COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N

CONTRADICTOIRE

DU 28 FÉVRIER 2019

N° RG 17/01256

N° Portalis : DBV3-V-B7B-RLXY

AFFAIRE :

A X

C/

SAS TECHNIVAP

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Février 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CERGY- PONTOISE

N° Section : Commerce

N° RG : F 16/00213

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 01 Mars 2019 à :

- M^e Laure CAPORICCIO

- M^e Oriane DONTOT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE FÉVRIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 10 janvier 2019, puis prorogé au 14 février 2019 et au 28 février 2019, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur A X

né le […] à Mantes-la-Jolie (78200)

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Laure CAPORICCIO de la SELASU CABINET CAPORICCIO AVOCAT, constituée/plaidant, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : E1983

APPELANT

****************

La SAS TECHNIVAP

N° SIRET :

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe CURT, avocat au barreau de LYON, substituant M^e Christine ETIEMBRE de la SCP CABINET Juridique Saone-Rhône, plaidant, avocat au barreau de LYON ; et par M^e Oriane DONTOT de l’AARPI INTER- BARREAUX JRF AVOCATS, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 Novembre 2018 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur C D,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Rappel des faits constants

La SAS Technivap est spécialisée dans le marché de l’hygiène et de la sécurité des réseaux aérauliques. Elle exerce une activité de nettoyage et de dégraissage des ventilations des cuisines

professionnelles, de protection incendie, de filtration et de nettoyage, de dégraissage automatique des circuits d’extraction de vapeurs grasses et de neutralisation des odeurs. Elle emploie au mois onze salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26'juillet'2011.

M. A X, né le […], a été embauché par cette société en qualité d’attaché commercial, position MP1, selon contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 19 juillet 2010. Il était rattaché à l’agence Technivap Île-de-France.

Sa rémunération était composée d’un salaire de base fixe de 1 525 euros pour une durée de travail de 161,67 euros auquel s’ajoutait une rémunération variable sous forme de commissions et de primes en fonction de la réalisation d’objectifs qualitatifs et financiers mensuels.

Le 10 septembre 2012, M. X s’est vu notifier son licenciement pour faute grave, motifs pris d’un manque flagrant d’activité et d’implication dans son travail, d’un refus persistant de communication avec son supérieur hiérarchique direct et d’un refus d’application des consignes données.

Le 25 février 2013, M. X a saisi la section « activités diverses » du conseil des prud’hommes de Cergy-Pontoise en contestation de son licenciement.

La décision contestée

Par jugement contradictoire rendu le 8 février 2017, le conseil des prud’hommes de Cergy-Pontoise a :

— requalifié le licenciement pour faute grave de M. X en licenciement pour cause réelle et sérieuse, condamné la SAS Technivap à payer à M. X la somme de 7 164,42 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 716,44 euros au titre des congés payés afférents, 1 432,88 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 950,10 euros à titre de rappel de commissions, 95,01 euros au titre des congés payés afférents et 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande reconventionnelle de la SAS Technivap au titre des dommages-intérêts pour concurrence déloyale et a rejeté la demande présentée par l’employeur au titre des frais irrépétibles de la procédure.

M. X avait formulé les demandes suivantes :

— dire et juger que son licenciement pour faute grave n’est pas fondé et est dépourvu de tout motif réel et sérieux,

—  950,10 euros correspondant à des commissions non réglées concernant un client CIUP,

—  95,01 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 076,37 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de décembre 2010 à juin 2012,

—  107,64 euros au titre de congés payés afférents,

—  774,24 euros à titre de rappel de salaire des absences injustifiées,

—  77,42 euros au titre des congés payés afférents,12 490,25 euros à titre de rappel de salaire en raison de la revalorisation du salaire liée à la classification MP3 applicable,

—  1 249,02 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 000 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos quotidien,

—  10 185,86 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 018,58 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 206,92 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  40 743,44 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de tout motif réel et sérieux,

—  30 557,58 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct en raison des circonstances vexatoires et injurieuses dans lesquelles le licenciement est intervenu,

—  30 557,58 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— intérêts au taux légal,

— exécution provisoire.

La SAS Technivap avait conclu au débouté de l’ensemble des demandes du salarié et avait sollicité à titre reconventionnel une somme de 30 000 euros pour concurrence déloyale et une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La procédure d’appel

M. X a interjeté appel du jugement par déclaration n° 17/01256 du 8 mars 2017.

Il résulte de la déclaration que l’appel est limité à certaines dispositions du jugement au titre de :

— l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’indemnité due à titre de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents,

— les dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— les dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien,

— l’indemnité due à titre de rappel de salaires pour absences injustifiées,

— l’indemnité due à titre de rappel de salaire pour valorisation et des congés payés afférents,

— les dommages-intérêts pour préjudice distinct en raison des circonstances vexatoires du licenciement.

La SAS Technivap a formé appel incident du chef des dommages-intérêts pour concurrence déloyale et plus généralement de l’ensemble des chefs de demande.

