R.G : 13/07519

Décision du

Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

Au fond

du 13 septembre 2013

RG : 2012005544

XXX

S.A.S. EPI DISTRIBUTION

C/

Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 05 Février 2015

APPELANTE :

S.A.S. EPI DISTRIBUTION

inscrite au RCS de Bourg en Bresse sous le XXX

prise en la personne de son représentant légal

siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL SELARL L.ROBERT ET ASSOCIES, avocats au barreau de L’AIN

INTIME :

Monsieur X Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON

Assisté de M^e Ludovic MOITIE, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 28 Octobre 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Décembre 2014

Date de mise à disposition : 05 Février 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Jean-Luc TOURNIER, président

— B C, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, B C a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Luc TOURNIER, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 28 mai 2010, la SAS EPI DISTRIBUTION, société holding, et X Y, agissant pour son compte et celui de ses associés, ont signé un acte de cession de l’intégralité des actions de la société Athermap, avec une convention de garantie d’actif et de passif.

Par acte d’huissier du 11 juin 2012, la SAS EPI DISTRIBUTION a fait assigner X Y devant le tribunal de commerce de Bourg en Bresse, en exécution de la garantie d’actif et de passif, due, selon elle, au titre de plusieurs événements dont notamment :

— le retour d’une salariée en maladie, Yvette Candre, qui ne figurait pas sur la liste du personnel et qui a dû être licenciée,

— la convocation de la société Athermap devant le tribunal correctionnel de Dijon pour des infractions dont Maéva Reby ancienne salariée a été victime,

— des demandes salariales d’Z A, ancien commercial et actionnaire d’Athermap,

— des dépenses engagées pour réparer des outillages industriels qui n’avaient pas été entretenus.

X Y s’est opposé aux réclamations et a sollicité, à titre reconventionnel, notamment le remboursement de la taxe professionnelle au titre de l’année 2008 qu’il a réglée, à la demande de la SAS EPI DISTRIBUTION, mais qu’il estimait en définitive ne pas entrer dans le champ de la garantie.

Par jugement du 13 septembre 2013, le tribunal de commerce, a :

— dit et jugé que la garantie concernant les erreurs ou omissions commises dans les déclarations faites sur l’ensemble des éléments d’actif et de passif est soumise aux seuils de déclenchement, et, plus généralement, que cette garantie est soumise à l’ensemble des articles du 'Titre II : Responsabilité et obligations de garantie pesant sur X Y’ du document 'Cessions d’actions et Convention de garantie d’actif et de passif’ du 28 mai 2010,

— débouté la SAS EPI DISTRIBUTION de l’intégralité de ses demandes comme non fondées et/ou injustifiées,

— débouté X Y de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la SAS EPI DISTRIBUTION à payer à X Y la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les entiers dépens à la charge de la SAS EPI DISTRIBUTION.

La société EPI DISTRIBUTION a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 7 août 2014, la SAS EPI DISTRIBUTION demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré on ce qu’il a débouté X Y de l’intégralité de ses prétentions,

— lui donner acte de ce qu’elle n’entend pas maintenir son appel concernant la partie du jugement l’ayant déboutée de ses prétentions au titre du paiement de la somme de 11.288.94€ correspondant à la réparation de l’intégralité des outillages industriels non entretenus,

— pour le surplus, infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

— constater, dire et juger, que s’agissant des omissions et inexactitudes concernant la salariée Yvette Candre, la garantie d’indemnisation due par X Y n’est soumise à aucun seuil de déclenchement, ni à aucune durée particulière pour sa mise en 'uvre,

en conséquence,

— condamner X Y à lui payer la somme de 7.059,30 € outre intérêts majorés au taux de 5% l’an, passé le délai de 8 jours à compter de la mise en demeure de payer à lui adressée le 4 août 2011, au titre des indemnités de licenciement versées à Yvette Candre,

