinataire, les conditions ne peuvent pas faire double emploi avec les conditions légales équivalentes déjà remplies dans l’Etat d’établissement et l’antériorité de contrôle de l’Etat destinataire doit prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectuées dans l’Etat membre

d’établissement'.

Il résulte de cette jurisprudence que l’exigence d’un agrément constitue une restriction admissible au principe de la libre prestation de services édicté par le traité CEE.

En conséquence le contrat d’assurance-vie souscrit par M. Y auprès de la E F, dépourvue d’agrément, au sens de l’article L 310-10 du Code des Assurances, doit être annulé, étant observé qu’il appartient à la E F de justifier de ce qu’elle pouvait être dispensée d’agrément, ce qu’elle ne fait pas, se contentant d’argumenter sur le fait que la protection apportée par la loi allemande en matière de société d’assurance au consommateur était au moins aussi élevée que celle apportée par la loi française tout en s’appuyant sur un avis non écrit du Conseil National des Assurances disant appliquer la Directive Européenne du 28 juin 1992 'y compris aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la directive'.

IV) Sur la nullité du contrat de prêt :

L’annulation du contrat d’assurance-vie n’a pas pour effet d’entraîner automatiquement l’annulation du contrat de prêt.

En effet, même si les deux opérations étaient liées dans le cadre du mécanisme du prêt 'in fine', les parties contractantes sont différentes, et le contrat de prêt a pour cause la remise de fonds aux emprunteurs, alors que le contrat d’assurance permet au souscripteur de bénéficier d’une assurance-vie.

Les consorts X et Y allèguent un vice de leur consentement qui aurait été surpris par l’erreur commise sur la nature exacte du mécanisme du prêt 'in fine'.

Or d’une part, la seule sanction civile de l’inobservation des règles de forme prévues par l’article L 312-8 du Code de la consommation concernant l’offre préalable est la perte en totalité ou en partie du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, prévue par l’article L 312-33, (Civ. 1° 23.03.99) ; d’autre part, si l’offre de prêt ne remplit pas les conditions de forme imposées par ce texte, les consorts X et Y ne prouvent

pas l’erreur qu’ils invoquent dès lors qu’ils ont eu recours à la société française COFIA, spécialiste en 'courtage en financement', à laquelle ils ont confié un mandat de rechercher un financement pour le rachat de leurs précédents prêts immobiliers, et qu’ils ont pu interroger leur mandataire sur le mécanisme du prêt proposé.

Par ailleurs, les consorts X et Y reconnaissent avoir bénéficié du délai de réflexion de 10 jours imposé par l’article L 312-10 du Code de la consommation.

Enfin, ils ont réitéré devant notaire lors de la passation de l’acte d’affectation hypothécaire le 26 février 1992 leur acceptation de la nature et des conditions du prêt, expressément rappelées dans cet acte authentique ;

Le vice du consentement n’étant pas prouvé, il y a lieu de confirmer le jugement qui a rejeté la demande d’annulation du contrat de prêt.

V) Sur la responsabilité solidaire de la COMMERZBANK, de la E F et de la société COFIA ;

Les consorts X et Y reprochent à ces trois intervenants d’avoir manqué en tant que professionnels du financement à leur obligation d’information et de conseil (prévue à l’article L 111-1 du Code de la consommation).

Or en ce qui concerne la E F, ce texte ne lui est pas applicable dès lors que le contrat d’assurance-vie est soumis au droit allemand.

En ce qui concerne la société COFIA qui se trouve en liquidation judiciaire, elle ne peut se voir condamner au paiement de dommages et intérêts en raison de la suspension des poursuites individuelles prévues par l’article L 621-40 du Code de commerce et la demande en paiement formée à son encontre est irrecevable.

En ce qui concerne la COMMERZBANK, il a été déjà exposé ci-dessus que les consorts X et Y ont eu recours à la société COFIA, à laquelle ils ont donné mandat de rechercher un financement et qu’ils pouvaient obtenir de celle-ci tous renseignements utiles sur le prêt qu’ils ont contracté avec la COMMERZBANK, que les documents contractuels sont traduits en français et que les appelants ne prouvent pas que les informations relatives au mécanisme des prêts 'in fine’ ne leur ont pas été données dès lors qu’ils ont signé le même jour les documents relatifs à l’offre de prêt, le contrat d’assurance-vie et de capitalisation et l’acte de cession de créance d’assurance-vie en faveur de la COMMERZBANK.

La demande de dommage et intérêts des appelants sera donc rejetée.

VI) Sur les montants dus par la COMMERZBANK aux consorts X et Y :

La COMMERZBANK est déchue de tout droit aux intérêts, et conformément à leur demande les consorts X et Y ne sont tenus qu’au seul remboursement du capital perçu de 161 582 DM ou 82 616,83euros.

Selon leur décompte non contesté par la banque, ils ont versé au titre du remboursement du crédit entre le 6 mars1992 et le 31 mai 1995une somme de 47 546,29 DM soit 24 310 euros.

Ils n’étaient donc débiteurs que de la somme de 82 616,83 – 24 310 =

58 306,83euros.

Il convient de faire droit à la demande des consorts X et Y sur ce point.

En revanche, il n’y a pas lieu de déduire les frais liés à l’acte notarié, le prêt n’étant pas nul, ni la commission versée à la COFIA au titre du mandat ni les frais du prêt (déjà déduits du montant du capital à rembourser ainsi que cela résulte du décompte du notaire).

VII) Sur les montants dus par la société E F :

Le contrat d’assurance ayant été annulé, celle-ci doit restituer à M. Y les montants versés au titre de ce contrat, soit selon décompte non contesté, du 6 mars 1992 au 31 mai 1995 : (465,70 DM x 37) + 931,40 DM = 18 162,30 DM ou 9 286,24 euros.

VIII) Pour le surplus :

La demande n’étant que partiellement fondée et compte tenu de la complexité de l’affaire, il n’y a pas résistance abusive des intimées. La demande en dommages et intérêts de l’appelant Y sera donc rejetée de ce chef.

Par ailleurs, compte tenu de l’ancienneté de la créance et des revenus actuels de

M. X (un peu plus de 18.000 euros pour l’année 2005), des charges qu’il justifie, et de l’absence de tous renseignements sur ses revenus fonciers (alors que dans cette affaire il a hypothéqué trois immeubles lui appartenant) d’une part, de l’absence de tout justificatif de la part de M. Y sur ses ressources et son patrimoine actuel, il n’y a pas lieu à leur accorder des délais de paiement supplémentaires.

L’appel des consorts X et Y étant pour une grande partie reconnu fondé, il convient de condamner conjointement la société COMMERZBANK et la E F aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 3 000 euros à chacun des appelants sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau

DECLARE la demande recevable

CONSTATE que le contrat de prêt passé entre les consorts X et Y et la société COMMERZBANK AG ne respecte pas les dispositions de la loi du 13 juillet 1979 en matière de crédit immobilier

En conséquence,

PRONONCE la déchéance de la société COMMERZBANK du droit à la totalité des intérêts sur le fondement de l’article L 312-33 du Code de la Consommation

CONDAMNE les consorts X et Y à payer à la COMMERZBANK AG la somme de 58.306,83 euros (cinquante huit mille trois cent six euros quatre vingt trois cents) avec les intérêts légaux à compter du présent arrêt

PRONONCE la nullité du contrat d’assurance-vie capitalisation souscrit auprès de la société E F par M. Y pour violation de l’article 18 de la loi du 31 décembre 1989

CONDAMNE la société E F à lui rembourser le montant de 9.286,24 euros (neuf mille deux cent quatre vingt six euros vingt quatre cents) avec les intérêts légaux à compter du présent arrêt

DEBOUTE les consorts X et Y du surplus de leurs demandes

REJETTE l’appel incident formé par la société E F

CONDAMNE la société COMMERZBANK AG et la société E F conjointement aux entiers dépens de première instance et d’appel et au paiement de la somme de 3 000 euros (trois mille euros) à chacun des deux appelants sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,