Prétentions de M. X, appelant

Par conclusions adressées par voie électronique le 23 septembre 2018, M. X demande à la

cour d’appel ce qui suit :

— dire et juger que son licenciement pour faute grave n’est pas fondé et est dépourvu de tout motif sérieux,

— condamner en conséquence la SAS Technivap à lui payer le sommes suivantes :

—  950,10 euros au titre des commissions non réglées concernant le client CIUP outre 95,01 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 076,37 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de décembre 2010 à juin 2012 outre 17,64 euros au titre des congés payés afférents,

—  774,24 euros à titre de rappel de salaire des absences injustifiées pour la période du 21 au 23 août 2012, 24 et 27 août 2012 au matin, 29 et 30 août 2012, 3 septembre 2012 au matin, 4 au 7 septembre 2012 et 10 septembre 2012 au matin outre 77,42 euros au titre des congés payés afférents,

—  12 490,25 euros au titre des rappels de salaire en raison de la revalorisation du salaire liée à la classification MP3 applicable outre 1 249,02 euros au titre des congés payés afférents,

—  10 185,86 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 1 018,58 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 206,92 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  40 743,44 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois de salaire),

—  30 557,58 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct en raison des circonstances vexatoires et injurieuses dans lesquelles le licenciement est intervenu (6 mois de salaire),

—  30 557,58 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien,

—  5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les intérêts au taux légal.

Prétentions de la SAS Technivap, intimée

Par conclusions adressées par voie électronique le 9 octobre 2018, la SAS Technivap demande à la cour d’appel ce qui suit :

— in limine litis, réformer le jugement en ce qu’il s’est estimé incompétent pour apprécier la demande relative à la concurrence déloyale présentée,

— statuant à nouveau, se déclarer compétente pour évoquer la demande relative à la concurrence déloyale,

— en tout état de cause, dire et juger que les faits reprochés à M. X sont constitutifs d’une faute grave,

— dire et juger qu’elle a exécuté le contrat de travail qui le liait à M. X de manière loyale,

— dire et juger que M. X relève de la classification conventionnelle MP1,

— dire et juger que M. X ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires et qu’aucun rappel n’est dû à ce titre,

— dire et juger que M. X a bénéficié de ses repos quotidiens,

— dire et juger qu’elle a versé à M. X l’ensemble des commissions auxquelles il pouvait prétendre,

— dire et juger que M. X ne justifie pas ses absences les 21 au 23 août 2012, les 24 et 27 août 2012 au matin, 29 et 30 août 2012, 3 septembre 2012 au matin, 4 au 7 septembre 2012, 10 septembre au matin,

— à titre reconventionnel, constater que M. X a conservé des documents de la société, constater que M. X a agi par parasitisme au détriment de la société, qu’il a tout mis en 'uvre pour détourner les clients de la société,

— condamner M. X à lui verser une somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour agissements de concurrence déloyale.

L’intimée sollicite enfin une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et le bénéfice de la distraction des dépens.

Renvoi aux conclusions des parties pour l’exposé de leurs moyens

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions respectives, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 octobre 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

— Sur la classification

M. X soutient que les fonctions d’attaché commercial qu’il exerçait réellement ne correspondaient pas à la qualification MP1, mais à celle de MP3, dans la mesure où il bénéficiait d’une véritable technicité dans son approche commerciale.

La SAS Technivap soutient que M. Y relevait bien de la qualification MP1 car il n’encadrait aucune équipe et qu’elle correspondait bien à la définition contractuelle de ses fonctions.

Dans la mesure où la qualification professionnelle est déterminée par les fonctions réellement exercées par le salarié, il y a lieu de rechercher si, au regard de la réalité des fonctions exercées par M. X, l’intéressé ne relevait pas du niveau de classification MP3 qu’il revendique.

La convention collective des entreprises de la propreté précise que relève du statut d’agent de maîtrise MP1 le salarié qui :

« assure les liaisons fonctionnelles et hiérarchiques et/ou participe à l’élaboration des programmes d’exécution et fait des propositions sur les moyens à mettre en 'uvre pour réaliser le cahier des charges. En termes de technicité, il est précisé qu’il sait faire et gérer un budget à partir des critères techniques et économiques et qu’il possède des connaissances permettant de sélectionner et utiliser des méthodes, procédures, produits et équipements qu’il sait adapter et transformer en tenant compte des contraintes. Relève du niveau MP1 l’organisation et le contrôle des travaux d’exécution, sur un ou plusieurs sites, anime les équipes de travail et assure le respect des consignes de sécurité. »

L’agent de maîtrise MP3 assure quant à lui :

« les relations commerciales avec le client quant aux interventions réalisées et/ou il peut apporter une assistance technique et conseil soit les clients, soit les services concernés pour définir les besoins et les programmes d’exécution. En termes de technicité, il sait comprendre des études complexes et diversifiées. Il possède des connaissances et expériences permettant d’assurer la gestion et le suivi des travaux et interventions et/ou il sait rechercher des adaptations et des solutions compatibles entre elles pour que les travaux soient conformes aux objectifs définis et aux résultats attendus. En termes de responsabilités, il assure et veille à l’efficacité des travaux et moyens mis en place, encadre des équipes, en cas d’opérations mettant en 'uvre des techniques particulières ou des interventions spécifiques. Il doit mettre en place des moyens de contrôles de qualité adaptée. »

À l’appui de sa demande, M. X invoque une liste de fonctions qu’il prétend exercer mais procède par affirmations sans présenter de pièces établissant qu’il exerçait concrètement ces fonctions.

Le contrat de travail de M. X, lequel ne démontre pas qu’il exerçait d’autres fonctions que celles contractuellement définies, rappelle que celui-ci doit :

— respecter scrupuleusement la politique de l’entreprise qu’il doit mettre en 'uvre,

— réaliser sur le secteur commercial attribué un travail soutenu de prospection justifiant une présence permanente,

— assurer et suivre la clientèle existante qui lui est confiée sur son secteur et développer des affaires nouvelles auprès d’elle,

— réaliser des objectifs quantitatifs et financiers mensuels minima fixés par la Direction Générale pour être en harmonie avec ceux de l’entreprise,

— transmettre toute information commerciale hors secteur susceptible d’intéresser un autre salarié dans l’entreprise,

— tenir à jour au quotidien sur informatique toutes les informations commerciales et techniques, ainsi que les rapports d’activités, de rendez-vous, et de suivi de clientèle,

— effectuer tous les jours au minimum une consolidation informatique des données relatives à son planning et à son activité,

— promouvoir tous les produits et services de l’entreprise.

Le fait que M. X a été rappelé à l’ordre pour s’être écarté de la politique de l’entreprise démontre qu’il n’avait pas de pouvoir d’initiative. M. X n’encadrait pas d’équipe et n’exerçait pas de pouvoir hiérarchique et il devait appliquer scrupuleusement la politique commerciale de l’entreprise.

Il résulte de ces éléments que M. X ne remplissait pas les critères d’autonomie, d’initiative, de technicité et de responsabilité prévus au niveau de la qualification MP3.

Il n’y a donc pas lieu de modifier la classification du salarié.

— Sur les commissions

M. X sollicite la condamnation de la SAS Technivap à lui verser des commissions non réglées au titre du client Cité Internationale de Paris (CIUP). Il se prévaut de la grille commerciale de rémunération variable pour l’année 2012 qui prévoit que le salarié bénéficie d’une commission de 10 % sur le chiffre d’affaires facturé pour le développement des produits.

La SAS Technivap rétorque que pour prétendre au versement de cette commission, le salarié doit avoir fait signer lui-même le constat d’achèvement des travaux, ce que M. X n’a pas fait puisqu’il avait quitté l’entreprise lorsque celui-ci a été régularisé.

Aux termes de l’avenant du 1^er janvier 2012, M. X a accepté que ses objectifs soient déterminés par la grille de rémunération variable établie chaque année. La grille de l’année 2012 fixe, en son article 2.1, les conditions auxquelles doit satisfaire le salarié pour prétendre au versement d’une commission. Ainsi, pour y prétendre pour les chantiers d’un montant supérieur ou égal à 3 000 euros, le salarié doit avoir fait signer lui-même le constat d’achèvement des travaux.

Il résulte des pièces versées aux débats la chronologie suivante : Le 26 juillet 2012, M. X a vendu un contrat de dégraissage à la CIUP. L’intervention a été réalisée le 6 septembre 2012. Le 8 septembre 2012, sept factures ont été émises pour un montant total de 9 501 euros HT. Le 10 septembre 2012, M. X s’est vu notifier son licenciement à effet immédiat. Les certificats d’achèvement des travaux, que la SAS Technivap verse aux débats, ont été signés les 18 septembre et 2 octobre 2012, postérieurement au départ de M. X de l’entreprise.

Celui-ci ne peut donc prétendre à ces commissions.

— Sur les heures supplémentaires

M. X soutient qu’il a accompli de nombreuses heures supplémentaires de décembre 2010 à juin 2012 dans le cadre de l’ouverture des chantiers de nuit et qu’il n’a pas bénéficié des contreparties en découlant.

La SAS Technivap soutient que les ouvertures de chantier n’étaient pas assurées par M. X sauf dans des cas rares de chantier complexe. Elle souligne que M. X ne produit pas le moindre élément objectif susceptible de corroborer ses allégations alors qu’elle démontre de son côté que les horaires déclarés sont inexacts et mensongers. Elle soutient qu’en tout état de cause, M. X ne démontre pas avoir dépassé la durée légale de travail.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose que : « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

Ainsi, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Le contrat de travail prévoit au titre du temps de travail que : « Monsieur A X sera soumis à la durée légale du travail applicable dans la société. Il est interdit à Monsieur A X de travailler au-delà de ce temps de travail, sauf accord express de la société ou sur la demande de cette dernière. ». Il résulte de cette clause qu’aucun horaire précis n’a donc été fixé.

M. X soutient avoir travaillé douze nuits entre le mois de décembre 2010 et le mois de juin 2012, aux fins de procéder à un audit ou à l’ouverture des chantiers.

Pour étayer son allégation, il ne produit cependant pas de pièces justificatives du fait qu’il se trouvait sur les chantiers aux nuits indiquées, alors que l’employeur, qui prétend que les ouvertures de chantier n’étaient pas assurées par M. X sauf dans de rares cas de chantiers complexes, produit des documents établissant le caractère inexact des horaires déclarés par le salarié.

Ainsi, s’agissant de l’année 2010, M. X prétend avoir débuté le chantier de l’hôpital Mère/Enfant de l’Est parisien le 10 décembre 2010 à 20 h 30, pendant 2 heures alors que l’intervention a été réalisée les 22 et 23 septembre 2010 et 2 et 3 mars 2011, selon les justificatifs produits par l’employeur.

S’agissant du chantier Pizza Vésuvio de 2011, M. X prétend avoir réalisé le démarrage du chantier le 18 janvier 2011 de 23 heures à 1 h 30. Or le chantier a démarré le 18 janvier 2011 à 3 heures du matin, comme l’indiquent les plannings versés au débat, les fiches d’intervention et le mail de prise de rendez-vous.

S’agissant du chantier « Le plazza Athénée » de 2011, M. X déclare dans ses conclusions être intervenu sur ce chantier le 30 mars 2011 de 23 h 30 à 7 heures, et le 31 mars 2011, de 23 h 30 à 7 heures. Or les agendas de Monsieur Z, son supérieur hiérarchique, versés aux débats par l’employeur, indiquent que les interventions de M. X sur ce chantier ont eu lieu le 30 mars de 17 à 19 heures et le 31 mars de 9 à 12 heures.

S’agissant du chantier Club Med Gym Palais Royal de 2011, M. X affirme avoir travaillé sur ce chantier le 14 décembre 2011 de 20 h 30 à 23 heures. Or l’agenda de Monsieur Z indique que M. X s’est rendu sur ce chantier le 14 décembre 2011 de 9 à 10 heures.

S’agissant du chantier « Le Mandarin Oriental » de 2012, M. X affirme dans ses écritures avoir travaillé sur ce chantier le 11 janvier 2012 de 23 h 30 à 5 heures. L’agenda de Monsieur Z indique que M. X est intervenu sur ce chantier le 11 janvier 2012 de 9 à 12 heures. De surcroît, M. X indique avoir effectué des heures différentes de celles renseignées sur son propre agenda.

S’agissant du chantier du « Club Med Gym Coupole » de 2012, M. X déclare avoir travaillé sur ce site le 21 février 2012 de 5 à 8 heures, et avoir assuré le démarrage du chantier le 4 avril 2012 de 20 h 30 à 23 heures. Or les plannings versés au débat par la SAS Technivap, corroborés par les descriptifs de travaux, indiquent que l’intervention a eu lieu les 4 et 5 avril 2012, en débutant à 23 heures.

S’agissant du chantier de « L’atelier Renault » de 2012, M. X prétend avoir assuré l’ouverture du chantier sur ce site le 13 mars 2012 de 22 heures à 1 h 30. Or l’intervention a débuté le 12 mars 2012, à 23 h 30 et s’est poursuivie le 13 mars à partir de 23 h 30, comme l’atteste le descriptif des travaux et des installations.

S’agissant du chantier de la mairie de Mantes-la-Jolie de 2012, M. X prétend avoir assuré l’ouverture du chantier les samedi 24 mars 2012 de 13 à 16 heures, et dimanche 25 mars 2012 de 15 à 17 heures. Or le chantier a été réalisé le vendredi 23 mars de 12 h 45 à 20 h 10 et le samedi 24 mars de 9 h à 14 h 30.

S’agissant du chantier du « Club Med Gym Monceau » de 2012, M. X déclare dans ses écritures avoir assuré le démarrage du chantier le 19 avril 2012, de 20 h 30 à 23 heures. Or l’ouverture de chantier a eu lieu le 20 juin 2012 à 22 heures.

S’agissant du chantier « Elior Gare Montparnasse » de 2012, M. X affirme avoir assuré l’ouverture de ce chantier du 23 au 28 juillet 2012, de 22 heures à 2 heures. L’employeur ne remet pas en cause cette intervention mais fait valoir que, comme pour tous les chantiers, il a été demandé à M. X d’assurer l’ouverture du chantier mais pas de rester pendant toute la durée du chantier.

La SAS Technivap explique qu’un démarrage chantier consiste à expliquer le chantier aux applicateurs, leur montrer les accès pour qu’ils ne perdent pas de temps, et leur rappeler les contraintes éventuelles ainsi que les points sur lesquels une vigilance particulière est nécessaire. Il ne s’agit pas de missions opérationnelles nécessitant un temps de présence sur les chantiers de plusieurs heures.

L’appréciation des éléments produits de part et d’autre révèle de nombreuses incohérences entre les décomptes produits par le salarié et les plannings et autres justificatifs communiqués par l’employeur.

Il n’entrait pas dans les missions habituelles de M. X d’assurer dans les conditions qu’il décrit, l’ouverture des chantiers.

Surabondamment, le salarié ne communique pas ses horaires de journée et de semaine, excluant en toute hypothèse tout recoupement permettant d’établir l’existence, ou non, d’heures supplémentaires.

Aucun dépassement du temps de travail n’étant établi, la demande sera rejetée.

— Sur le travail dissimulé

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose que : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

M. X soutient que la SAS Technivap n’a pas mentionné sur ses bulletins de salaire l’intégralité de ses heures et a donc indiqué un volume d’heures inférieur aux heures réellement effectuées. Il prétend que l’article L. 8223-5 du code du travail doit recevoir application.

La SAS Technivap fait valoir qu’il appartient au demandeur d’établir le caractère intentionnel du travail dissimulé et la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations. Le défaut de rémunération des heures de travail ne permet pas à lui seul de caractériser le travail dissimulé et quoi qu’il en soit, M. X ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées.

L’existence d’heures supplémentaires non rémunérées n’étant pas établie, il y a dès lors lieu de rejeter la demande en paiement de l’indemnité prévue par l’article L 324-11-1 du code du travail.

— Sur les absences

M. X prétend qu’aux termes de son bulletin de salaire du mois de septembre 2012, la SAS Technivap a retenu la somme de 774,24 euros au titre de prétendues absences injustifiées au cours à compter du 21 août 2012, alors qu’il n’a jamais abandonné son poste comme le prétend l’employeur.

La SAS Technivap explique que ces retenues correspondent aux demi-journées visées dans la lettre de licenciement pour lesquelles le salarié n’a pas justifié de son absence ni a posteriori, ni dans le cadre de l’entretien préalable comme cela lui a pourtant été demandé.

L’employeur est certes en droit de retenir le montant du salaire correspondant à un temps d’absence imputable au salarié. Compte tenu toutefois en l’espèce, de l’absence d’horaires contractuels précis impliquant une gestion souple du temps de travail, l’employeur ne démontre pas l’existence d’absences imputables au salarié susceptibles de justifier une retenue.

La demande sera accueillie. La SAS Tecnivap sera condamnée à payer à M. X la somme de 774,24 euros en paiement des retenues sur salaire et cette somme produira intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le Bureau de Conciliation et d’Orientation, soit en l’espèce le 26 février 2013, s’agissant d’une créance contractuelle.

— Sur le repos quotidien

M. X soutient qu’il a travaillé la nuit et les week-ends pour veiller au bon démarrage des travaux et qu’il a travaillé les lendemains matin de ces démarrages de travaux et de ces audits, sans bénéficier du repos quotidien de 11 heures.

La SAS Technivap fait valoir que M. X ne verse aux débats aucun élément permettant d’établir qu’il n’aurait pas bénéficié de son repos quotidien de 11 heures consécutives, qu’il se fonde uniquement sur les horaires invoqués dans ses conclusions, qui sont contredits par les documents produits par elle.

En l’absence d’un quelconque décompte d’heures démontrant le non-respect du repos quotidien, la demande doit être rejetée.

II. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— Sur le licenciement pour faute grave

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La faute grave s’entend d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Aux termes de la lettre recommandée avec accusé de réception du 10 septembre 2012, la SAS Technivap a notifié à M. X son licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :

— un manque flagrant d’activité et d’implication dans son travail,

— un refus persistant de communication avec son supérieur hiérarchique direct, une attitude irrévérencieuse allant jusqu’à de l’insubordination son égard,

— le refus d’appliquer les consignes données et notamment le fait d’avoir fait disparaître de son bureau des documents appartenant à la société.

M. X conteste l’ensemble des griefs qui lui sont opposés mais fait d’abord valoir que la majorité des faits mentionnés dans la lettre de licenciement ont déjà été sanctionnés par un avertissement du 27 juin 2012 pour non-respect des directives de rendez-vous et de renseignement

sur le logiciel et par un avertissement du 17 juillet 2012 relatif à son activité commerciale et à ses résultats.

La SAS Technivap oppose le fait que l’employeur peut prendre en compte un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié a persisté pendant ce délai et qu’en application de l’article L. 1332-5 du code du travail, l’employeur peut prendre en compte les sanctions prononcées dans les trois ans qui ont précédé l’engagement des poursuites disciplinaires au titre du nouveau fait fautif.

Lorsque des faits de même nature se reproduisent, l’employeur peut faire état des précédents, même s’ils ont été sanctionnés en leur temps.

Tel est le cas en l’espèce puisqu’il est de nouveau reproché à M. X de ne pas avoir respecté les directives de rendez-vous, de ne pas avoir renseigné le logiciel, ainsi que l’insuffisance de son activité commerciale et de ses résultats, alors que ces mêmes fautes ont déjà fait l’objet de deux avertissements.

— En ce qui concerne le manque d’activité et d’implication dans le travail

La SAS Technivap fait grief au salarié de méconnaître la procédure afférente aux quinze rendez-vous hebdomadaires. Elle considère que la faute de M. X réside également dans sa volonté de dissimuler à son employeur les rendez-vous effectivement réalisés, cette man’uvre s’inscrivant dans une démarche générale de refus de rendre compte de son activité commerciale. Elle indique avoir fait procéder à des vérifications et avoir constaté que M. X avait cherché à tromper son employeur sur son activité commerciale, au même titre qu’il s’ingéniait à la maintenir dans l’ignorance de son emploi du temps.

La SAS Technivap fait encore grief à M. X d’avoir refusé de tenir à jour son agenda et son reporting et que cette attitude a atteint son paroxysme le 27 août 2012 et les jours suivants, le salarié multipliant les retards et les absences au bureau et ne justifiant pas de ces derniers. Elle souligne que M. X a cessé de se présenter à l’agence à compter du 4 septembre 2012 et qu’il ne produit aucun justificatif de son activité à compter du 20 août 2012.

M. X soutient que la SAS Technivap a imposé à ses attachés commerciaux de réaliser quinze rendez-vous par semaine, sans avoir régularisé le moindre avenant avec ses salariés. Il prétend qu’il n’était donc pas tenu par cette règle.

Il ajoute que les quatre dernières semaines travaillées avant son licenciement correspondaient à une période de vacances estivales et que, les clients étant absents, il en a profité pour prospecter de nouveaux clients.

Le récapitulatif de l’activité commerciale de M. X sur les sept premiers mois de l’année 2012 indique que seulement 55 % de l’objectif des rendez-vous est atteint et 24 % des propositions commerciales. Ce document démontre un manque important d’activité du salarié depuis le début de l’année 2012.

Un courrier a été adressé à M. X le 10 février 2012 pour lui rappeler ses objectifs mais celui-ci est resté sans effet.

En vertu de la procédure dite des « quinze rendez-vous », le salarié avait notamment l’obligation d’afficher tous les lundis avant 16 heures, quinze rendez-vous pour la semaine en cours. Il avait l’obligation de revenir au bureau le mardi matin pour compléter son agenda si nécessaire et il ne pouvait pas cocher comme faits les rendez-vous sur le logiciel professionnel, s’ils n’avaient pas été honorés.

Cette procédure était opposable au salarié en vertu d’un avenant du 1^er janvier 2012, aux termes duquel M. X a accepté que ses objectifs soient déterminés chaque année de manière unilatérale par l’employeur. Le salarié le reconnaît d’ailleurs implicitement dans ses conclusions.

Or il est établi et au demeurant non contesté que M. X s’est soustrait à de nombreuses reprises à cette procédure, obligeant son supérieur hiérarchique à le rappeler à l’ordre.

Le fait pour le salarié de ne pas renseigner son agenda avait pour conséquence d’empêcher l’employeur de vérifier la réalité du travail fait mais, au-delà, révélait une volonté de dissimuler à la SAS Technivap les rendez-vous effectivement réalisés, cette man’uvre s’inscrivant dans une démarche générale de refus de rendre compte de son activité commerciale.

L’employeur reproche à M. X de ne fournir, à compter du 20 août 2012, aucun justificatif de ses absences ou de ses retards, ni de comptes rendus de visite ou des justificatifs de contacts pris.

Le salarié ne répond pas précisément sur ce point, sauf à dire qu’il se trouvait en période de vacances estivales, que les clients étaient absents et qu’il en a profité pour réaliser de la prospection auprès de nouveaux clients, sans pour autant justifier de la moindre démarche.

L’ensemble de ces éléments conduisent à retenir que le manque d’activité et le manque d’implication dans le travail reprochés à M. X sont établis.

En ce qui concerne l’attitude irrévérencieuse de M. X à l’égard de son supérieur hiérarchique direct et son insubordination

La SAS Technivap fait grief à M. X de systématiquement s’opposer à son supérieur hiérarchique (M. Z) et de remettre en cause son pouvoir hiérarchique. Elle souligne que celui-ci a refusé de suivre les directives de M. Z allant jusqu’à lui raccrocher le téléphone au nez ; que le 31 août 2012, le salarié va directement mettre en cause le travail de M. Z dans un courriel en mettant une cliente de la société en copie.

M. X conteste fermement avoir refusé de communiquer avec son supérieur hiérarchique direct. Il reconnaît l’avoir relancé sur son état de commissionnement mais considère que cela ne caractérise pas un refus de communication.

Les courriels du 16 juillet 2012 et du 23 juillet 2012 établissent que M. X s’opposait à son supérieur hiérarchique et remettait en cause son autorité, en écrivant notamment : « je ne vois pas à quoi tu sers, tu ne fais aucune animation » et refusait de suivre ses directives. Ainsi par exemple, quand celui-ci lui a demandé de le rappeler, M. X ne l’a pas fait, adoptant clairement une attitude fuyante.

Il est aussi établi que le salarié a également remis en cause le travail de son supérieur hiérarchique dans un courriel en mettant la société cliente en copie, M. Z écrivant à son propre supérieur hiérarchique : « je trouve qu’il me désavoue clairement, de plus je trouve inadmissible le fait de mettre la cliente dans la boucle. »

Le 3 septembre 2012, M. X a adressé un courriel à M. Z dans lequel il lui demandait de « faire preuve de professionnalisme », adoptant ainsi un ton irrévérencieux incompatible avec le respect dû à son supérieur hiérarchique.

La cour relève que M. X avait déjà été sanctionné par le passé pour des faits similaires, par lettres des 27 janvier 2012 et 17 juillet 2012. Ces faits caractérisent une insubordination. Le grief est donc établi.

En ce qui concerne le refus d’appliquer les consignes données et plus particulièrement le fait d’avoir fait disparaître de son bureau des documents appartenant à la société.

La SAS Technivap fait grief à M. X d’avoir fait disparaître de son bureau et de son armoire des documents appartenant à la société, en lien avec la clientèle.

M. X ne conteste pas avoir vidé son bureau mais explique qu’il a procédé au tri des archives présentes dans son bureau, comme il était d’usage de le faire chaque année dans la société, qu’il n’a donc fait qu’appliquer les instructions et que la SAS Technivap ne démontre pas qu’il aurait jeté des documents importants.

Interrogé par son supérieur hiérarchique sur la disparition de boîtes à archives, M. X a répondu à M. Z par courriel du 3 septembre 2012, dans les termes suivants :

« Effectivement le ménage a été effectué sur mon bureau ainsi que dans l’armoire derrière celui-ci, comme à notre habitude tous les ans nous faisons le ménage et jetons ce qui ne nous sert pas (vieilles propositions, plan, etc…

Je comprends que cette notion ou information t’échappe vu que tu es chez Technivap que depuis un an.

Si tu souhaites récupérer ces boîtes à archives, je te propose de te rendre dans la benne à ordures située à l’arrière de nos bureaux pour le faire. »

L’employeur indique qu’il a vérifié dans la benne à ordures mais qu’il n’a pas trouvé les documents. Il suspecte M. X de les avoir gardés en sa possession pour préparer son départ.

La cour relève par ailleurs que le jour de la notification de son licenciement, M. X a déposé plainte pour vol de son ordinateur portable professionnel, lequel était équipé du logiciel Vente Partner paramétré spécifiquement pour son activité.

La tardiveté du dépôt de la plainte, le 10 septembre, pour un vol qui serait survenu le 7 septembre, et le changement de version sur les circonstances du vol, entre le 7 et le 8 septembre, puis le 7 septembre entre 17 h 45 et 19 h, rendent également suspectes les circonstances de ce vol. Faute cependant pour la SAS Technivap de rapporter la preuve de la matérialité du vol des archives que la société reproche à M. X, le grief sera écarté.

Le manque important d’activité, l’impossibilité de contrôle et l’absence de toute communication avec l’intéressé, l’ancienneté des difficultés et leur persistance malgré des mises en garde rendaient impossible toute collaboration avec l’intéressé.

La rupture ne pouvait qu’être immédiate, eu égard à l’insubordination caractérisée du salarié, son attitude fuyante et la dissimulation de son activité, autorisant l’employeur à s’interroger sur la loyauté de M. X. L’ensemble de ces éléments conduisent à retenir la faute grave et donc à infirmer le jugement contesté.

Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à une indemnité de préavis ni à une indemnité de licenciement.

Les demandes financières subséquentes seront donc rejetées.

— Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et les circonstances vexatoires et injurieuses du licenciement

M. X sollicite des dommages-intérêts à hauteur de 30 557,58 euros pour préjudice distinct en raison de l’exécution déloyale du contrat de travail et des circonstances vexatoires et injurieuses dans lesquelles le licenciement est intervenu.

À l’appui de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, M. X soutient que la SAS Technivap a procédé à une surveillance accrue et injustifiée de son activité, qu’elle lui a reproché un manque d’activité commerciale, alors qu’il s’est toujours pleinement investi dans ses fonctions, à la satisfaction de son employeur et qu’il a toujours dégagé des résultats commerciaux conformes à ses objectifs voire supérieurs, qu’elle ne peut lui reprocher un manque d’activité commerciale et de prospection compte tenu de ses excellents résultats, qu’elle lui a même reproché d’avoir été impliqué dans un accident de la circulation alors qu’il a été blessé dans cet accident.

La SAS Technivap oppose le fait que M. X semble considérer que tout licenciement pour faute grave est vexatoire, ce qui est faux, qu’il se dit victime de conditions vexatoires au motif que la société lui a demandé de justifier de son activité commerciale, et qu’elle lui a reproché de ne pas satisfaire aux directives commerciales.

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Alors même qu’il n’est pas contesté que les résultats commerciaux de M. X étaient bons, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir, dans le cadre de son pouvoir de direction, procédé à une surveillance renforcée de l’activité de ce salarié dès lors que celui-ci refusait de rendre compte de son activité malgré plusieurs mises en garde.

Il entre également dans les pouvoirs de l’employeur de responsabiliser le salarié suite à la survenance d’un accident de la circulation engageant sa responsabilité et ayant fait deux blessés au sein du personnel de la société, dans la mesure où cet accident aurait pu avoir des conséquences encore plus graves, qu’il a imposé des réparations sur le véhicule s’élevant à 4 500 euros HT totalement à la charge de l’entreprise et qu’il aurait pu être évité selon la SAS Technivap au regard du respect des dispositions des règles du code de la route. Elle pouvait donc mettre celui-ci en demeure « de prendre les résolutions nécessaires afin que ce type d’incident ne se reproduise pas. » sans abuser de ses droits. Aucune exécution déloyale n’est démontrée à l’encontre de l’employeur.

À l’appui de sa demande au titre des circonstances vexatoires et injurieuses du licenciement, M. X fait valoir qu’après la rupture du contrat et alors qu’il n’était tenu par aucune clause de non-concurrence, la SAS Technivap a fait procéder à un constat à son domicile, motif pris d’un prétendu détournement de clientèle, puis n’a intenté aucune action judiciaire ensuite.

La SAS Technivap oppose le fait que M. X invoque des faits antérieurs ou postérieurs au licenciement, alors que les circonstances vexatoires doivent être concomitantes au licenciement.

Outre l’indemnisation du préjudice né de la rupture et donc de la perte de son emploi, le salarié peut solliciter l’indemnisation d’un préjudice moral distinct qu’il a subi du fait des circonstances entourant son licenciement. Le licenciement peut en effet causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation.

À l’appui de sa demande, M. X n’invoque aucune circonstance concomitante au licenciement susceptible de caractériser des circonstances vexatoires.

Par ailleurs, la SAS Technivap a agi sur autorisation du tribunal de grande instance de sorte que cette action ne peut lui être reproché à ce titre.

Cette demande sera rejetée.

— Sur la demande reconventionnelle relative à la concurrence déloyale

Sur l’exception d’incompétence

La SAS Technivap fait valoir que lorsque des actes de concurrence déloyale ont été initiés alors que le salarié était encore présent dans les effectifs de son employeur, le conseil des prud’hommes est compétent pour juger d’une telle demande, même dans l’hypothèse où ses actes auraient été complétés par des actes postérieurs à sa sortie des effectifs. Elle indique que M. X a procédé aux démarches de création de son entreprise et d’information de la clientèle alors qu’il était encore salarié de l’entreprise et c’est donc à tort que le conseil des prud’hommes s’est déclaré incompétent.

M. X soutient qu’une telle action ne relève pas de la compétence du conseil des prud’hommes mais de la compétence exclusive du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance.

L’alinéa 1 de l’article L. 1411-1 du code du travail dispose que : « Le conseil des prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. »

La juridiction sociale est compétente dès lors que l’employeur allègue des actes de concurrence déloyale pendant l’exécution du contrat de travail.

La SAS Technivap allègue quatre faits de concurrence déloyale :

— la disparition de documents de suivi le 31 août 2012,

— le vol de l’ordinateur portable professionnel de M. X le 10 septembre 2012,

— le démarchage par M. X de clients de la SAS Technivap,

— la présentation d’offres commerciales similaires à celles de la SAS Technivap.

La cour constate que deux des faits de concurrence déloyale allégués par la SAS Technivap à l’encontre de M. X se sont produits avant la rupture du contrat de travail intervenu le 10 septembre 2012. La juridiction sociale est dont compétente pour connaître de la demande.

Sur le bien-fondé de la demande

M. X soutient qu’il ne s’est livré à aucun agissement de concurrence déloyale. Il reconnaît que le 15 novembre 2013, avec un ancien attaché commercial de la société, il a créé la société Smalro, qui a pour activité l’hygiénisation des réseaux de ventilation et la vente de produits afférents mais il souligne qu’il n’était tenu par aucune clause de non-concurrence. Il fait valoir que la SAS Technivap, qui invoquait un détournement de clientèle, a obtenu un constat qu’elle ne produit pas à la présente procédure et auquel elle n’a pas donné suite.

La SAS Technivap, de son côté, soutient que M. X s’est livré à des agissements de concurrence déloyale, en faisant disparaître de son bureau, sans qu’on les retrouve, des documents de suivi de la clientèle, en déclarant volé, dans des circonstances étranges, son ordinateur portable, ce qui lui permettait de démarcher des clients de la société qu’il a créée en novembre 2013. Elle ajoute que les offres de cette société sont similaires à celle de la SAS Technivap, la copie étant « servile et manquant d’imagination ».

La SAS Technivap n’établit toutefois pas que M. X a détourné des documents de suivi de la clientèle, ni qu’il est à l’origine du vol de son ordinateur portable professionnel afin d’en récupérer les

données. L’entreprise a été créée plus d’un an après la rupture du contrat liant les parties. Dans ces conditions, la demande sera rejetée.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

Compte tenu de la teneur de l’arrêt, il y a lieu de faire masse des dépens et de condamner chaque partie à en supporter la moitié, dont distraction au profit de M^e Dontot, AARPI JRF Avocats. Les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Cergy-Pontoise le 8 février 2017, en ce qu’il a rejeté les demandes de M. X au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, de la revalorisation indiciaire et des congés payés afférents, du repos quotidien, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et conditions vexatoires du licenciement et enfin du travail dissimulé ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS Technivap à payer à M. X la somme de 774,24 euros en paiement de retenues sur salaire, avec intérêts au taux légal à compter du 26 février 2013 ;

REJETTE les demandes de M. X au titre du rappel de commissions et les congés payés afférents, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

SE DÉCLARE compétente pour connaître de la demande reconventionnelle au titre de la concurrence déloyale ;

REJETTE la demande de la SAS Technivap au titre de la concurrence déloyale ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes présentées par les parties en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE chaque partie à supporter la moitié des dépens, dont distraction au profit de M^e Dontot, AARPI JRF Avocats ;

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, en remplacement de Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président, légitimement empêché, et par Monsieur C D, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, P /Le PRÉSIDENT empêché,