— condamner X Y à lui payer la somme de 584.06 € TTC, correspondant aux frais d’inscription à la médecine du travail d’Yvette Candre et au traitement comptable de son licenciement pour inaptitude, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 4 août 2011,

subsidiairement,

— constater l’engagement de garantie d’actif et de passif souscrit par X Y en matière sociale, concernant les anciens salariés de la société Athermap, compte tenu du montant cumulé des réclamations dépassant la somme de 6.000€, s’agissant d’Yvette Candre et Maéva Reby, ainsi que d’Z A,

en conséquence,

— condamner X Y à lui payer les sommes de :

* 7.059,30 € outre intérêts majorés au taux de 5% l’an, passé le délai de 8 jours à compter de la mise en demeure de payer à lui adressée, le 4 août 2011, au titre des indemnités de licenciement versées à Yvette Candre,

* 584,06 € TTC correspondant aux frais d’inscription à la médecine du travail d’Yvette Candre et au traitement comptable de son licenciement pour inaptitude, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 4 août 2011,

* 8.090 € correspondant aux frais avancés par elle, pour assurer la défense de la société Athermap, devant le tribunal correctionnel de Dijon, dans le cadre de la procédure pénale, afférente à l’accident de travail de Maéva Reby,

— subsidiairement, condamner X Y à lui payer, la somme de 4.090 € correspondant au montant des amendes pénales mises à la charge de la société Athermap par le tribunal correctionnel de Dijon, dans le cadre de la procédure pénale afférente à l’accident du travail de Maéva Reby, le seuil de déclenchement de la garantie d’actif et de passif du fait des réclamations légitimes au titre du licenciement d’Yvette Candre étant atteint,

— surseoir à statuer sur le montant de la condamnation, concernant les demandes formulées par Z A au titre d’un arriéré de primes antérieur à la cession des titres,

— condamner X Y à lui payer, la somme de 10.000€ à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— condamner X Y à lui payer la somme de 8.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner X Y aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Aguiraud Nouvellet, avocat.

Elle fait notamment valoir que :

En cas d’omissions ou inexactitudes, dans une ou plusieurs déclarations et attestations faites par X Y ce dernier est tenu, en vertu de la convention de garantie d’actif et de passif, de garantir le bénéficiaire des pertes et dommages subis, sans condition de seuil de déclenchement et de manière illimitée.

La garantie d’actif et de passif de X Y est acquise s’agissant d’Yvette Candre car la notification prévue à l’article II de la convention de garantie d’actif et de passif a bien été mise en 'uvre et X Y ne justifie pas en quoi une notification tardive de l’événement lui crée un préjudice permettant de supprimer ou de diminuer sa garantie.

La garantie d’actif et de passif couvre les indemnités de licenciement versées à Yvette Candre car son inaptitude résulte de son accident antérieur à la cession et elle était inapte à tous postes au sein de l’ensemble des entreprises du Groupe.

La condamnation pénale de la société Athermap concernant Maéva Reby intervenue le 9 octobre 2012 a pour cause un fait antérieur au bilan de référence et à la cession.

Ce sont, non seulement les augmentations de passif qui doivent être indemnisées au titre de la garantie sociale, mais également l’ensemble des frais générés y compris, les frais d’avocat exposés.

Au moment où la taxe professionnelle 2008 a été réclamée, le seuil de déclenchement a bien été atteint et il n’est nullement prévu que ce seuil de déclenchement est calculé sur le montant de la réclamation, déduction faite de l’impôt sur les sociétés économisé potentiellement. D’autre part, les comptes étant déficitaires, aucune économie d’impôt n’a été réalisée dans les conditions de temps prévus par la convention de garantie.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 13 juin 2014, X Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS EPI DISTRIBUTION de l’intégralité de ses demandes comme non fondées et/ou injustifiées,

— l’infirmer en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

par conséquent,

— condamner la SAS EPI DISTRIBUTION, à lui rembourser une somme de 16.978 € au titre du complément de taxe professionnelle 2008 indûment payée,

— condamner la société EPI DISTRIBUTION, à lui payer une somme de 10.000 € pour procédure abusive,

— condamner la société EPI DISTRIBUTION, à lui payer une somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui s’ajoutera à la somme de 2.000 € allouée à ce titre par les premiers juges,

— condamner la société EPI DISTRIBUTION aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître Nathalie Rose, avocat, sur son affirmation de droit.

Il fait notamment valoir que :

Le régime de la garantie s’applique pleinement à ses déclarations et à ses éventuelles omissions et il bénéficie de toutes les dispositions protectrices de la garantie.

Concernant la réclamation relative à Yvette Candre, la SAS EPI DISTRIBUTION n’a pas respecté les conditions de mise en 'uvre de cette garantie en manquant délibérément à son obligation d’information à son égard.

L’indemnisation sollicitée au titre de la condamnation pénale d’Athermap n’entre pas dans le champ d’application de la garantie car le fait générateur de cette créance a pour origine un fait postérieur aux bilans de référence.

La garantie ne prévoit pas la prise en charge des frais d’avocat et il s’agit de prestations accomplies postérieurement à la cession, à la demande de la nouvelle direction, alors que

le ministère d’avocat n’est pas obligatoire devant le tribunal correctionnel.

Il n’a pas été informé avant la date des plaidoiries devant le tribunal de commerce du jugement du conseil des prud’hommes des demandes concernant Z A et la société EPI DISTRIBUTION n’a pas respecté les conditions de mise en jeu de la garantie car elle ne lui a pas transmis toutes les informations sur ce contentieux.

La SAS EPI DISTRIBUTION n’a jamais rapporté la preuve que le solde de commissions réclamé par Z A concerne un arriéré de primes antérieur à la reprise des titres et que cet arriéré ne figurait pas dans les comptes intermédiaires de référence pour la mise en jeu de la garantie.

La SAS EPI DISTRIBUTION lui a réclamé le paiement d’un complément de taxe professionnelle alors qu’elle n’avait pas tenu compte du montant de l’économie d’impôts réalisé par la société Athermap et que déduction faite de cette somme, le seuil de déclenchement de la garantie n’était pas atteint.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées par les parties et ci-dessus visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 octobre 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes formulées par la SAS EPI DISTRIBUTION en application de la convention de garantie :

L’acte intitulé 'cession d’actions et convention de garantie d’actif et de passif’ signée le 28 mai 2010 entre X Y agissant en nom personnel et pour le compte des autres actionnaires nommément désignés de la société Athermap et la SAS EPI DISTRIBUTION contient un titre I intitulé 'cession d’actions’ et un titre II intitulé 'responsabilité et obligations de garantie pesant sur monsieur X Y.'

Ce titre II, après avoir désigné X Y comme seul garant en sa qualité d’actionnaire majoritaire et de président directeur général et l’acquéreur comme étant le bénéficiaire, mentionne :

— que le garant s’engage à indemniser le bénéficiaire de tout dommage ou perte qu’il subirait et qui résulterait d’inexactitudes ou d’omissions dans une ou plusieurs déclarations et attestations faites à l’acte,

— que le garant garantit, en outre, le bénéficiaire contre toute diminution de l’actif net

de la société tel qu’il résultera des comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2008 et 2009 et de la situation comptable qui sera arrêtée au 30 avril 2010 (article I),

* qu’en conséquence, le garant accepte que toute variation négative de l’actif net qui serait constaté après le 1^er mai 2019 mais dont la cause serait antérieure, soit à sa charge (article I A),

* que le garant garantit au bénéficiaire tant le passif non comptabilisé des bilans de référence mais existant à la date de ces bilans de référence que le passif qui se révélerait ultérieurement et dont la cause serait antérieure (article I B).

Les articles suivants s’intitulent : 'mise en oeuvre de la garantie’ (article II), 'durée’ (article III), 'paiement de l’indemnité’ (article IV), 'date d’acquisition et d’exigibilité de la créance du bénéficiaire ou de la société’ (article V), 'seuil de déclenchement de la garantie-limitation de la garantie’ (article VI), 'garantie de la garantie’ (article VII), 'effets de présentes’ (article VIII), 'transmission de la garantie’ (article IX).

La SAS EPI DISTRIBUTION ne maintient pas son appel concernant la partie du jugement l’ayant déboutée de ses prétentions au titre du paiement de la somme de 11.288.94 € au titre de la réparation de l’outillage industriel.

C’est donc dans la limite des demandes concernant les dossiers des anciens salariés Yvette Candre, Maéva Reby et Z A que la cour doit statuer.

1- la demande concernant Yvette Candre

La SAS EPI DISTRIBUTION sollicite la mise en oeuvre de la garantie pour le paiement, à cette salariée, d’une indemnité de licenciement lequel a été prononcé postérieurement à la cession pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement et pour le remboursement de sommes exposées pour traiter ce licenciement.

Ces sommes supportées par la société après la cession ont pour cause le fait qu’Yvette Candre était salariée de la société depuis 1996, absente pour cause de maladie depuis 2003 et ait demandé à l’employeur de régulariser sa situation le 10 février 2011.

Il s’agit donc d’un passif qui s’est révélé ultérieurement à la cession mais ayant une cause antérieure et dont la garantie est prévue par le chapitre I B et non d’une demande indemnitaire suite à une déclaration inexacte, fondement principal de la SAS EPI DISTRIBUTION. D’ailleurs, l’acte signé le 28 mai 2010 ne contient aucune déclaration et aucune annexe relative aux effectifs de la société de sorte qu’une omission de cette salariée de la lise des effectifs de la société, et par-là une déclaration inexacte de l’effectif, n’est pas prouvée et en tout état de cause, elle ne serait pas l’origine du licenciement qui a pour cause la situation de la salariée et non, le cas échéant, le fait qu’elle ne figurait pas dans les effectifs de la société.

Dès lors, le débat instauré par les parties sur le point de savoir si le chapitre II de la garantie qui définit ses conditions de mise en oeuvre, s’applique ou non, aux demandes indemnitaires causées par des déclarations inexactes n’a pas d’objet.

En conséquence, la demande de la SAS EPI DISTRIBUTION présentée à titre principal sur le fondement de l’inexactitude de la déclaration n’est pas justifiée et il y a lieu d’examiner la demande sur le fondement subsidiaire de la garantie de passif supplémentaire.

L’article II de la convention de garantie prévoit que pour mettre en oeuvre celle-ci, :

— le bénéficiaire doit prévenir le garant par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 30 jours de la date à laquelle la société aura eu connaissance de l’événement susceptible de mettre en jeu la garantie, le non retrait de la lettre recommandée n’étant pas opposable au bénéficiaire,

— que le bénéficiaire fera le nécessaire pour mettre le garant en mesure d’assurer utilement la défense de ses intérêts et, à cet effet, joindra à la notification toutes les pièces justificatives utiles, sans préjudice pour lui de la fourniture de pièces complémentaires ou de l’ajustement de sa réclamation à un stade ultérieur en fonction de l’évolution des éléments ou événements qui en seront à l’origine,

— que l’absence de notification, la notification incomplète ou le défaut de notification dans les délais, par le bénéficiaire, dans les termes et les conditions prévus ci-dessus, de tout événement, réclamation ou prétention de tiers entraînera indemnisation du garant,

— que faute pour le bénéficiaire de respecter les obligations relatives à l’information, son indemnisation sera diminuée dans la mesure du préjudice que le garant démontrerait avoir subi du fait de ce manquement et qu’en aucun cas, un tel non-respect ne peut, en lui-même, entraîner une forclusion du bénéficiaire.

X Y soutient que ces dernières dispositions sont contraires aux dispositions suivantes contenues dans l’article IV de la convention et qu’une interprétation doit se faire en faveur du débiteur de l’obligation :

— 'aucun versement d’indemnité ou de remboursement de prix n’interviendra si la présente garantie n’a pas été mise en oeuvre dans les conditions visées à l’article II.'

