AFFAIRE PRUD’HOMALE

A

R.G : 10/05088

XXX

C/

B

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 22 Juin 2010

RG : F 09/00218

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 08 JUIN 2011

APPELANTE :

XXX

XXX

69100 D

représentée par M^e Frédéric LALLIARD, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Laurie FERRER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

G B

XXX

XXX

comparant en personne, assistée de M^e François DUMOULIN, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Ariane LOUDE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 13 Avril 2011

Présidée par Mireille SEMERIVA, Conseiller, magistrat A, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Hervé GUILBERT, Conseiller

Mireille SEMERIVA, Conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 08 Juin 2011 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DU LITIGE :

G B a été engagée par Mesut L exploitant un fonds de commerce de snack sous l’enseigne 'Le Zagros III’ en qualité de femme toute main du 22 octobre 2001 au 10 octobre 2003, date à laquelle elle a démissionné.

Elle a repris un emploi au profit du même employeur, alors exploitant l’établissement situé XXX à D, en qualité de serveuse à compter du 3 février 2005 jusqu’au 20 septembre 2006, la fin de contrat étant marquée par sa démission, puis, toujours selon contrat verbal, du 4 janvier 2007 au 30 septembre 2008, le contrat étant transféré à cette date à la XXX à la suite de la cession du fonds de commerce.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 13 novembre 2008, la XXX l’a convoquée à un entretien préalable fixé au 24 novembre et lui a notifié une mise à pied conservatoire.

Cet entretien a été reporté au 8 décembre à la demande de la salariée puis au 17 décembre à la demande de l’employeur.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 20 décembre 2008, la XXX lui a signifié son licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :

'Vous avez eu un comportement agressif vis à vis de la direction allant jusqu’aux menaces verbales et physiques. En effet, en date du 7 novembre 2008, vous nous avez tenu des propos injurieux et avez jeté avec force une chaise et ce, devant la clientèle et le personnel. Ceci est intolérable.

Nous considérons que votre comportement caractériel et que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.'

Contestant cette décision et demandant paiement d’heures complémentaires effectuées au mois d’octobre 2008, G B a saisi le Conseil de Prud’hommes de Lyon, section commerce.

En cours de procédure, elle a maintenu ses demandes relatives à la rupture et sollicité la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 3 février 2005. Le Conseil s’est déclaré en départage

Le juge départiteur, relevant que les demandes en requalification du contrat et en paiement de salaire ne pouvaient être dirigées contre le cessionnaire qu’à compter du 1^er octobre 2008, que la XXX ne rapportait pas la preuve d’un contrat à temps partiel ni celle d’une faute grave eu égard au contexte d’un défaut de reconnaissance de la réalité du temps de travail effectué et du comportement également discourtois de l’époux de la gérante qui lui a dit 'casse toi', a par jugement du 22 juin 2010 :

— condamné la XXX à lui payer la somme de 377,49 euros à titre de rappel de salaire,

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la XXX à lui payer les sommes de

*618,01 euros à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire et 61,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 1681,50 euros à titre d’indemnité de préavis et 168,15 euros au titre des congés payés afférents,

* 759,44 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 7500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la XXX à lui remettre une attestation ASSEDIC et un certificat de travail rectifiés,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 977,52 euros,

— rejeté les autres demandes.

La XXX a interjeté appel de cette décision par déclaration du 6 juillet 2010.

Elle demande la réformation du jugement entrepris, le rejet des demandes présentées et l’allocation d’une somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles.

A l’appui de son recours, elle soutient qu’elle a repris l’ensemble des contrats de travail lors de la cession du fonds le 1^er octobre 2008 et n’a découvert l’absence de contrat de travail écrit au profit de G B que lors de la convocation à l’entretien préalable, celle-ci n’en ayant pas réclamé un avant son courrier du 17 novembre 2008. Elle indique que néanmoins la salariée a toujours travaillé à temps partiel comme l’indiquent ses bulletins de salaire non contestés et les attestations produites notamment celle de l’expert comptable à qui G B a communiqué son horaire.

Elle demande la confirmation du rejet des demandes relatives à l’exécution déloyale du contrat et au travail dissimulé.

Elle ajoute que la faute reprochée est parfaitement établie, qu’elle n’est pas la réplique à un comportement discourtois de monsieur Y et que son invite à quitter les lieux, même faite dans un langage familier, n’est pas de même nature que les propos tenus par G B.

G B conclut à la confirmation du jugement entrepris sur le rappel de salaire d’octobre 2008, le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, de licenciement et du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire et sa réformation pour le surplus.

Elle forme les demandes suivantes :

— condamner la XXX à lui payer la somme de 8000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

— requalifier la relation contractuelle à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 3 février 2005,

— condamner la XXX à lui payer les sommes de

26 731,30 euros à titre de rappels de salaire pour les années 2005 à 2008 et 2673,13 euros au titre des congés payés afférents,

5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5 695,80 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonner la remise d’une attestation ASSEDIC et d’un certificat de travail rectifiés.

Elle réplique que le licenciement est infondé, que monsieur Y, sur sa demande légitime d’obtention d’un bulletin de salaire indiquant l’intégralité des heures effectuées et la paie correspondante, s’est autorisé un comportement agressif et provocateur qui a entraîné la grave altercation qui lui est ensuite reprochée. Elle ajoute que les attestations produites par l’employeur doivent être examinées avec beaucoup de circonspection, certaines émanant de salariés qui n’écrivent pas le français d’autres de clients ou fournisseurs qui n’étaient pas présents lors des faits.

Elle fait valoir qu’elle a travaillé sans contrat écrit à compter du 3 février 2005, hormis le mois d’octobre 2006 suite à sa démission, mais avec une reprise immédiate à la demande de l’employeur, qu’elle n’avait pas d’horaire déterminé et que l’ensemble de ses heures ne lui étaient pas payées.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet :

Le contrat de travail transféré se continuant au profit du cessionnaire, celui-ci est tenu à l’égard du salarié à l’ensemble des obligations relatives à ce contrat même pour la période antérieure à la cession et le salarié est en droit de formuler à son encontre l’intégralité de ses prétentions relatives à l’exécution de ce contrat

La demande en requalification du contrat de travail de temps partiel en temps complet est donc recevable pour la période antérieure au 1^er octobre 2008.

Toutefois, l’obligation du cessionnaire ne s’étend pas à un contrat de travail antérieur et distinct.

G B a travaillé dans le même restaurant selon un contrat ayant débuté le 3 février 2005 et ayant pris fin par sa démission le 20 septembre 2006. Une nouvelle relation contractuelle a commencé le 4 janvier 2007 ainsi qu’en atteste la déclaration d’embauche qu’elle produit aux débats. La seule attestation de Michelle S-T indiquant qu’elle a été servie régulièrement par G B au restaurant «Univers Café» durant le mois de novembre 2006 n’est pas susceptible d’établir le maintien d’une relation salariale entre octobre 2006 et janvier 2007 malgré la démission non contestée et l’absence de délivrance de bulletins de salaire.

D’ailleurs G B, dans son tableau récapitulatif de compléments de salaire, ne formule aucune prétention pour cette période.

La demande ne peut donc être examinée que pour le contrat transféré à la XXX qui a débuté le 4 janvier 2007.

L’article L 3123-14 du code du travail prévoit que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou des semaines du mois.

En l’absence de contrat de travail écrit, le salarié est présumé travailler à temps complet sauf à l’employeur à rapporter la preuve de la réalité du temps de travail à temps partiel par tous moyens et à démontrer que le salarié n’était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition faute de connaître son rythme de travail.

Pour la période de janvier 2007 à septembre 2008, il convient de relever que :

— les bulletins de salaire mentionnant un temps partiel n’ont jamais été contestés,

— la salariée a accepté de passer deux nouveaux contrats avec le même employeur sans effectuer aucune réclamation salariale même après ses démissions, cette réitération laissant supposer une relation de travail harmonieuse et régulière (pour le mois de janvier 2006 est produit une fiche horaire signée par la salariée et l’employeur correspondant à l’horaire mentionné sur le bulletin de salaire, soit 50 heures),

— l’horaire communiqué par la salariée en octobre 2008 à Béatrice X, collaboratrice du cabinet d’expertise comptable C, qui en atteste, correspond à un horaire à temps partiel en corrélation avec les fiches de paie précédentes , cet élément manifestant encore sa reconnaissance de l’exercice d’un tel horaire.

