N° RG 18/00080 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LOLJ

Décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

Au fond du 05 décembre 2017

RG : 13/00008

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRET DU 15 Octobre 2020

APPELANTE :

SCI HERMES

[…]

[…]

Représentée par M^e A B, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 1106

Et ayant pour avocat plaidant la SELEURL Cabinet NEU-JANICKI, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

SAS CARREFOUR PROXIMITE FRANCE venant aux droits de la société ERTECO FRANCE, anciennement dénommée DIA FRANCE

[…]

[…]

[…]

Représentée par la SELARL TACOMA, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 2474

Et ayant pour avocat plaidant la SELAS CABINET CONFINO, avocat au barreau de PARIS, toque : K0182

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 02 Avril 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Septembre 2020

Date de mise à disposition : 15 Octobre 2020

Audience présidée par Annick ISOLA, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Séverine POLANO, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Anne WYON, président

— Françoise CLEMENT, conseiller

— Annick ISOLA, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties présentes ou représentées en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Par acte authentique du 22 décembre 1994, la SCI Hermès a donné à bail commercial de sous-location à la société Europa discount Rhône Alpes SNC, aux droits de laquelle sont successivement venues la société Europa discount sud (dénommée par la suite SNC Ed, SAS Ed, Dia France, puis Erteco France) puis, la société Carrefour proximité France (la société Carrefour), un local commercial sis à […], […].

La SCI Hermès était alors elle-même crédit-preneur des locaux précités, en vertu d’un contrat de crédit-bail que lui avait consenti la société Sofemur le 28 octobre 1994 pour une durée de douze ans à compter de cette même date.

Le bail a été renouvelé par acte du 19 septembre 2007, pour une durée de neuf années à compter du 22 février 2004, moyennant un loyer annuel en principal hors taxes de 125 000 euros.

Le bail prévoyait l’indexation annuelle du loyer chaque 22 février, sur la variation de I’indice INSEE trimestriel du coût de la construction.

A compter du 22 février 2011, le loyer a été porté par le jeu de ladite clause à la somme de 157 938,48 euros HT par an, en principal (ou 39 484,62 euros HT par trimestre).

Une variation du loyer initial de plus du quart s’étant ainsi produite, le preneur a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 8 juin 2011 et reçue le 9 juin 2011, notifié à la SCI Hermès une demande de révision de la valeur locative, sur le fondement de l’article L. 145-39 du code de commerce, afin de voir le loyer révisé au montant annuel de 130 000 euros HT.

Aucun accord n’ayant pu intervenir sur la fixation du loyer révisé, la société Dia France a notifié à la bailleresse un mémoire préalable suivant acte d’huissier de justice du 3 juin 2013, puis, a assigné celle-ci devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse par acte du 16 septembre 2013.

Par jugement avant dire droit du 7 octobre 2014, le juge des loyers commerciaux a ordonné une expertise sur la valeur locative qu’il a confiée à M. Z X.

Le 31 août 2016, M. X a déposé son rapport par lequel il conclut à une valeur locative annuelle

de 142 290 euros.

Par jugement du 5 décembre 2017, le juge des loyers commerciaux a :

— fixé le loyer révisé à compter du 9 juin 2011 à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 118 000 euros toutes autres causes et conditions dudit bail demeurant inchangées,

— condamné la SCI Hermès à payer à la société Carrefour proximité France les trop-perçus de loyers arriérés depuis leur date d’exigibilité augmentés des intérêts au taux légal à compter de chaque échéance,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— dit que la clause d’échelle mobile prévue au bail à compter de la date d’effet du loyer révisé, sera adaptée : l’indice de référence à retenir pour la première indexation suivant cette date, soit au 22 février 2012, devant être le dernier indice publié à la date de la demande de révision (soit l’indice du coût de la construction du 4^e trimestre 2010) et sera comparé à l’indice du 3^e trimestre 2011 ; étant précisé que les indices à retenir pour les indexations ultérieures demeurent ceux prévus au bail (soit, chaque année, l’indice du troisième trimestre),

— condamné la SCI Hermès à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné la SCI Hermès aux dépens comprenant les frais d’expertise.

