R.G : 16/01906 Décision du

Tribunal de Commerce de lyon

Au fond

du 26 janvier 2016

RG : 2015j00512

XXX

SAS COM6

C/

Y

SAS ENERGIT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON 3^e chambre A ARRET DU 08 Juin 2017 APPELANTE :

SAS COM6

immatriculée au RCS de GRENOBLE sous le N° B 349 752 071

Représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL JANIN AVOCATS, avocats au barreau de LYON

INTIMES :

M. D Y

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SELARL QUADRATUR, avocats au barreau de LYON

SAS ENERGIT

inscrite au RCS de LYon sous le XXX

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL QUADRATUR, avocats au barreau de LYON

******

Date de clôture de l’instruction : 14 Mars 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 13 Avril 2017

Date de mise à disposition : 08 Juin 2017

Composition de la Cour lors des débats :

— E F, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

en présence de Monsieur MARTINEAU, Président du Tribunal de commerce de ROANNE

A l’audience, E F a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— E F, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par E F, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ****

EXPOSE DU LITIGE

La SAS COM6 (ci-après COM6) exerce une activité de conseil en logiciels et système informatique. Elle fournit notamment le groupe EIFFAGE dont la relation clientèle était gérée par Monsieur D Y, actionnaire minoritaire et directeur commercial de la société COM6. La société X a été engagée en qualité de sous-traitante dans le cadre de plusieurs commandes du groupe EIFFAGE.

Le 9 décembre 2008, Monsieur Y a été licencié. Un accord transactionnel a été signé le 16 décembre 2008. Ce-dernier a ensuite cédé ses actions de la société COM6.

Auparavant et le 17 octobre 2008, Madame Z, ingénieur commercial au sein de la société COM6 et compagne de Monsieur Y a été licenciée pour faute.

Avant cette date, Madame A, assistante opérationnelle au sein de la même société et gérant le dossier du groupe EIFFAGE a quitté la société à la fin de son CDD le 14 mars 2008.

En date du 25 mars 2009, Monsieur Y et G Z et A, entre autres, ont créé la SAS ENERGIT (ci-après ENERGIT) qui exerce une activité de conseil et dont Monsieur Y a la direction.

Monsieur B, salarié de la société X, est l’un des associés fondateurs de la société ENERGIT.

La société COM6, associant sa baisse de chiffre d’affaires avec EIFFAGE avec le départ de ses anciens salariés et la création de la société ENERGIT, a obtenu du président du tribunal de commerce de Lyon une ordonnance du 19 juillet 2013, exécutée le 17 septembre puis rétractée le 22 octobre 2013, l’autorisant à procéder à des constatations et saisies sur la société ENERGIT.

Elle a également été autorisée par ordonnance du 27 août 2013 par le président du tribunal de commerce de Paris, à procéder à des constatations et saisies au siège de la société X, ce qui a été réalisé le 17 septembre 2013, la demande de rétractation ayant ultérieurement été rejetée.

Par exploit du 23 décembre 2013, la société COM6 a assigné devant le tribunal de commerce de Lyon la société ENERGIT et son dirigeant Monsieur Y au titre d’actes de concurrence déloyale de ces derniers à son égard en condamnation solidaire en paiement d’une somme provisionnelle de 590.447,78 €, à revoir après expertise et, à défaut d’expertise, d’une somme de 950.537,89 € pour perte de marge.

Par jugement en date du 26 janvier 2016, le tribunal de commerce de Lyon a :

— débouté la société COM6 de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société ENERGIT et Monsieur D Y de leur demande de dommages et intérêts,

— condamné la société COM6 à payer la somme de 10.000 € chacun à la société ENERGIT et à Monsieur D Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— rejeté comme non fondées toutes les autres demandes fins et conclusions contraires des parties, – condamné la société COM6 aux dépens.

Par déclaration reçue le 11 mars 2016, la société COM6 a interjeté appel de ce jugement en intimant Monsieur Y et la société ENERGIT.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 9 juin 2016, la société COM6 demande à la cour de :

— réformer intégralement le jugement du 26 janvier 2016 du Tribunal de Commerce de LYON,

et statuant à nouveau :

— juger que Monsieur D Y a créé sa société concurrente, la société ENERGIT,

— juger que la société ENERGITet Monsieur Y ont détourné la société EIFFAGE, cliente de la société COM6,

— juger que la société ENERGIT est la reproduction de l’équipe commerciale de la société COM6 qui travaillait pour le Client EIFFAGE,

— juger que la société ENERGHIT s’est adjointe la sous-traitance de la société X pour se placer dans le sillage de la société COM6,

— juger que Monsieur D Y et la société ENERGIT commettent des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société COM6,

— juger que Monsieur Y a organisé ces man’uvres déloyales lorsqu’il était encore salarié et associé de la société COM6,

— condamner solidairement Monsieur D Y et la société ENERGIT à verser à la société COM6 une indemnité à titre de dommages intérêts à fixer après expertise pour le préjudice causé et, dès à présent, par provision, une somme de 590.447,78 €,

— désigner tel expert qu’il plaira à la Cour avec pour mission de :

— examiner les griefs portés par la société COM6 à l’encontre de Monsieur Y et la société ENERGIT,

— déterminer et chiffrer le montant du chiffre d’affaires réalisé par le biais des commandes exécutées directement par X pour la société EIFFAGE et/ou ses filiales en 2011 et 2012 grâce à l’intervention de la société ENERGITen tant qu’apporteur d’affaires,

— déterminer et chiffrer le montant du chiffre d’affaires réalisé par X en qualité de sous-traitant de la société ENERGIT pour des prestations réalisées chez la société EIFFAGE et/ou ses filiales,

— déterminer et chiffrer le montant du chiffre d’affaires réalisé par la société ENERGIT auprès de la société EIFFAGE et/ou ses filiales pour les années 2009 à 2012,

— recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tout sachant à charge de reproduire leurs dires et leur identité, prendre tous renseignements à charge d’en indiquer la source, faire appel si nécessaire à un technicien d’une spécialité différente de la sienne, établir et communiquer aux parties ainsi qu’au juge chargé du suivi de l’expertise une note après chaque réunion,

— recueillir et annexer au rapport les éléments relatifs aux préjudices allégués et donner son avis,

— mettre les frais d’expertise à la charge de la société ENERGIT,

Si par extraordinaire, la Cour devait refuser une telle provision avec expertise judiciaire, elle condamnera la société ENERGIT et Monsieur Y solidairement à verser la somme de 950.537,89 € à titre de dommages et intérêts pour la marge perdue par la société COM6 entre 2009 et 2011,

— condamner solidairement Monsieur D Y et la société ENERGIT à payer à la société COM6 la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— condamner solidairement Monsieur D Y et la société ENERGIT aux entiers dépens de l’instance y compris les frais de constat réalisés par Me de Zitter,

La société COM6 fait état d’actes de concurrence déloyale commis par la société ENERGIT et Monsieur Y à son détriment, à savoir :

— le détournement de son client, la société EIFFAGE,dont la société ENERGIT est devenue le fournisseur unique depuis 2012 soit de façon concomitante au départ de Monsieur Y et de Madame Z et à la création de la société ENERGIT dés mars 2009,

— la préparation en conséquence de ce détournement par Monsieur Y alors qu’il était salarié au sein de la société COM6 en mettant en place, sans l’autorisation du Président de la société, une sous-traitance avec la société X en 2008 soit quelques mois avant son licenciement, dont ce fut un des motifs, pour évincer les services d’une filiale COM6,

— la reconstitution fautive, et non le débauchage de toute l’équipe commerciale de la société ENERGIT à savoir G Z épouse Y et A et Monsieur Y,

— l’utilisation du sous-traitant de la société COM6 au profit de la société ENERGIT, à savoir la société X afin de détourner la société EIFFAGE, pour lui assurer un fonctionnement identique, ce grâce à la connivence Monsieur B, actionnaire de ENERGIT et salarié d’X,

— l’utilisation d’informations confidentielles et des fichiers de la société COM6 par la société ENERGIT et Monsieur Y dont celui-ci disposait au même titre que les anciens salariés de la société COM6 durant l’exercice de leurs fonctions, et ce, au détriment de la Convention de service liant la société COM6 au groupe EIFFAGE sur la confidentialité des informations échangées,

— la facturation à la baisse des prestations de la société ENERGIT et du sous-traitant X par rapport aux prestations de la société COM6 pourtant identiques ;

C’est au visa de l’article 1382 du code civil invoque le préjudice qu’elle a subi, à savoir :

— la réduction brutale de son chiffre d’affaires à hauteur de 68% du fait de la perte de la société EIFFAGE dés 2009 jusqu’à l’arrêt total en 2012,

— la croissance du chiffre d’affaires de la société ENERGIT depuis sa constitution, grâce aux prestations effectuées au profit de la société EIFFAGE, phénomène rare pour une société en développement, – le bénéfice des commissions d’apporteur d’affaires par la société ENERGIT sur les contrats conclus entre la société X et la société EIFAGE pour les années 2009 et 2010 aux lieu et place de la société COM6,

— la réalisation par la société X d’un chiffre d’affaires à hauteur de 590.447,78 €, chiffre représentant le préjudice financier subi par la société COM6 du fait des actes de concurrence déloyale commis à son encontre.