SAS EPI DISTRIBUTION réplique que cette dernière clause est nulle.

Toutefois, les différentes dispositions précitées ne sont pas contradictoires : l’article IV prévoit que l’indemnité ne sera pas payée si les conditions prévues à l’article II n’ont pas été respectées ; l’article II prévoit des conditions de forme de délai et de contenu mais aussi une dérogation en cas de non-respect de ces conditions à savoir que leur non-respect ne peut entraîner une forclusion mais seulement l’indemnisation du préjudice du garant si celui-ci prouve que le non-respect des conditions lui a causé un préjudice et que l’indemnisation de ce préjudice vient en déduction de celle due au bénéficiaire.

C’est donc à tort que le tribunal de commerce, suivant l’argumentation de X Y, a rejeté la demande au motif que les conditions de la mise en oeuvre de la garantie n’avaient pas été respectées, que X Y avait été mis devant le fait accompli et qu’il n’avait pas été en mesure de discuter avec les tiers concernés, sans examiner si X Y avait subi un préjudice entraînant réparation et diminution des sommes qu’il devait garantir.

Yvette Candre a informé la société Athermap, par lettre du 10 février 2011, que son état de santé ne lui permettait pas de reprendre son poste et lui a demandé si elle entendait poursuivre le contrat ou le rompre.

Le 8 avril 2011, la société Athermap lui a demandé de fournir les justificatifs sur le lien contractuel et de se soumettre à une visite médicale auprès du médecin du travail.

Suite à la fourniture par la salariée des justificatifs réclamés, la société Athermap a organisé la visite médicale de reprise qui s’est soldée, 19 juillet 2011, par un avis d’inaptitude à tous postes de l’entreprise puis elle a recherché un reclassement dans le Groupe et, ne le trouvant pas, elle a prononcé le licenciement par lettre du 25 août 2011.

La SAS EPI DISTRIBUTION ne prouve pas avoir donné d’information à X Y avant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception du 4 août 2011 qu’il n’a pas retirée et qui a été réexpédiée le 15 septembre suivant.

X Y fait valoir que du fait du non-respect des conditions de forme et de délai, il n’a pas été en mesure de contester l’avis médical d’inaptitude à tous postes émis par le médecin du travail le 19 juillet 2011.

La convention de garantie prévoit que le bénéficiaire aura le contrôle total des décisions, discussions, et procédures engagées en relation avec les réclamations mais qu’il s’engage à faire valoir tous les moyens de fait et/ou de droit que le garant lui indiquerait sous certaines conditions.

Cependant, X Y ne fait valoir aucun moyen qui lui aurait permis de recommander à la SAS EPI DISTRIBUTION de contester l’avis d’inaptitude totale à tous postes du médecin du travail alors que la salariée était en arrêt maladie depuis 2003, qu’elle avait été placée en invalidité 2^e catégorie par l’organisme social depuis 2005 et que les restrictions médicales précisées par le médecin du travail, à la demande de la SAS EPI DISTRIBUTION en vue de rechercher un reclassement dans le Groupe, étaient telles que, selon le médecin du travail, aucun poste de production ou administratif même à temps partiel ne permettrait son reclassement ce que la salariée n’a pas contesté.

Par ailleurs, l’annulation d’un avis d’inaptitude conduisait la société à réintégrer la salariée dans son poste et à lui payer son salaire, ce qui engendrait une charge financière beaucoup plus importante pour l’employeur et par voie de conséquence pour le garant.

D’autre part, X Y fait valoir qu’il n’a pas été en mesure de discuter l’indemnité de licenciement versée à la salariée. Toutefois, dans le cadre de l’instance, il n’émet aucune critique sur le montant versé alors qu’il connaît, étant l’ancien employeur, les bases de calcul de cette indemnité et il ne justifie donc pas d’un préjudice résultant du non-respect des obligations d’information pouvant conduire à une indemnisation venant en déduction des sommes à garantir.

Ainsi, à défaut de démontrer un préjudice résultant du non-respect des conditions de forme de mise en oeuvre de la garantie de passif, la demande de garantie de la SAS EPI DISTRIBUTION est fondée en son principe sans pouvoir être diminuée d’une indemnité devant être allouée à X Y.

En son montant, la SAS EPI DISTRIBUTION justifie par la production du bulletin de salaire et de la copie du chèque adressé à la salariée, du montant de l’indemnité de licenciement qu’elle a réglée à Yvette Candre. Elle justifie également du coût de l’affiliation de la salariée, à la médecine du travail et des honoraires facturés par l’expert comptable pour le traitement du licenciement par les factures.

Ces dépenses constituent bien un passif entrant le champ de la garantie de passif supplémentaire.

Enfin, X Y fait valoir qu’il doit être tenu compte d’une économie d’impôt induite par cette charge.

L’article I B de la convention de garantie qui prévoit la garantie d’un passif supplémentaire stipule :

— qu’il sera tenu compte des incidences que ce passif supplémentaire pourrait avoir, le cas échéant, sur la détermination du bénéfice imposable de la société,

— qu’en pratique, il ne sera mis à la charge du garant que la charge financière réelle pour la société compte tenu de l’impôt sur les sociétés et des pénalités et majorations de retard qui pourraient en résulter,

— que dans le cas d’apparition d’un passif nouveau ou d’une diminution d’actif mettant en jeu la garantie, il sera tenu compte pour la détermination des sommes dues par le garant, de l’économie d’impôts résultant pour la société de cette opération et, en conséquence, le montant de cette économie viendra en déduction des sommes dues par le garant, l’économie d’impôts étant calculée par rapport aux comptes de l’exercice en cours duquel surviendra l’événement déclenchant la mise en jeu de la garantie.

Les comptes de l’exercice 2011, au cours duquel est survenu l’événement mettant en jeu la garantie, étaient déficitaires ; aucune économie d’impôt n’a donc été réalisée et la convention ne prévoit pas de report d’une économie qui n’a pas eu lieu sur des exercices ultérieurs où elle pourrait avoir lieu.

En conséquence, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de condamner X Y à payer à la SAS EPI DISTRIBUTION la somme de 7.059,30 € avec intérêts au taux contractuel de 5 % à compter du 13 août 2011 ainsi que la somme de 584,06 € avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2011.

2 – la demande concernant Maéva Reby

La SAS EPI DISTRIBUTION sollicite le remboursement de l’amende qu’elle a payée en exécution d’un jugement rendu par le tribunal correctionnel de Dijon le 9 octobre 2012 et des honoraires d’avocats exposés pour sa défense devant cette juridiction.

La poursuite concernait des contraventions au code du travail en matière d’hygiène et de sécurité commises par la société Athermap et par X Y, également poursuivi et condamné, et ayant entraîné un accident du travail de la salariée Maéva Reby ainsi que le délit de blessures involontaires sur la même salariée, faits commis le 3 novembre 2008 soit avant la cession.

La SAS EPI DISTRIBUTION présente sa demande sur la garantie du passif supplémentaire (article I B) ce qui n’est pas contesté par X Y.

Aux termes de cette garantie, le garant garantit au bénéficiaire tant le passif non comptabilisé des bilans de référence mais existant à la date de ces bilans de référence que le passif qui se révélerait ultérieurement et dont la cause serait antérieure.

X Y soutient que la demande n’entre pas dans le champ de cette garantie car la créance est née de la décision de condamnation qui est postérieure aux bilans de référence.

Toutefois, la clause vise le passif qui se révélerait ultérieurement aux bilans de référence et dont la cause serait antérieure.

En l’espèce, le passif s’est révélé, par le prononcé de la décision de justice, après la cession mais la cause étant la commission de faits antérieurement à la cession, la demande entre dans le champ de garantie d’un passif supplémentaire.

X Y fait valoir, en second lieu, que le seuil de déclenchement de la garantie soit 5.000 € en matière sociale n’est pas atteint car seul le montant de l’amende payée soit 4.090 € peut être garanti à l’exclusion des honoraires d’avocat, la convention ne le prévoyant pas et l’assistance d’un avocat n’étant pas obligatoire devant le tribunal correctionnel.

La convention de garantie vise le passif supplémentaire assumé par la société sans prévoir d’exclusion. En conséquence, les honoraires d’avocat entrent dans le champ de la garantie.

D’autre part, l’assistance de X Y par un avocat devant le tribunal correctionnel où il était poursuivi à titre personnel en même temps que la société Athermap démontre que si la défense des prévenus par un avocat n’était pas obligatoire, elle était cependant nécessaire et ce d’autant plus, que le nouvel actionnaire de la société poursuivie ne connaissait pas les faits contrairement à X Y.

Ainsi, la SAS EPI DISTRIBUTION est fondée à solliciter la garantie pour la somme totale de 8.090 € qui excède le seul de déclenchement.

X Y fait valoir également qu’il doit être tenu compte d’une économie d’impôt induite par cette charge.

Comme déjà exposé, l’article I B de la convention de garantie qui prévoit qu’il sera tenu compte pour la détermination des sommes dues par le garant de l’économie d’impôts résultant pour la société de cette opération, précise que l’économie d’impôts est calculée par rapport aux comptes de l’exercice en cours duquel surviendra l’événement déclenchant la mise en jeu de la garantie.

Les comptes de l’exercice 2012, au cours duquel est survenu l’événement mettant en jeu la garantie, étaient bénéficiaires ; en conséquence, il doit être tenue compte de l’économie d’impôt qui été réalisée mais sur laquelle la SAS EPI DISTRIBUTION ne donne aucun élément.

La demande de la SAS EPI DISTRIBUTION doit donc être accueillie sous déduction de l’économie d’impôt qui a été réalisée.

Il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris également sur ce point.

3 – la demande concernant Z A

Z A a saisi le conseil des prud’hommes de Bobigny d’une action en contestation de son licenciement prononcée après la cession avec les conséquences financières de droit et en paiement de diverses sommes dont un rappel de commissions d’un montant de 31.3018,60 €. Par jugement du 22 mai 2013, le conseil des prud’hommes a condamné la SAS EPI DISTRIBUTION à payer diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié du surplus de ses prétentions dont celles en paiement de commissions au motif qu’il ne produisait aucune pièce justificative au soutien de sa demande.

La SAS EPI DISTRIBUTION met en oeuvre garantie à hauteur de 12.000 € et, au motif qu’Z A a interjeté appel de la décision devant la cour d’appel de Paris, elle sollicite le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir.

La réclamation d’Z A pouvant entrer dans le champ de la garantie de passif supplémentaire concerne le rappel de commissions pour la seule période antérieureau 1^er mai 2010.

Or, si la SAS EPI DISTRIBUTION met en oeuvre la garantie pour 12.000 €, la convocation devant le conseil des prud’hommes et le jugement de ce dernier indiquent seulement le montant global de la réclamation du salarié sans distinguer selon les périodes.

Et, la seule pièce produite par la SAS EPI DISTRIBUTION contenant un décompte de la somme de 31.3018,60 € réclamée, par Z A est une lettre non datée de ce dernier (pièce 79 du dossier de la SAS EPI DISTRIBUTION) de laquelle il résulte que seule une somme de 4.551,69 € concerne les commissions de l’année 2010 sans détail mensuel ou trimestriel et donc sans précision entre les commissions réclamées pour la période antérieure à la cession et celles réclamées pour la période postérieure.

Or, sur la situation comptable intermédiaire arrêtée au 30 avril 2010, figure une provision d’un montant de 5.374 € pour les commissions restant à payer, ce qui est supérieur au montant réclamé pour l’année entière.

Dans ces conditions, faute pour la SAS EPI DISTRIBUTION de prouver que les sommes réclamées par Z A pouvant entrer dans le champ de la garantie ne sont pas prévues dans cette situation intermédiaire, elle ne prouve pas que ce passif n’était pas comptabilisé dans les bilans de référence ou qu’il s’est révélé ultérieurement au 1^er mai 2010.

La demande de sursis à statuer doit être rejetée. La décision déférée doit cependant être infirmée car elle a statué sur des motifs incompatibles avec ceux retenus par la cour.

Sur la demande reconventionnelle de X Y :

Le 27 octobre 2010, à la demande de la SAS EPI DISTRIBUTION, X Y a payé un complément de taxe professionnelle d’un montant de 16.978 €.

X Y en demande le remboursement au motif que la SAS EPI DISTRIBUTION n’avait pas pris en compte le montant de l’économie d’impôt réalisé par la société (5.659 €) et que déduction faite de cette somme, le seuil de déclenchement de la garantie, soit 15.000€ en matière fiscale, n’était pas atteint, peu important que le déficit reportable ne soit pas immédiatement utilisable.

Comme déjà exposé, l’article I B de la convention de garantie qui prévoit qu’il sera tenu compte pour la détermination des sommes dues par le garant de l’économie d’impôts résultant pour la société de cette opération, précise que l’économie d’impôts est calculée par rapport aux comptes de l’exercice en cours duquel surviendra l’événement déclenchant la mise en jeu de la garantie.

Les comptes de l’exercice 2010, au cours duquel est survenu l’événement mettant en jeu la garantie, étaient déficitaires ; aucune économise d’impôt n’a donc été réalisée et la convention ne prévoit pas de report d’une économie qui n’a pas eu lieu sur des exercices ultérieurs où elle pourrait avoir lieu.

Il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a rejeté cette demande.

Sur les demandes de dommages intérêts pour résistance abusive de X Y et pour procédure abusive de la SAS EPI DISTRIBUTION :

L’action de la SAS EPI DISTRIBUTION étant partiellement fondée, elle ne peut être qualifiée d’abusive.

La défense a une action en justice ne peut constituer un abus de droit lorsque sa légitimité a été reconnue par les premiers juges, malgré l’infirmation dont leur décision a ensuite fait l’objet.

En conséquence, il y a lieu de rejeter les demandes présentées par les parties de ce chef et de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté ces demandes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, X Y partie perdante doit supporter les dépens.

Des considérations d’équité commandent de ne faire application de l’article 700 du code de procédure civile ni en première instance ni en cause d’appel.

Le jugement entrepris doit être infirmé sur ces points.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire et dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement entrepris sur les demandes de la SAS EPI DISTRIBUTION fondées sur la convention de garantie d’actif et de passif,

Statuant à nouveau sur ces demandes,

Condamne X Y à payer à la SAS EPI DISTRIBUTION les sommes suivantes, en application de la convention de garantie de passif :

* au titre des demandes concernant le licenciement d’Yvette Candre, 7.059,30 € avec intérêts au taux contractuel de 5 % à compter du 13 août 2011 ainsi que la somme de 584,06€ avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2011,

* au titre des demandes concernant la poursuite et la condamnation pénale dans la procédure concernant Maéva Reby en qualité de victime : 8.090 € de laquelle la SAS EPI DISTRIBUTION devra déduire l’économie d’impôt induite par cette charge,

Déboute la SAS EPI DISTRIBUTION de sa demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision de la cour d’appel de Paris dans un litige prud’homal opposant la société Athermap à Z A,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS EPI DISTRIBUTION de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté X Y de ses demandes reconventionnelles,

Infirme le jugement entrepris sur les condamnations prononcées au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur ces points,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

Condamne X Y aux dépens de première instance,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne X Y aux dépens d’appel pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,