La SCI Hermès a relevé appel de cette décision le 4 janvier 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 27 mars 2019, elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement ;

— dire et juger que la valeur locative brute annuelle est de 180 euros par m² au 9 juin 2011 ;

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu de procéder à un abattement au titre de la taxe foncière ; à titre subsidiaire, ordonner une mesure d’expertise et désigner M. X, afin de déterminer si les références retenues dans le rapport d’expertise du 31 août 2016 mettaient à la charge du preneur le remboursement de la taxe foncière et de déterminer si les loyers des baux de références cités dans ce même rapport ont été fixés en deçà de la valeur locative réelle des locaux pour tenir compte du remboursement au bailleur de l’impôt foncier;

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu de procéder à un abattement au titre des travaux réalisés par le preneur à son entrée dans les lieux ;

— fixer le montant du loyer révisé à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 220 968 euros HC/HT/an à compter du 9 juin 2011 ;

— en conséquence, dire et juger que la société Carrefour proximité France devra lui rembourser la totalité des sommes que la SCI lui a remboursées au titre des loyers, charges, impôts, taxes et redevances en application du jugement du 5 décembre 2017 (RG n°13/00008) rendu par le juge des loyers commerciaux près le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse et la condamner en ce sens,

— dire et juger que les arriérés de loyers produiront intérêt au taux légal à compter du 9 Juin 2011 et à compter de chaque date d’exigibilité, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil et ordonner la capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du même code, des arriérés de loyers dus depuis une année entière ;

— constater que le loyer annuel révisé sera soumis à la clause d’échelle mobile prévu par le bail prévoyant une indexation annuelle basé sur l’indice INSEE du coût de la construction;

— rejeter toutes demandes fins et conclusions de la société Carrefour proximité France ;

— condamner la société Carrefour proximité France à verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’instance et d’appel par application de l’article 696 du code de procédure civile, qui pourront être recouvrés directement par A B aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 27 décembre 2018, la société Carrefour demande à la cour de :

— débouter la SCI Hermès de toutes demandes, fins, conclusions ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— condamner la SCI Hermès à lui payer une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI Hermès aux entiers dépens d’appel et autoriser la Selarl Tacoma, avocat au barreau de Lyon, à en poursuivre le recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 avril 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger» lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Par ailleurs, il sera observé que le juge des loyers commerciaux a retenu une surface pondérée de 930 m² sur laquelle les parties se sont accordées.

Le premier juge a retenu une valeur locative unitaire de 150 euros/m², évaluation que la SCI conteste, indiquant que celle-ci doit être fixée à 180 euros/m².

La cour fait siens les motifs du jugement relatifs à la désignation des lieux, aux charges et conditions du bail et aux caractéristiques des lieux loués.

Dans les motifs de ses écritures, la SCI demande que soit ordonnée la communication des baux de sous-location, prétention qui ne figure pas dans le dispositif, qui seul saisit la cour.

La SCI reprend en cause d’appel son argumentaire sur la valeur locative brute, auquel le juge des

loyers commerciaux a répondu de manière pertinente par des motifs que la cour adopte expressément.

En particulier, il sera relevé que tant l’expert judiciaire que les deux experts privés désignés par les parties ont conclu à une valeur de 150 euros/m².

La SCI, qui pourtant reprend largement les développements de l’expert qu’elle avait désigné, M. Y, en rejette les conclusions, sans pour autant produire d’éléments de nature à permettre une analyse différente de celle des trois experts.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a retenu une valeur locative unitaire de 150 euros/m² et en conséquence une valeur locative de 139 500 euros.

Par ailleurs, l’article R. 145-8 du code de commerce dispose que du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages. Les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l’acceptation d’un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge. Les obligations découlant de la loi et génératrices de charges pour l’une ou l’autre partie depuis la dernière fixation du prix peuvent être invoquées par celui qui est tenu de les assumer. Il est aussi tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé.

Les parties s’opposent sur les facteurs de majoration et de minoration de la valeur locative brute, qu’il convient d’examiner successivement.

1- les facteurs de majoration :

* destination des lieux loués :

La SCI soutient que le bail prévoit une activité « tous commerces » et en déduit qu’une majoration de 10 % doit être retenue à ce titre, la société Carrefour répliquant que le preneur dénature la clause litigieuse.

Celle-ci stipule que « les locaux faisant l’objet du présent bail pourront être exploités, par le preneur, à l’exploitation d’un bâtiment à usage principal de commerce d’alimentation générale et de tous produits vendus ensemble ou séparément dans les magasins de type supermarché. Le preneur devra obtenir tous les agréments et autorisations nécessaires à l’exercice de son activité, s’il y a lieu ».

Le premier juge a exactement décidé que cette clause n’autorisait pas l’exploitation de tout commerce mais donnait au preneur l’autorisation d’exercer seulement une activité d’alimentation générale, dans un magasin de type supermarché.

Il n’y a ainsi pas lieu de retenir ce facteur de majoration.

* pacte de préférence

La SCI fait valoir que le preneur bénéficie d’un droit de préférence en cas de cession du crédit-bail immobilier, ce qui justifie une majoration du loyer de 3 %, et que le premier juge a dénaturé la clause du bail et fait une application rétroactive de la loi Pinel.

La société Carrefour réplique que cette clause ne constitue pas un avantage consenti au preneur, ce dernier n’ayant pas pour activité le rachat de murs, encore moins sous la forme d’un crédit-bail.

Le bail commercial prévoit un droit de préférence en faveur du sous-locataire pour le cas où serait cédé le crédit bail dont est bénéficiaire le locataire principal.

Cependant, la société Carrefour conclut à juste titre qu’un avantage doit être apprécié à la date à laquelle est estimée la valeur locative.

Or, au 9 juin 2011, la SCI avait acquis l’immeuble objet du bail, de sorte que le pacte de préférence était dépourvu d’objet, le crédit-bail ayant pris fin.

Ainsi, aucun avantage à ce titre n’existait à la date à laquelle la valeur locative doit être estimée, de sorte que le premier juge a écarté à bon droit la demande de majoration présentée.

* travaux d’embellissements et de transformations

Le bail prévoit que « le preneur est autorisé à exécuter dans les lieux loués les travaux nécessaires à l’exercice de son activité ; dans le cas où ces travaux nécessiteraient des modifications au gros oeuvre, le preneur les soumettra préalablement à l’agrément du bailleur, respectivement du crédit-bailleur ».

La SCI soutient qu’il s’agit d’un avantage, exorbitant du droit commun, concédé au preneur, lui permettant d’augmenter ou réduire sa surface de vente des locaux quand il le souhaite et conclut à une majoration de 5 %.

La société Carrefour répond que les locaux ont été livrés hors d’eau – hors air et que les travaux d’aménagement ont été mis à sa charge ; qu’au surplus, elle n’a aucun intérêt à réduire sa surface de vente.

Le premier juge a relevé à juste titre que le seul avantage concédé au preneur est de pouvoir réaliser des travaux sans autorisation du bailleur mais qu’il est compensé par la charge financière qui en résulte ; il a ainsi écarté à bon droit la majoration réclamée à ce titre.

* faculté de sous-location

Le bail prévoit que « la sous-location totale ou en partie est interdite au preneur sauf si elle est consentie au profit d’une société à vocation alimentaire. Dans ce dernier cas, le preneur est autorisé à sous-louer partiellement au second degré sans l’autorisation expresse et écrite du bailleur et du crédit bailleur avec renonciation du bailleur à l’article 21 du décret du 30 septembre 1953 ».

En cause d’appel, la société Carrefour, qui sollicite la confirmation du jugement, ne conteste pas qu’il s’agit d’un avantage mais indique qu’une majoration de 2 % est un maximum.

De son côté, la SCI sollicite une majoration de 5 %, en insistant sur l’absence de répercussion du loyer du sous-locataire au profit du bailleur.

Par la clause susvisée, la SCI a accepté la sous-location partielle des locaux, dès lors que le sous-locataire exerce une activité alimentaire et a renoncé à la possibilité d’exiger une augmentation du loyer de la location principale lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale.

Cette clause confère au preneur un avantage exorbitant du droit commun, notamment en raison de la renonciation par le bailleur à l’augmentation du loyer prévue par l’article L. 145-31 du code de

commerce, et l’expert judiciaire a estimé qu’elle entraînait une majoration de 2 % de la valeur locative, qui apparaît justifiée.

Le jugement sera ainsi confirmé sur ce point.

* clause de non-concurrence

Le bail stipule que « le locataire principal et les éventuels associés ou éventuelles sociétés, dans lesquelles le locataire principal sera associé, s’interdisent et interdisent à leurs ayants-droits et ayant-cause, même comme simple associé commanditaire, de donner à bail, de sous-louer, ou d’exercer une activité concurrente de celle du sous-locataire. Cette interdiction s’appliquera pendant toute la durée de la sous-location et de ses renouvellements, et uniquement dans un rayon de 500 mètres ».

La SCI soutient qu’il s’agit d’une clause exorbitante du droit commun, qui la prive de la possibilité d’acquérir la propriété de locaux à louer à un autre groupe alimentaire.

Cependant, cette clause ne s’applique que dans un rayon de 500 mètres, ce qui est très limité et comme l’a relevé le premier juge, il ressort du rapport d’expertise que sont implantées à proximité du local litigieux les grandes surfaces Carrefour, Leclerc, Netto et Lidl, ce qui réduit la portée de la clause de non-concurrence, dès lors qu’il existe d’ores et déjà une concurrence importante.

Dans ces circonstances, cette clause ne confère aucun avantage particulier au preneur et le premier juge a rejeté à juste titre la demande de majoration à ce titre.

* les parkings

La SCI estime que la présence de places de parking constitue une facteur de majoration qu’elle évalue à 2 %, la société Carrefour sollicitant la confirmation du jugement ayant écarté la majoration à ce titre.

La cour adopte expressément sur ce point les motifs du jugement, qui répondent aux moyens soulevés en cause d’appel, et confirme l’absence de majoration à ce titre.

2- les facteurs de minoration :

* taxe foncière :

Les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le preneur constituent un facteur de diminution de la valeur locative.

En l’espèce, le bail prévoit que le preneur est tenu au paiement de la taxe foncière.

Comme le soutient la société Carrefour, cette clause est exorbitante du droit commun dès lors que le paiement de cet impôt incombe normalement au bailleur.

Par suite, le transfert de l’impôt foncier autorise le juge à procéder à un abattement de la valeur locative, selon la méthode qui lui paraît la plus appropriée : soit se référer aux prix pratiqués dans le voisinage pour des commerces supportant la charge de la taxe foncière soit déduire le montant de la taxe foncière de la valeur locative.

En revanche, cumuler les deux méthodes revient à prendre en considération deux fois la charge de la taxe foncière, comme le soutient la SCI.

En l’espèce, l’expert judiciaire, en réponse au dire du conseil de la société Carrefour, indique que « les exemples de référence mentionnent un loyer à partir duquel le preneur supporte en supplément le paiement de la taxe foncière. Il n’y a donc pas lieu de modifier la valeur locative retenue dans le corps du rapport ».

En réalité, il ressort de ses développements que toutes les références retenues mettent la taxe foncière à la charge du preneur, à l’exception de l’une d’entre elles pour laquelle l’expert indique que la « charge de la taxe foncière [est] non communiquée ».

Il apparaît ainsi que la valeur locative brute proposée par l’expert, et retenue par la cour, prend en considération cette charge exorbitante.

Dès lors, il n’y a pas lieu de procéder à une minoration supplémentaire au titre de la taxe foncière et le jugement sera réformé sur ce point.

* les travaux d’adaptation réalisés par le preneur lors de son entrée dans les lieux

Le bail prévoit que le preneur aura à sa charge toutes les transformations et réparations nécessitées par l’exercice de son activité avec accession en fin de bail et que les locaux seront mis à sa disposition provisoire lorsqu’ils seront « hors d’eau – hors air » pour faciliter les travaux d’aménagement.

Contrairement à ce que soutient la SCI, la société Carrefour n’invoque pas en tant que tel un défaut de délivrance des locaux par le bailleur, mais affirme que ce dernier a transféré sur elle une partie de ses obligations et que ce transfert de charges constitue un facteur de minoration de la valeur locative ; par suite, aucune question de prescription ne se pose en l’espèce.

Par ailleurs, le premier juge a relevé à juste titre que la prise en charge par le locataire de I’entier aménagement des locaux constituait, au sens des dispositions de l’article R. 145-8 du code de commerce, un transfert de charges.

A cet égard, la SCI ne peut soutenir que le preneur a bénéficié d’une gratuité pendant la période des travaux dès lors que, comme elle le reconnaît elle-même, « au jour de la prise d’effet du bail, les travaux d’aménagement étaient réalisés » (conclusions, p. 39).

Toutefois, en 2011, date à laquelle la valeur locative doit être appréciée, l’accession au bailleur s’était déjà réalisée puisque le bail de 1994 était venu à expiration depuis plusieurs années.

Ainsi, à cette date, les travaux d’aménagement des locaux ne constituaient plus une charge pour le preneur, contrairement à ce que ce dernier soutient.

Il n’y a en conséquence pas lieu de prévoir une quelconque minoration de la valeur locative de ce chef et le jugement sera réformé sur ce point.

Il résulte de ce qui précède que la valeur locative nette doit être fixée comme suit :

— valeur locative brute : 139 500 euros (930 m² x 150 euros)

— majoration pour faculté de sous-location : 2 %

soit 142 290 euros, hors charges et hors taxes.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement et de fixer à la somme annuelle de 142 290 euros hors charges et hors taxes, le loyer révisé à compter du 9 juin 2011.

Il n’y a pas lieu d’ordonner expressément le remboursement des sommes versées en vertu du jugement infirmé assorti de l’exécution provisoire, l’obligation de rembourser résultant de plein droit de la réformation de ladite décision.

Il y a lieu de condamner la société Carrefour à payer les intérêts au taux légal sur la différence entre le loyer payé et la somme de 142 290 euros à compter de chaque échéance postérieure au 9 juin 2011.

La capitalisation des intérêts étant de droit lorsqu’elle est sollicitée, elle sera ordonnée.

La société Carrefour sera condamnée aux dépens, à l’exception des frais d’expertise judiciaire, qui seront supportés à part égale par les parties, qui ont toutes deux bénéficié de la mesure.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SCI.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Fixe le loyer révisé à compter du 9 juin 2011 à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 142 290 euros (cent quarante deux mille deux cent quatre-vingt-dix euros), toutes autres causes et conditions du bail demeurant inchangées ;

Dit que le loyer annuel révisé sera soumis à la clause d’échelle mobile prévue par le bail, soit une indexation annuelle basée sur l’indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l’INSEE ;

Condamne la société Carrefour proximité France à payer à la SCI Hermès les intérêts au taux légal sur la différence entre le loyer payé et la somme de 142 290 euros, à compter de chaque échéance postérieure au 9 juin 2011 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Y ajoutant,

Rejette la demande de la société Carrefour proximité France au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamne à payer à ce titre à la SCI Hermès la somme de 6 000 euros ;

Condamne la société Carrefour proximité France aux dépens, à l’exception des frais d’expertise judiciaire qui seront supportés pour moitié par chaque partie, et accorde à Maître A B, avocat, le droit de recouvrement direct par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président