Elle demande une expertise car elle ne dispose pas de la comptabilité et du grand compte client de la société ENERGIT sur EIFFAGE et ses filiales, ou la production de ces pièces par la société ENERGIT, indiquant à défaut que son taux de marge est de plus de 50 % et, sur la base de ses propres chiffres d’affaires réalisés en 2009 et 2019, chiffrant sa marge perdue à 950 537,89 € au total.

Elle demande qu’il soit fait sommation à la société ENERGIT de produire des pièces, mais cette demande n’est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions.

Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 4 août 2016, la société ENERGIT et Monsieur Y demandent à la cour de :

— confirmer la décision rendue par le Tribunal de commerce de Lyon en date du 26 janvier 2016 en ce qu’il a :

— débouter la société COM6 de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société COM6 à payer la somme de 10.000 euros chacun à la société ENERGIT et Monsieur D Y au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

— ordonner l’exécution provisoire,

— infirmer sur le surplus et statuant à nouveau,

— condamner à titre reconventionnel la société COM6 à payer à la société ENERGIT et Monsieur D Y la somme de 20.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner la société COM6 à payer à la société ENERGIT et Monsieur D Y la somme de 10.000 euros chacun, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Les intimés, rappelant le principe de la liberté du commerce et de l’industrie font valoir que :

Monsieur Y,comme les autres ex-salariés, n’était pas lié par une clause de non-concurrence à l’égard de la société COM6 de sorte qu’il était libre de démarcher tout client de la société COM6 sans procédés déloyaux. Aucun acte de concurrence déloyale n’a été commis au détriment de la société COM6 dés lors que :

* la relation commerciale entre la société ENERGIT et la société EIFFAGE a seulement permis d’appuyer professionnellement Monsieur Y et de développer son activité dans le secteur GREEN IT suite à son licenciement par la société COM6, et cette relation avec EIFFAGE est désormais réduite en raison de la politique d’internalisation de cette dernière,

*l’embauche des anciens salariés de la société COM6 a été effectué sans acte fautif puisque les associés fondateurs de la société ENERGIT n’étaient plus liés à celle-ci, par licenciements ou fin de contrat et n’étaient soumis à aucune clause de non-concurrence, *l’intervention de la société X, sous-traitante, parmi d’autres, avait pour origine la nécessité de faire appel à un sous-traitant au vu de l’insuffisance des équipes parisiennes de la société COM6, signalée par la société EIFFAGE, et non pour but d’organiser un détournement de clientèle par Monsieur Y,

*c’est de son seul fait que la société COM6 a provoqué la fin de la relation contractuelle, qui n’était d’ailleurs pas concrétisée par une convention de service avec la société EIFFAGE, en ne répondant aux besoins de celle-ci dans cadre de sa nouvelle politique d’optimisation des relations avec des partenaires plus réactifs,

*la société appelante n’apporte aucune preuve de l’utilisation d''informations confidentielles ou de fichiers sur lesquels elle ne fournit aucune indication.

Les intimés contestent,subsidiairement, le préjudice invoqué par la société COM6 en précisant que :

— la perte d’un chiffre d’affaires ne peut être indemnisée, contrairement à la marge brute de la société,

— la perte de chance de la société COM6 de conclure de nouveaux contrats avec le groupe EIFFAGE est nulle puisque la société EIFFAGE ne voulait plus travailler avec la société COM6 dés l’année 2008,

Sur le lien de causalité,ils relèvent que la société COM6 est défaillante à démontrer quelque acte de concurrence déloyal et donc le préjudice certain et réel qui en serait résulté, la perte de deux gros clients Ville de Lyon et H I Alpes, les carences de gestion de son dirigeant, et la recherche par celui-ci de son intérêt personnel, étant les seules cause de ses mauvais résultats.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 14 mars 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Comme le rappellent les premiers juges dans leur jugement, en l’absence de clause de non concurrence, de non sollicitation ou d’exclusivité liant les parties en cause, le simple fait que Monsieur Y, après son licenciement de la société COM6, ait créé une société concurrente de la société COM6, qui a progressivement perdu ses marchés avec le Groupe EIFFAGE, son principal client, est le simple résultat de la liberté des affaires et du commerce.

C’est donc à la société COM6 de démontrer que Monsieur Y et la société ENERGIT qu’il dirige, ont abusé de cette liberté en usant de procédés concurrentiels déloyaux.

Concernant la reconstitution de l’ensemble de l’équipe commerciale dédiée au sein de COM6 au client EIFFAGE, il est constant que l’intégration au sein de la société ENERGIT de deux de ses anciennes salariées, G Z et A au côté de Monsieur Y, son ancien directeur commercial, libérés ensemble de tout lien contractuel avec la société COM6 et de toute clause de non concurrence ou de non sollicitation, n’est en rien constitutive d’une faute et encore moins d’un comportement abusif de concurrence déloyale, comme ne pouvant être qualifiée de débauchage systématique, terme que n’emploie d’ailleurs pas la société COM6, de nature à la désorganiser,alors qu’elle même s’est séparée de ces personnes.

De la même façon, le fait que la société ENERGIT ait utilisé les services du même sous-traitant que la société COM6, à savoir la société X ne constitue pas un acte abusif de concurrence déloyale, dés lors que cette dernière n’était pas liée par un contrat d’exclusivité avec la société COM6 et que celle-ci n’explique pas non plus en quoi il constituerait un acte de parasitisme.

Les différents intervenants auprès de la société EIFFAGE ont été clairement identifiés par elle, puisque dans un premier temps, elle a confié en direct ses prestations à la société X, qui versait des commissions d’apporteur d’affaires à la société ENERGIT, pour ensuite confier à cette dernière des missions, dont certaines, à nouveau sous-traitées par la société X.

La participation d’un des salariés de la société X, Monsieur B, au capital de la société ENERGIT au moment de sa création n’est pas en elle-même la preuve d’une collusion frauduleuse pour capter le client EIFFAGE, d’autant que cette dernière avait fait savoir qu’elle ne voulait plus travailler avec cette personne.

De la même façon, la société COM6 prétend, sans en apporter la moindre preuve que Monsieur Y aurait suscité, dés avant son licenciement, la sous -traitance de la société X, ce qui constituerait un acte préparatoire à une future activité concurrentielle, mais cette allégation ne repose sur aucune preuve, d’autant que Monsieur Y pouvait difficilement anticiper sur son licenciement,et est contredite par l’attestation de Monsieur J-K, responsable à l’époque du département informatique d’EIFFAGE, qui indique avoir sollicité cette sous -traitance en raison de l’insuffisance de COM6 Ile de France.

Le grief formulé à l’encontre de la société ENERGIT consistant à s’être placée, avec son équipe commerciale reconstituée et son sous-traitant, dans le sillage de la société COM6, pour assurer à la société EIFFAGE une continuité de prestations et d’interlocuteurs n’est donc pas fondé, dans un contexte où aucune confusion n’existait pour la société EIFFAGE qui n’était par ailleurs liée par aucune convention de partenariat exclusif avec la société COM6 et dont les choix de partenariat étaient dictés,comme en atteste toujours Monsieur J-K, par une recherche d’optimisation des coûts.

A cet égard, la facturation à la baisse du coût des prestations proposées par la société ENERGIT, ou de plus fort, par son sous-traitant, n’est que la simple loi du marché dés lors qu’il n’est pas établi, ni même prétendu que ces prix étaient cassés par rapport au marché.

Par suite de l’ordonnance de rétractation, la société COM6 n’apporte pas la preuve enfin que la société ENERGIT aurait bénéficié d’un détournement de la part de son dirigeant, Monsieur Y, de documents confidentiels de la société EIFFAGE, ce dont celle-ci pouvait seule se plaindre, ou de fichiers ou documents commerciaux de la société COM6, l’utilisation par ailleurs par un ex-salarié d’un savoir faire et d’un relationnel acquis pendant ses nombreuses années de collaboration dans une entreprise, étant des plus naturelles et licites.

En l’absence d’actes de concurrence déloyale caractérisés,la comparaison des chiffres d’affaires réalisés respectivement par la société COM6 et par la société ENERGIT sur le client EIFFAGE est inopérante, et les demandes de la sociéte COM d’indemnité provisionnelle ou définitive comme d’expertise pour chiffrer son préjudice, doivent être rejetées.

Le jugement qui a débouté la société COM6 de toutes ces demandes et qui l’a condamnée à verser à la société ENERGIT et à Monsieur Y une indemnité de procédure de 10.000 € chacun, doit être confirmé.

Il doit être également confirmé en ce qu’il a débouté en revanche ces derniers de leur demande de dommages intérêts pour procédure abusive, faute de caractérisation, même en cause d’appel, de la faute qu’aurait commise la société COM6 dans son droit d’agir en justice et même de faire appel d’une décision qui lui est défavorable.

En cause d’appel, la société COM6 doit être condamnée à verser une indemnité de procédure de ce même montant à chacun des intimés.

PAR CES MOTIFS La Cour, statuant contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris ;

Y ajoutant,

Condamne la société COM6 à payer à Monsieur D Y et à la société ENERGIT une indemnité de procédure de 10.000 € chacun,

Condamne la société COM6 aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT