ARRÊT N°

N° RG 20/00672 – N° Portalis DBV6-V-B7E-BIESM

AFFAIRE :

B Y

C/

S.C.P. X (anciennement dénommée PIMOUGUET-Z-F G), prise en la personne de Maître D Z, ès qualités de mandataire judiciaire à la procédure de la SAS MALZAC GNUVA, MINISTERE PUBLIC

AG/CF

G à M^e DEBERNARD-DAURIAC et FAURE-ROCHE, le 21 juin 2021

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE

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ARRÊT DU 21 JUIN 2021

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Le vingt et un Juin deux mille vingt et un, la Chambre Economique et Sociale de la Cour d’Appel de LIMOGES a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

ENTRE :

B Y, demeurant […]

représenté par M^e Jérémy ASTA-VOLA de la SELARL ASTA-VOLA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1439, M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC, avocat au barreau de LIMOGES

APPELANT d’un jugement rendu le 10 Novembre 2020 par le Tribunal de Commerce de Brive

ET :

S.C.P. X (anciennement dénommée PIMOUGUET-Z-F G), prise en la personne de Maître D Z, ès qualités de mandataire judiciaire à la procédure de la SAS MALZAC GNUVA,, demeurant […]

représentée par M^e Isabelle FAURE-ROCHE de la SELARL FAURE-ROCHE ISABELLE, avocat au barreau de BRIVE

MINISTERE PUBLIC pris en la personne de Monsieur le Procureur

de la république de Brive, , demeurant […]

non comparant, ni représenté

INTIMEES

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Communication a été faite au ministère public le 26 novembre 2020 et visa de celui-ci a été donné le 17 décembre 2020 ;

Conformément à l’article 905 du code de procédure civile l’affaire a été fixée à l’audience du 06 Avril 2021, la Cour étant composée de Monsieur L M, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et de Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, assistés de M^me Sophie MAILLANT, Greffier. Monsieur L M, Président de Chambre, a été entendu en son rapport oral. Les conseils des parties sont intervenus au soutien de leurs clients.

Puis, Monsieur L M, Président de Chambre a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 07 juin 2021, puis prorogée au 21 Juin 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE :

M. B Y est le président de la SAS Malzac Gnuva, société au capital social de 2 173 920 €.

Ladite société est détenue à 100 % par la SA Altimat dont le siège social est à Lyon, la société Altimat étant une holding présidée par M. Y.

La SA Altimat détient par ailleurs la SAS Saniconcept, la SAS Comptoir savoisien du chauffage.

La société Malzac Gnuva exploite également directement, sous l’enseigne Martinie, un fonds de commerce de négoce en gros et semi gros de fournitures matériel, matériaux, ameublement, quincaillerie, chauffage, sanitaire, sol, produits métallurgiques et dérivés dont le siège social est situé à Naves (19).

M. Y est également le gérant de la SCI Tulle B, de la SCI BMBP Evian et de la SCI BMBP Saint Chely.

Le 2 juillet 2014, le fonds de commerce de la société Malzac Gnuva a été vendu à la SAS Martinie (société dont M. Y est l’un des actionnaires, tout comme d’autres membres de sa famille) au prix de 300 000 €, sans que cela permette le désintéressement de l’ensemble des créanciers de la société Malzac Gnuva. Le 18 mars 2016, la société Malzac Gnuva a régularisé une convention d’abandon de créance avec effet rétroactif au 15 décembre 2015 et clause de retour à meilleur fortune au profit de la société Martinie pour le montant restant dû de 149 713,83 € en principal, ainsi que les intérêts restant à courir.

Le 15 octobre 2015, la société Malzac Gnuva a réalisé une cession de créance qu’elle détenait auprès de la SAS Comptoir savoisien de chauffage CSC (société représentée par M. Y en qualité de président) au profit de la société Altimat.

Par un jugement en date du 14 juin 2016, la société Malzac Gnuva a été placée en redressement judiciaire, procédure convertie en liquidation judiciaire le 30 août 2016, la SCP Pimouguet Z

F-G, désormais X, prise en la personne de Maître Z étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.

La date de cessation des paiements a initialement été fixée au 27 avril 2016.

Par exploit d’huissier en date du 14 mai 2019, Maître Z, ès qualités, a fait assigner M. Y devant le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde, aux fins d’entendre dire et juger que celui-ci a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société Malzac Gnuva et prononcer une mesure de faillite personnelle à son encontre.

Par un jugement du 10 novembre 2020, le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde :

— a condamné M. B Y à supporter le montant de l’insuffisance d’actif de la société Malzac Gnuva à hauteur de la somme de 480 000 € ;

— l’a condamné à payer à Maître Z, en qualité de mandataire liquidateur de la société Malzac Gnuva, cette somme assortie des intérêts aux taux légal à compter de ce jour et jusqu’à complet paiement ;

— prononcé la faillite personnelle de M. Y pour une période de 5 ans ;

— l’a condamné à payer à Maître Z, en qualité de mandataire liquidateur de la société Malzac Gnuva, une indemnité de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. Y a régulièrement interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2020, son recours portant sur l’ensemble des chefs de jugement.

Communication a été faite au Ministère public qui, par ses écritures en date du 14 décembre 2020, a sollicité la confirmation du jugement dont appel.

Dans ses conclusions transmises le 09 mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. Y demande à la Cour de :

— prononcer la nullité du jugement dont appel faute d’avoir été rendu au visa d’un véritable rapport du juge-commissaire au sens de l’article R. 662-12 du code de commerce ;

— d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

En conséquence :

— à titre principal, de rejeter l’ensemble des demandes formulées par la SCP X, ès qualités, à son encontre et tendant tant à sa condamnation à contribuer à l’insuffisance d’actif de la société Malzac Gnuva, qu’au prononcé à son encontre d’une mesure de faillite personnelle ;

— subsidiairement,

— d’user de son pouvoir souverain d’appréciation et en considération du principe de proportionnalité,

et,

— s’agissant de la demande de condamnation à contribuer à l’insuffisance d’actif de la société Malzac Gnuva':

— statuer qu’il n’y a pas lieu de prononcer une condamnation ;

— à tout le moins, fixer sa condamnation à un montant purement symbolique ;

— s’agissant de la demande de prononcé d’une sanction,

— statuer qu’il n’y a pas lieu de prononcer une sanction à son encontre ;

— à tout le moins, prononcer une mesure d’interdiction de gérer en lieu et place de la faillite personnelle, d’une durée limitée, et l’autoriser à conserver ses mandats sociaux au sein des sociétés qu’il dirige actuellement, à savoir :

* Société Altimat ' RCS n° 380 528 117 ;

* Société Comptoir Savoisien de Chauffage CSC ' RCS n° 606 820 421 (dirigée par la société Altimat dont il est le représentant) ;

* Société Sani concept ' RCS n° 390 713 014 (dirigée par la société Altimat dont il est le représentant) ;

* SCI Tulle B ' RCS n° 535 194 963 ;

*SCI BMBP Evian ' RCS n° 479 682 072 ;

* SCI BMBP Saint Chely ' RCS n° 479 681 280 ;

— en toutes hypothèse, de':

— rejeter toutes demandes, fins, conclusions et appel incident éventuel contraires, et :

— condamner la SCP X, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers étant distraits au profit de Maître Debernard-Dauriac.

Au soutien de ses demandes, M. Y fait valoir en substance que le jugement dont appel est nul en ce qu’il a été rendu en l’absence de tout rapport du juge-commissaire au sens de l’article R. 662-12 du code de commerce. Par ailleurs, il fait valoir que rien ne justifie sa condamnation au comblement de l’insuffisance d’actif. En effet, il indique n’avoir commis aucune faute menant à une aggravation de l’insuffisance d’actif et précise que cette situation n’est en outre pas caractérisée. Il indique ne pas avoir poursuivi l’activité de manière abusive, ne pas avoir commis de faute relativement à la cession du fonds de commerce à la société Martinie+, dans celle de la cession à la société Altimat d’une créance détenue sur la société Comptoir savoisien de chauffage ou s’agissant du litige prud’homal avec un ancien salarié. Ainsi, il estime que rien ne justifie le prononcé d’une faillite personnelle et sollicite, à titre infiniment subsidiaire, que seule une interdiction de gérer excluant les sociétés qu’il dirige actuellement soit prononcée.

Dans ses conclusions transmises le 19 janvier 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SCP X, ès qualités, demande à la Cour de :

— débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

— condamner M. Y à payer à Maître Z, ès qualités, une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, la SCP X, ès qualités, fait valoir en substance que le jugement dont appel n’encours aucune nullité, notamment en ce que le juge-commissaire a bien rédigé un rapport, sans qu’aucune règle formelle ne s’impose. Par ailleurs, elle indique que les demandes relatives au comblement du passif ainsi qu’à la faillite personnelle et l’interdiction de gérer sont bien fondées au regard des nombreuses fautes de gestion commises par M. Y et leur lien avec l’aggravation du passif. En effet, le mandataire liquidateur expose que M. Y a sciemment poursuivi une activité déficitaire et qu’il a en outre cédé le fonds de commerce de la société Malzac Gnuva ainsi que les créances qu’elle détenait sur une société dont M. Y était également président dans des conditions contestables au regard des droits des autres créanciers. De même, il précise que le désintérêt total de la procédure prud’homale et du conflit salarial opposant la société à l’un de ces salariés a également conduit à l’aggravation du passif.

L’affaire a reçu fixation en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité alléguée du jugement en raison de l’absence alléguée de rapport du juge-commissaire

La cour rappellera que l’article R.662-12 du code de commerce énonce':

«'Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.(..).'»

Il sera observé qu’aucune forme n’est exigée afin d’établir ce rapport qui peut être oral ou écrit. En l’espèce il a été transmis au tribunal et aux parties en date du 13 septembre 2019 un document émanant du juge-commissaire intitulé « rapport du juge-commissaire ».

En des motifs exacts et pertinents, adoptées par la cour, les premiers juges ont observé que le code de commerce ne précise pas le contenu du rapport et qu’en tout état de cause le juge-commissaire n’émet qu’un avis et n’a pas à juger après avoir entendu le débiteur. Ils ont également indiqué que le rapport mentionne l’avis favorable du juge-commissaire en conformité avec l’article R. 662-12 du code de commerce.

La décision des premiers juges sera confirmée en ce qu’il est constaté contrairement aux affirmations de Monsieur Y que le rapport du juge-commissaire n’est pas fictif.

Sur les fautes de gestion

Les fautes de gestion sont caractérisées par :

— le fait de poursuivre l’activité en sachant que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social et que l’activité est déficitaire ;

— l’usage des biens ou du crédit de la personne morale contrairement à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé ;

— l’inobservation des règles légales notamment fiscales et sociales telles que le non-respect des règles comptables ;

— des actes légalement permis pouvant en raison de leur proximité avec la date de cessation des paiements, constituer une faute de gestion ;

Sur la poursuite d’une activité déficitaire

La société X ès qualités évoque l’évolution des comptes annuels de la SAS Malzac Gnuva depuis l’exercice 2010, sous la forme du tableau suivant :

2010

2011

2012

2013

CHIFFRE D’AFFAIRES 14 439 729

[…]

[…]

[…]

RESULTAT NET

—  56 068

— […]

— […]

—  278 823

ACTIF NET

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

— […]

— […]

DETTES

[…]

[…]

[…]

[…]

Il est ainsi démontré que la continuation de l’activité a généré une dégradation régulière du rapport entre l’actif net et les dettes. Les capitaux propres sont négatifs sur les deux dernières années d’exercice. La société X ès qualités fait observer que l’activité déficitaire de la société s’est poursuivie et les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social depuis l’exercice 2010.

La cour observera que la poursuite de l’activité a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif, ce dernier passant de 14'142 571 € en 2010 à 5'359'159 € en 2013.

Cette poursuite de l’activité déficitaire doit être mise en perspective des autres opérations effectuées en relation avec la holding Altimat.

Pour sa part, Monsieur Y se fonde sur la base d’un rapport établi par un expert-comptable missionné par ses soins, dont la mission était de procéder à l’analyse comptable de la société Malzac Gnuva des exercices 2009 à 2013 afin de déterminer le niveau de désendettement de la société et d’en expliquer les causes. Cet expert- comptable fait état à l’issue de son analyse de ce que l’apurement du passif n’a été possible que par l’encaissement d’un cash-flow positif, par l’apurement du compte client et la cession des stocks. Il fait observer que ces trois éléments n’ont été possibles que par le maintien de l’activité entre 2009 et 2014.

L’expert en conclut que 94 % des dettes ont été éteintes par le cash-flow disponible et la baisse du besoin en fonds de roulement il répartit cette diminution comme suit :

—  33 % par le cash-flow disponible';

—  41 % par la diminution des stocks';

—  20 % par l’apurement du compte client

Dans ses écritures Monsieur Y fait valoir que le passif déclaré à la procédure collective 2016 ne s’élève plus qu’à 542'543,08 euros alors qu’il s’élevait aux termes de l’exercice 2010 à 13'451,100 96 €.

La cour observe cependant que l’état des créances produit par la société X ès qualité, tel qu’établi par le juge commissaire le 15 mai 2018 (pièce 15, X) aboutit à un total de 985'217,50 €.

En première instance il a été admis que le passif définitif échu s’est élevé à la somme de 632'395,80 et l’insuffisances d’actif à 569'865,60 €.

Cependant, la cour observe également que les comptes annuels n’ont pas été établis en 2014 et au-delà. La SAS Malzac Gnuva ne tenant plus sa comptabilité.

De plus, il sera relevé que le commissaire aux comptes de la SAS Malzac Gnuva fait observer pour ce qui concerne l’exercice clos au 31 décembre 2013 :

«'Suite à la cession de trois fonds de commerce et à la désorganisation administrative qui s’en est suivie, nous avons constaté de nombreuses incohérences dans les comptes annuels.

En raison des faits exposés ci-dessus, nous ne sommes pas en mesure de certifier si les comptes annuels sont au regard des règles et principes comptables français réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice. »

S’agissant de l’exercice clos le 31 décembre 2014 le commissaire aux comptes indique qu’il n’a pas pu effectuer son contrôle dans la mesure où les comptes annuels n’ont pas été mis à sa disposition comme le prévoit l’article R232-2 du code de commerce.

Le commissaire aux comptes conclut à une violation des dispositions de l’article L232-1 du code de commerce.

Partant de ce constat, la cour ne pourra, au regard des éléments dont elle dispose, caractériser la pertinence de l’expertise missionnée par Monsieur Y, en particulier l’origine du cash flow et relèvera une faute de gestion dans la continuité de l’activité déficitaire de la société Malzac Gnuva, dont les comptes annuels n’ont pas été estimés réguliers et sincères par le commissaire aux comptes en 2013. Ces mêmes comptes annuels n’ayant pas été établis en 2014 et au-delà, étant rappelé que la cessation de paiement a été fixée au 27 avril 2016.

Sur les conditions de cession du fonds de commerce de la SAS Malzac Gnuva

Le fonds de commerce a été vendu le 2 juillet 2014 pour une somme de 300'000 € à la SAS Martinie. Il avait été acquis en 2000 à la somme de 412'000 €.

Il était prévu à l’acte du 2 juillet 2014 :

— un paiement comptant après la signature de 130'000 € ;

— un crédit vendeur de 270'000 € sur une durée de 84 mois au taux de 3,21 % ;

— un paiement effectif de 230'000 € outre 23'849,04 euros';

étant précisé que le stock était immobilisé pour un montant de 529'158 € suivant bilan du 31/12/2013.

Le cessionnaire, en l’occurrence la société Martinie comprend 16 associés dont Monsieur B Y lui-même et plusieurs membres de sa famille.

La cession de ce fonds de commerce n’a pas fait l’objet d’un paiement intégral. Le solde, en l’occurrence une somme de 149'713,83 €, a fait l’objet d’une cession de créances avec clause de retour à meilleure fortune suivant acte du 18 mars 2016.

La société X ès qualité reproche à Monsieur B Y d’avoir effectué cette cession de créances après cession du fonds, alors qu’il avait des intérêts personnels dans la société cessionnaire et a par ailleurs privé les créanciers de la SAS Malzac Gnuva d’une partie du prix correspondant au montant de la cession de créances. La société X ès qualités entend que cette opération doit être considérée comme une faute de gestion.

Par ailleurs le stock du fonds de commerce a été cédé à la société Altimat, holding du groupe de Monsieur Y pour un montant correspondant à une compensation partielle du compte courant de la société Altimat, soit une somme de 408'560 €.

Il sera observé, sur les écritures de Monsieur Y que la société cessionnaire a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire puis d’une conversion en liquidation judiciaire.

Il ressort de ce qui précède que manifestement les actes reprochés à Monsieur B Y, en l’occurrence':

— la vente d’un fonds de commerce acquis en 2000 à la somme de 412 1000 € puis revendu 300'000 € en 2014,

— avec un paiement incomplet et une cession de créances à l’avantage de la société cessionnaire à hauteur de 149'713,83 €,

— société dans laquelle Monsieur Y et sa famille ont des intérêts importants ;

— la vente du stock de ce fonds de commerce à la société holding du groupe pour un montant inférieur à la valeur de ce même stock

— constituent des fautes de gestion, en faisant usage des biens du fonds de commerce de la SAS Malzac Gnuva, contrairement à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles pour favoriser d’autres entreprises, à savoir la société Martinie et la société holding Altimat.

La décision des premiers juges sur ce point sera de ce fait confirmée.

Sur la cession de créances sur la SAS Comptoir Savoisien de Chauffage à la société Altimat

Suivant un acte du 15 octobre 2015, la société Malzac Gnuva a cédé à la société Altimat une créance d’un montant de 635'218,07 euro qu’elle détenait contre la société Comptoir Savoisien de Chauffage (pièce 1, X). Étant précisé que les sociétés Malzac Gnuva et Comptoir Savoisien de Chauffage sont des filiales de la société Altimat.

La somme de 635'218,607 euros a fait l’objet d’une compensation conventionnelle de créances dans la mesure où la société Altimat détenait une créance de 2'351'119,05 euros sur la société Malzac Gnuva. Ce qui avait pour effet de ramener cette créance à 1'715'900,98 €.

La SCP X expose qu’à la date de la signature du contrat de cession de créances, Monsieur Y connaissait parfaitement l’insolvabilité de la SAS Malzac Gnuva et son incapacité à payer l’intégralité des créanciers de cette entreprise. Elle en conclut que Monsieur Y à privilégier le paiement d’une société dans laquelle il avait des intérêts, en l’occurrence la société Altimat, au détriment des créanciers de la société Malzac Gnuva.

Monsieur Y prétend que cette cession de créances a contribué à diminuer le passif de la société Malzac Gnuva.

La cour constatera que cette cession de créances favorise manifestement une autre entreprise dans

laquelle Monsieur Y est intéressé et a été effectué au préjudice des créanciers de la société Malzac Gnuva.

À la date du 31 décembre 2013, le dernier bilan comptable (il n’y en aura pas d’autres) de la société Malzac Gnuva laissait clairement apparaître son insolvabilité.

Il résulte de ce qui précède que Monsieur Y, en connaissance de la situation déficitaire et compromise de la société Malzac Gnuva, en procédant à la cession de créance du 15 octobre 2015, a fait usage des biens ou de crédit de cette société contrairement à son intérêt, afin de favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé, à savoir la société Altimat.

L’absence de bilan comptable depuis 2013 outre les alertes du commissaire aux comptes démontrent une intention de compensation au détriment d’une société dont on connaît la situation compromise.

La cour infirmera l’analyse des premiers juges selon laquelle ce remboursement, s’il constitue manifestement une faute de gestion, n’est pas constitutif d’une faute de gestion répréhensible pouvant entraîner une condamnation à combler le passif de la société Malzac Gnuva.

En ce qu’il demeure que la cession de créances a favorisé manifestement une autre entreprise dans laquelle Monsieur Y est intéressé et a été effectuée au préjudice des créanciers de la société Malzac Gnuva, la cour relèvera une faute de gestion.

Sur la gestion du conflit salarial contre Monsieur D’A

Monsieur I A a fait citer la société Malzac Gnuva’devant le conseil des prud’hommes de Tulle. À l’audience du 13 mars 2015, bien que régulièrement citée, la société Malzac Gnuva’n'était ni présente, ni représentée et n’a déposé aucune conclusion.

Le conseil des prud’hommes (pièce 21, X), en l’absence du défendeur, a fait droit aux demandes de Monsieur A et a requalifié la rupture conventionnelle de son contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société Malzac Gnuva a été condamné à verser une somme totale de 52'675,30 €, indemnités dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile incluses.

La société Malzac Gnuva’n'a pas formé appel de ce jugement et la somme de 52'675,30 € a fait l’objet d’une déclaration de créance devant le mandataire liquidateur.

En n’étant ni présente, ni représentée et en n’ayant déposé aucune conclusion, la société Malzac Gnuva n’a apporté aucune contradiction aux demandes de Monsieur A. Son absence correspond à un acquiescement de la requalification de la rupture conventionnelle du contrat de ce dernier en licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

L’absence de la société Malzac Gnuva’caractérise une désinvolture certaine en ce qu’elle n’a pas même pris connaissance du montant des demandes de Monsieur A et les a acquiescées de facto sans les connaître.

Comme l’ont mentionné les premiers juges en des termes exacts et pertinents que la cour adoptera, si la demande du salarié était légitime il eût été normal d’entrer en négociation afin d’y répondre en fonction des facultés de la société ; en revanche si cette demande était contestable, la condamnation aurait pu être réduite ou rejetée.

Ce comportement empreint de désinvolture et de négligence, caractérise une faute de gestion certaine en ce que la condamnation du conseil de prud’hommes de Tulle, en l’absence de tout débat contradictoire sur le principe de la demande sur le montant des demandes a contribué à accroître l’insuffisance d’actif de la société Malzac Gnuva'.

Sur l’action en comblement du passif de la société Malzac Gnuva

L’article L651-2 du code de commerce énonce :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »

Suivant décision du juge commissaire, il a été constaté que le passif admis s’élève à la somme de 632 395,82 € définitif échu. De fait insuffisance d’actif s’élève à la somme de 569 865,60 € à l’issue de la réalisation de l’actif concernant les comptes bancaires, le recouvrement clients, les remboursements divers.

Il est établi que l’action initiée sur le fondement de l’article L. 651- deux du code de commerce ne peut être mise en 'uvre que si sont constatées, des fautes de gestion et l’aggravation de l’insuffisance d’actif consécutive à ses fautes de gestion.

Or il apparaît clairement, au regard des développements qui précèdent, que':

— la poursuite d’une activité déficitaire de la SAS Malzac Gnuva';

— les conditions de cession du fonds de commerce de la SAS Malzac Gnuva ;

— la cession de créances sur la SAS Comptoir Savoisien de Chauffage à la société Altimat

— la gestion du conflit salarial contre Monsieur D’A';

sont autant de fautes de gestion qui ont aggravé l’insuffisance d’actif de la SAS Malzac Gnuva.

La décision des premiers juges sera confirmée en ce que Monsieur B Y qui a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la SAS Malzac Gnuva, sera condamnée à supporter le montant de l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 480 00 euros, montant fixé au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Sur le prononcé d’une faillite personnelle

L’article L. 653-4 du code de commerce énonce':

«'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.'»

Le ministère public, comme mentionné plus haut, suivant conclusions en date du 14 décembre 2020 requiert la confirmation du jugement du 10 novembre 2020, dont le prononcé de la faillite personnelle de Monsieur B Y.

La cour observera en premier lieu que les fautes de gestion reprochées à Monsieur B Y interviennent dans le cadre de la gestion plus globale d’un groupe de sociétés. Cette gestion a abouti à des décisions particulièrement défavorables et fautives au préjudice notamment de la société Malzac Gnuva.

Ces fautes de gestion n’ont manifestement pas été commise dans un intérêt purement personnel quand bien même elles ont eu des conséquences économiques désastreuses et ont avantagé un groupe financier. Pour exemple, la désinvolture condamnable constatée dans le cadre de l’instance prud’homale introduite par Monsieur A, en est la meilleure illustration.

La cour de ce fait considère que les conditions d’une faillite personnelle ne sont pas remplies au regard du texte précité en l’occurrence l’article L. 653-4 du code de commerce.

En conséquence, la cour infirmera la décision des premiers juges en ce qui concerne le prononcé d’une faillite personnelle de Monsieur B Y pour une période de 15 ans.

Sur les mesures accessoires

L’équité commande de faire droit à la demande de Maître D Z es qualité de mandataire liquidateur de la SAS Malzac Gnuva, présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; Monsieur B Y est condamné à lui verser la somme de 3 000 €, visée au dispositif de la présente décision.

Partie perdante, Monsieur B Y ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Brive du 10 novembre 2020, en ce qu’il a :

— condamné Monsieur B Y à supporter le montant de l’insuffisance d’actif de la SAS Malzac Gnuva à hauteur de la somme de 480'000 € ;

— condamné Monsieur B Y à payer la somme de 480'000 € à Maître D Z, ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS Malzac Gnuva, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

L’infirme pour le surplus':

— déboute M^e D Z de sa demande de prononcé d’une faillite personnelle à l’encontre de Monsieur B Y ;

— condamne Monsieur B Y à payer à Maître D Z es qualité de mandataire liquidateur de la SAS Malzac Gnuva une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne Monsieur B Y aux entiers dépens ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

J K L M