Mesut L, son ancien employeur, atteste que, malgré ses demandes répétées, G B a toujours refusé d’effectuer le service du soir pour s’occuper de son jeune enfant et K L, salarié à l’Univers Café depuis 2001 indique qu’elle n’a toujours travaillé qu’à mi temps sauf une semaine où elle a effectué le service du soir jusqu’à 22 heures. Il ajoute qu’elle est restée au restaurant au délà de cette heure pour attendre qu’il la dépose chez elle en voiture.

De son côté, sa contestation première n’ayant porté que sur le mois d’octobre 2008 sans mention de la période précédente, G B produit de très nombreuses attestations sur son professionnalisme et la qualité de son accueil mais sans allusion à son amplitude de travail ou à un travail le soir sauf celle de Virginie LONDINIERE signalant qu’elle a parfois effectué le service du soir en remplacement d’une collègue étudiante.

Il s’agit d’heures complémentaires non contestées et correspondant à des temps précis n’obligeant pas G B à rester à disposition de l’employeur.

Pour cette période, l’employeur rapporte la preuve d’un contrat à temps partiel, G B effectuant le service du déjeuner. La demande de requalification doit être rejetée.

Après le transfert du contrat de travail, le nombre d’heures effectuées a été immédiatement contesté par G B, cette réclamation étant même à l’origine de l’altercation du 7 novembre 2008 ayant donné lieu au licenciement.

La XXX affirme que G B n’a travaillé qu’à mi temps pour le service de midi.

XXX et celle de Kenan SEVEN tendant à conforter cette situation ne peuvent être retenues.

G B indique qu’ils n’écrivent pas le français et il est patent que les trois documents sont de la même écriture. Par ailleurs, les signatures figurent sur la première page alors que le témoignage se poursuit sur une autre feuille ni datée ni signée.

En outre Kenan SEVEN a réalisé une autre attestation dans laquelle il reconnaît avoir signé une attestation vierge à la demande de ses employeurs mais dont le contenu non écrit par lui ne lui a pas été communiqué.

De plus, la XXX verse elle même aux débats l’attestation précitée de K L, indiquant que G B a réalisé le service du soir une semaine. La date n’est pas précisée mais plusieurs témoins (n’étant retenues que les attestations régulières comportant la justification de l’identité de l’auteur de l’écrit) confirment ce travail le soir au cours du mois d’octobre 2008 :

— des clients (Herehia HELME, XXX, XXX,

— une autre salariée du restaurant ( Myriam HAMZA-ZERIGAT).

— O P, conducteur-receveur de la ligne 37 qui relate avoir vu G B, habituée de cette ligne depuis plusieurs années, monter à l’arrêt Mas du Taureau et en descendre à l’arrêt Colin pour se rendre à son travail à la Doua tous les matins et, dernièrement -il écrit en décembre 2008- l’avoir parfois vu revenir chez elle à 16 heures puis reprendre le bus de 18 heures afin de prendre son emploi à 18h30.

Ce dernier témoignage confirme la modification intervenue dans les horaires de G B avant et après octobre 2008 ainsi que le caractère occasionnel et exceptionnel de ce changement.

G B, dans le récapitulatif manuscrit qu’elle produit pour déterminer l’horaire effectué au cours du mois d’octobre 2008 ne mentionne ce service du soir (18h30-22h30) que du 9 au 24 octobre, soit 12 jours.

Elle n’en fait état ni avant ni après.

Il s’agit donc d’heures complémentaires ne donnant pas lieu à requalification du contrat de travail d’autant que la large amplitude horaire alléguée n’est pas établie et d’ailleurs non revendiquée en termes de salaires par G B.

En revanche, ces heures complémentaires doivent figurer sur le bulletin de salaire et être rémunérées.

Il convient dès lors de confirmer sur ce point le jugement qui a condamné la XXX à payer à G B la somme réclamée de 377,49 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d’octobre 2008.

G B ne démontrant pas un préjudice complémentaire et distinct de celui réparé par les intérêts de retard ne rapporte pas la preuve d’une exécution déloyale du contrat de travail

Par ailleurs, la seule omission sur le bulletin de salaire d’heures complémentaires effectuées alors que leur nombre était contesté entre les parties, ne démontre pas la volonté de la part de l’employeur de dissimuler l’emploi salarié au sens de l’ article L 8221-5 du code du travail .

Cette demande sera rejetée.

2- Sur le licenciement

Le licenciement prononcé pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire.

Les motifs invoqués par l’employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables.

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Pour ce faire, la XXX produit de nombreuses attestations.

XXX, salarié de l’entreprise, énonce que le 7 novembre 2008, alors que le service était en cours et des clients présents dans la salle, monsieur et madame Y ont procédé à la remise des bulletins de salaire du mois d’octobre et de la paie, qu’appelée à son tour, G B, mécontente, s’est mise à hurler des insultes, à bousculer les chaises et à en jeter une contre la vitrine, ce qui a conduit M Z, autre salarié, à la prendre par le bras et à l’amener dans le magasin voisin où travaille sa femme, pour tenter de la calmer.

Nésime Z, l’épouse de ce dernier, confirme qu’à son arrivée G B continuait à proférer des insultes à l’encontre de «la patronne».

Myriam HAMZA-ZERIGAT, autre salariée, qui a également attesté en faveur de G B, fait la même relation des faits.

Gurbet KARA, salariée, donne une version similaire des événements.

Des clients rapportent aussi la scène.

Q KÖSE indique qu’à son arrivée il a vu une personne jeter une chaise contre la vitrine, donner des coups de pied dans les chaises en criant, jurant et lançant des menaces, que, voyant ça il est reparti, et que le lendemain, en s’informant il a appris qu’il s’agissait d’une salariée qui posait problème.

Q R, autre client, indique qu’alors qu’il était attablé, «une femme a envoyé une chaise contre la vitrine du restaurant, [qu'] elle avait l’air bien remontée et énervée.» Il ajoute qu’elle «insultait de façon très menaçante» et qu’elle donnait des coups de pied dans les tables.

Les documents que produit G B ne contredisent pas ces faits.

En effet, Eli VRETOS, également salarié de la XXX, s’il dit ne pas avoir vu de projection de chaise, confirme que G B a eu «une réaction d’énervement important» ajoutant même ne pas avoir supporté de la voir dans cet état

Par ailleurs, E F, secrétaire de l’agence dont les locaux sont mitoyens avec le restaurant, affirme qu’elle n’a vu ni entendu de jet de chaise et n’a pas entendu d’insultes alors que, l’insonorisation étant absente, elle perçoit tous les bruits du restaurant.

Elle note cependant que ce sont de grands cris qui l’ont fait se mettre à la fenêtre et voir G B sortir du restaurant tirée par le bras par un de ses collègues.

Enfin, I J étant absente le 7 novembre, sa version des faits ne provenant pas d’un constant personnel est sans portée.

Ces témoignages rapportent la preuve de la violence de la colère de G B, des termes particulièrement grossiers hurlés dans la salle du restaurant, des chaises bousculées, des coups dans les tables et ce, en présence des clients.

En retenant même que, sur la contestation des mentions du bulletin de salaire, monsieur Y lui ait dit «si tu n’es pas contente barre toi», la réplique par des gestes violents -coups dans les tables et les chaises, projection d’une chaise dans la vitrine- et des insultes ordurières proférées en à toute voix dans le restaurant devant la clientèle est un acte fautif justifiant la rupture du contrat de travail .

Toutefois, le contexte dans lequel est intervenu l’incident, le caractère isolé des faits, l’absence de reproche antérieur et les termes déplacés et inconvenants utilisés par monsieur Y à son égard sont de nature à exclure la faute grave.

Il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et alloué des dommages-intérêts à ce titre et de le confirmer en ce qu’il a accordé à G B le rappel du salaire dû pendant la période de mise à pied conservatoire, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de licenciement sauf à amodier les montants alloués au titre des ces deux derniers postes.

En effet, étant acquis que le contrat de travail a débuté le 3 janvier 2007, G B avait, à la date de la rupture, une ancienneté de un an et onze mois soit moins de deux ans.

En application de l’article 30 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants l’indemnité compensatrice de préavis pour un salarié de plus de six mois et de moins de deux d’ancienneté est d’un mois.

La XXX doit donc payer à ce titre à G B la somme de 943,55 euros outre 94,35 euros au titre des congés payés afférents

L’indemnité de licenciement s’établit, elle, à [1079,08 euros correspondant à la moyenne des trois derniers mois x 1/5] + [(1079,08 x1/5) /12 x11] = 413,63 euros.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Rejette la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet,

Dit le licenciement fondé non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute G B de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

Condamne la XXX à lui payer les sommes de

—  943,55 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 94,35 euros au titre des congés payés afférents ,

—  413,63 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne G B aux dépens d’appel.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY