AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/08541 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MCLG

X

C/

SAS HANDICALL COMMUNICATION

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 08 Novembre 2018

RG : 17/02648

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2021

APPELANTE :

Z X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Renaud BARIOZ de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS HANDICALL COMMUNICATION

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Caroline PARIS de la SCP DUVAL PARIS GIRAUD, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Alexandra JONGIS, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Septembre 2021

Présidée par Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties

dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Joëlle DOAT, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Antoine MOLINAR-MIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 03 Novembre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Z X a été embauchée à compter du 31 mars 2014 en qualité de directrice des ressources humaines – statut cadre, position 3.1, coefficient 170 – par la SAS HANDICALL COMMUNICATION, suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée du 27 mars 2014 soumis à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (IDCC 1486).

Par correspondance en date du 7 octobre 2016, la SAS HANDICALL COMMUNICATION a convoqué Z X à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 19 octobre 2016.

La SAS HANDICALL COMMUNCIATION a procédé au licenciement de Z X par correspondance du 2 novembre 2016, de sorte que la relation de travail a pris fin le 4 février 2017.

Le 6 septembre 2017, Z X a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de rappel de salaire au titre des minimas conventionnels, ainsi que d’une contestation du licenciement dont elle a ainsi fait l’objet, et d’une demande indemnitaire au titre de l’exécution déloyale et de la rupture injustifiée de son contrat de travail.

Par ordonnance du 9 novembre 2017, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Lyon a condamné la société HANDICALL COMMUNICATION à payer à Z X la somme de 5 027,01 ' bruts, congés payés inclus, à titre de rappel de salaire pour non-respect des minimas conventionnels.

Et, par jugement en date du 8 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon ' section encadrement ' a :

DIT ET JUGÉ que le rappel de salaire de 5 027,01 ' était dû ;

CONSTATÉ que le versement était effectué par la société ;

DIT ET JUGÉ que le licenciement de Z X était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

DÉBOUTÉ Z X de sa demande de dommages et intérêts ;

DÉBOUTÉ la SAS HANDICALL COMMUNICATION de sa demande de remboursement de salaire ;

DÉBOUTÉ la société HANDICALL COMMUNICATION de ses demandes reconventionnelles ;

LAISSÉ les dépens et les frais non compris dans les dépens à la charge des parties.

Z X en a relevé appel par déclaration du 10 décembre 2018.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 mars 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Z X sollicite de la cour de :

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 5 027,01 ', congés payés inclus ;

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté la société HANDICALL COMMUNICATION de sa demande reconventionnelle en restitution d’un trop perçu ;

Le réformant pour le surplus,

DIRE ET JUGER que la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse et qu’elle présente un caractère abusif ;

En conséquence,

CONDAMNER la société HANDICALL COMMUNICATION à lui payer les sommes de :

—  5 027,01 ' à titre de rappel de salaire,

—  41 000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et exécution déloyale du contrat de travail,

—  3 600 ' par application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER la société HANDICALL COMMUNICATION en tous les dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 3 juin 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS HANDICALL COMMUNICATION sollicite de la cour de :

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a constaté que le licenciement de Madame X est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

LA DÉBOUTER de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon pour le surplus ;

Statuer à nouveau,

DÉBOUTER Madame X de sa demande de rappel de salaire et ordonner le remboursement de la somme de 5 027,01 euros ;

LA CONDAMNER au remboursement de la somme de 1 906,58 euros au titre des compléments de salaire pendant l’arrêt maladie indûment perçue ;

LA CONDAMNER au remboursement de la somme de 1 094,60 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés indûment perçue ;

LA CONDAMNER au paiement de la somme de 1 113,73 euros au titre de l’indemnité compensatrice de jours de réduction du temps de travail indûment perçue ;

LA CONDAMNER au paiement de la somme de 2 000 ' au titre article 700 du CPC ;

LA CONDAMNER aux dépens.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 24 juin 2021 et l’affaire fixée pour être plaidée à l’audience du 14 septembre 2021.

SUR CE :

- Sur le rappel de salaire au titre des minimas conventionnels :

Énoncé des moyens :

Z X fait valoir, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des minimas conventionnels, qu’elle a été soumise pendant la relation de travail à une convention de forfait en jours fondée sur les dispositions de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la convention collective des bureaux d’études techniques, qui énonce notamment que « Le personnel ainsi concerné doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d’un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise ».

Et la SAS HANDICALL COMMUNICATION soutient en réponse que, si la rémunération cumulée perçue par sa salariée s’est effectivement établie à un niveau inférieur au seuil prévu par ces stipulations conventionnelles, la méconnaissance des dispositions l’article 4 de l’accord relatif à la réduction du temps de travail du 22 juin 1999 ne pouvait tout au plus donner lieu qu’à nullité de la convention de forfait conclue, sans pour autant faire naître, pour l’employeur, l’obligation d’assurer la rémunération minimale ainsi prévue.

Réponse de la cour :

Le contrat de travail conclu le 27 mars 2014 entre Z X et la SAS HANDICALL COMMUNICATION prévoit notamment (« article 5 ' Durée du travail et rémunération ») que : « En contrepartie de son travail, Madame Z X percevra un salaire fixe annuel brut de 45 000 euros auquel s’ajoutera une rémunération variable brute semestrielle d’un montant de 2 500 euros par semestre soit 5 000 euros brut annuel en fonction d’objectifs à atteindre définis semestriellement.

Compte tenu de la nature des missions à accomplir, Madame Z X dispose d’une certaine autonomie et ne peut suivre strictement un horaire prédéfini.

A ce titre Madame Z X est libre et indépendante dans l’organisation et la gestion de son temps de travail pour remplir les missions qui lui sont confiées.

Ainsi, les dispositions de l’article 3 du chapitre 2 (« Réalisation de mission ») de l’accord du 22 juin 1999 sur la réduction du temps de travail de la convention collective SYNTEC, actuellement applicable à la société HANDICALL COMMUNICATION, sont appliquées à Madame Z X (…) ».

Mais, par avenant régularisé le 1^er janvier 2015, Z X a convenu avec la SAS HANDICALL COMMUNICATION que, « Compte tenu de la large autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son emploi du temps et des variations aléatoires et imprévisibles de son activité », elle relèverait désormais, pour le calcul de son temps de travail, des modalités du forfait annuel en jours prévu par les dispositions de l’avenant du 1^er avril 2014 portant sur la durée du travail, attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

Et, par avenant n°2 au contrat de travail, régularisé le 1^er janvier 2016, Z X et la SAS HANDICALL COMMUNICATION ont porté la rémunération due à la salariée en contrepartie de son travail à hauteur « d’un salaire annuel brut de 47 000 euros auquel s’ajoutera une rémunération variable pouvant atteindre la somme de 2 500 euros brut par semestre en fonctions d’objectifs à atteindre définis semestriellement ».

Or, il ressort des dispositions de l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année, doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, cet accord collectif préalable devant déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixer les caractéristiques principales de ces conventions.

Ainsi, l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 prévoit-il (« article 4.1 ' champ d’application ») dans sa rédaction issue de l’avenant du 1^er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, que seuls « les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux », d’une part, qui disposent d’une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps, d’autre part, et qui relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d’une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou étant mandataires sociaux, enfin, pouvaient déroger aux modalités légales du décompte de la durée du travail par la conclusion avec leur employeur d’une convention individuelle de forfait annuel en jours.

Et l'« Article 4.4 – Rémunération », dans sa rédaction issue de l’avenant du 1^er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, étendu, stipule que, dans cette hypothèse : « Le personnel ainsi concerné doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d’un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise. Chaque année, l’employeur est tenu de vérifier que la rémunération annuelle versée au salarié est au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de son coefficient.

La rémunération mensuelle du salarié est lissée sur la période annuelle de référence quel que soit le nombre de jours travaillés au cours du mois, conformément aux dispositions légales et réglementaires.

L’adoption de cette modalité de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut en vigueur à la date de ce choix.

Lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise et correspondant à sa qualification conformément aux dispositions légales ».

Il apparaît ainsi, au terme des stipulations conventionnelles ainsi rappelées, que, si les salariés qui ne bénéficient pas d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de leur catégorie ne peuvent être valablement soumis à une convention de forfait en jours, les dispositions légales et conventionnelles précitées ne font pas obligation à l’employeur d’assurer à ces salariés un tel niveau de rémunération et que le salarié ne peut demander au juge, le cas échéant, qu’une indemnité destinée à réparer le préjudice subi du fait d’une rémunération inférieure, en cas de disproportion manifeste, et non un rappel de salaire

Dès lors, nonobstant la circonstance que la rémunération perçue de son employeur est restée en deçà du niveau prévu par les stipulations conventionnelles précitées pour les salariés susceptibles d’être soumis ' comme elle ' à des conventions de forfait en jour, Z X doit nécessairement être déboutée, par infirmation du jugement dont appel, de la demande de rappel de salaire qu’elle formait au titre « des minimas conventionnels ».

Pour autant, l’arrêt d’appel infirmatif constituant déjà le titre exécutoire permettant de recouvrer les sommes susceptibles d’avoir été versées en exécution des dispositions réformées de la condamnation déférée, la demande de la SAS HANDICALL COMMUNICATION tendant à ce qu’il soit ordonnée à Z X de lui rembourser la somme de 5 027,01 euros déjà versée à titre de rappel de salaire, doit être écartée.

- Sur la rupture du contrat de travail :

Énoncé des moyens :

Z X fait valoir en substance, au soutien de ses prétentions, que :

— Sa convocation à entretien préalable était irrégulière, puisqu’elle ne précisait pas qu’elle disposait de la faculté de se faire assister par une personne extérieure à l’entreprise, la société étant dépourvue de représentant du personnel ;

— son licenciement est en réalité intervenu pour motif disciplinaire dès lors que la lettre de licenciement porte mention de griefs et de reproches tenant à des agissements volontaires ; or, elle avait été absente de l’entreprise sans interruption de la fin du mois de mai 2016 jusqu’à la date de la rupture de son contrat de travail, de sorte que, les faits allégués par l’employeur étant connus de celui-ci de longue date, l’intégralité des griefs formés à son encontre étaient prescrits à la date de sa convocation à entretien préalable le 7 octobre 2016 ;

— au demeurant, les griefs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement ne sont pas établis ;

— alors qu’elle n’avait jamais fait l’objet d’une observation écrite quant à la qualité de son travail, pourtant exécuté dans des conditions difficiles compte-tenu notamment de l’importance de sa charge

de travail, elle avait été écartée par son employeur à compter du mois de mai 2016 des réunions avec les délégués du personnel, des réunions avec le comité d’entreprise ou le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et, plus généralement, de toutes les instances décisionnaires de l’entreprise ;

— le motif du licenciement reposait, en réalité, sur des considérations économiques puisqu’il apparaissait qu’elle n’avait pas été remplacée sur son poste.

Pour sa part, en réponse, la SAS HANDICALL COMMUNICATION soutient principalement que :

— le défaut de mention, dans la convocation à entretien préalable à licenciement, des dispositions concrètes relatives à l’assistance par un conseiller du salarié avait été régularisé par courrier électronique du 11 octobre 2016 à 19h21 adressé à Z X, lu par sa destinataire à 8h09 le lendemain ; et, en tout état de cause, Madame X n’avait subi aucun préjudice à raison de cette omission, au regard des fonctions de directrice des ressources humaines alors exercées par l’intéressée, et de l’absence de toute difficulté lors du déroulé de l’entretien préalable du 19 octobre 2016 ;

— le licenciement ayant été prononcé pour insuffisance professionnelle, aucune prescription des faits fautifs ne pouvait valablement être invoquée par la salariée ;

— les manquements de la salariée dans l’accomplissement de sa prestation de travail, plus particulièrement à compter de la fin du dernier trimestre 2015, avaient successivement été relevés lors des entretiens périodiques intervenus entre le 17 octobre 2014 et le 12 mai 2016.

Réponse de la cour :

Il ressort de l’article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1235-1 du même code prévoit qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Et si un doute subsiste alors, il profite au salarié.

Si l’administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur doit toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, détaillés dans la lettre de licenciement prévue par l’article L.1232-6 du code du travail et cette lettre fixe, à cet égard, les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 2 novembre 2016 à Z X par la SAS HANDICALL COMMUNICATION était ainsi motivée :

« Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 19 octobre dernier au cours duquel nous vous avons fait part des griefs que nous avons à votre encontre.

Nous vous rappelons que ces griefs sont les suivants :

Engagée à compter du 31 mars 2014, vous occupez au sein de notre société, le poste de Directrice des ressources humaines.

Force est de constater que vous n’êtes pas à la hauteur de nos attentes, comme nous vous en avons fait part à l’occasion de l’entretien professionnel d’évaluation qui s’est tenu le 14 janvier 2016 et notre entretien trimestriel daté du 12 mai 2016.

Il vous est ainsi reproché :

- Un compteur des congés payés erroné : En novembre 2015, nous avons dénoncé l’usage qui consistait à acquérir des congés payés en cas d’absence du salarié pour maladie. Depuis cette dénonciation, vous auriez dû vérifier que les compteurs des congés payés étaient bien paramétrés. Si tel avait été le cas, vous vous seriez aperçue que le compteur n’était pas correctement paramétré. Ainsi et à ce jour, les bulletins de paie de nos salariés sont incorrects, la société a provisionné 40.000 euros de congés payés indus et notre image à l’égard de nos représentants du personnel et de l’ensemble de nos collaborateurs est largement entachée.

- Une coopération défaillante au sein de l’entreprise, en particulier avec les opérations et la finance,

- Un suivi financier lacunaire, qui a eu un impact financier majeur sur 2016 (et notamment une délégation sans contrôle),

- Un retard voire une absence de réalisation des dossiers de prévoyance,

- Un retard sur les évolutions de processus de recrutement qui a conduit à de multiples intégrations avec des taux de réussite très faibles,

- Un manque d’implication dans l’amélioration des performances sur Canal+,

- Un retard dans le déploiement du plan de formation (pas de suivi),

- Un manque de suivi ainsi que des erreurs sur les payes et un manque de suivi dans l’analyse de ces erreurs,

- Des irrégularités dans la gestion des IRP soulignées par la médecine du travail : Le bilan du CHSCT n’a pas été effectué malgré une formation en 2015,

- Une revue de processus non préparée, un indicateur non synthétisé ou calculé, qui entache l’analyse,

- Un retard dans le cadre légal et contractuel : A ce titre dès janvier nous vous avons réclamé des avenants qui n’ont été disponibles qu’au mois de juin.

Dans ce contexte, vous comprendrez que la poursuite de votre contrat de travail n’est plus possible et nous avons décidé de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle ».

S’il n’est ni soutenu, ni justifié, que l’embauche de l’intéressée le 31 mars 2014 aurait donné lieu à la formalisation par l’employeur d’objectifs précis, ni à la définition d’échéances dans la conduite des projets relevant de ses attributions, il doit être relevé que le compte-rendu d’entretien trimestriel tenu le 17 octobre 2014 par Madame Y, présidente-directrice générale de la société, recense de multiples « points à améliorer », tenant à la « planification et gestion des délais » (s’agissant notamment de la « procédure paie et mesure des non-conformités »), mais également aux items « Intégration de la démarche qualité », « PCA : scenarii et plans de tests », « Arborescence RH », « Management : formalisation des entretiens périodiques » et « Délégation » et conclut : « Les projets de démarrage d’opération lyonnais ont monopolisé une partie du temps de Z pour assurer les bonnes conditions de lancement en termes de recrutement conseillers et de formation. Cet investissement combiné à celui des autres membres de l’équipe projet a permis un lancement réussi de TOTAL. Bravo ! Il est toutefois important d’organiser son temps pour assurer un service de bonne qualité à l’ensemble des sites et sur l’ensemble du périmètre RH. Après une très bonne phase d’intégration, les idées de Z et la coopération entre les fonctions pourraient être fragilisées par un délai de mise en 'uvre qui doit être amélioré significativement. Par ailleurs, une présence terrain sur les sites à date sensibles quant au plan d’amélioration des conditions de travail est vivement souhaité ».

Et l’entretien annuel d’évaluation tenu le 22 janvier 2015 porte mention :

— d’une « appréciation des compétences personnelles » détaillée en 26 items analytiques évalués par l’employeur comme « satisfaisant » pour 11 d’entre eux, et comme « axes d’amélioration » pour les 15 autres ;

— d’une évaluation analytique et littérale de huit « objectifs quantitatifs et qualitatifs », dont un seul a été considéré par l’employeur comme « Atteint » ;

— d’une « appréciation du N+1 sur la charte du management (notes de 1 à 5) » portant sur 34 items regroupés sous les quatre rubriques « L’accompagnement » (évaluée à 2,57/5 en moyenne), « La responsabilité » (évaluée à 2,57/5 en moyenne), « L’engagement » (évalué à 2,55 en moyenne) et « La performance » (évaluée à 2/5 en moyenne) ;

— d’une évaluation littérale par l’employeur (« Appréciation globale des résultats sur l’année écoulée ») rédigée dans les termes suivants : « A l’arrivée de Z, j’ai senti une vraie mobilisation et rapidement Z a compris nos enjeux et axes de travail. Malheureusement, le 2^e semestre n’a pas vu se transformer les axes de travail en atteinte d’objectifs, ce malgré les points mensuels mis en place depuis novembre et les axes de travail identifiés précédemment. La prime n’est pas libérée. Il y a un gros écart entre les objectifs visés par Handicall pour atteindre le plan Excellence 2020 et ce que produit la direction des ressources humaines à date, écart qui semble provenir à la fois d’un problème d’implication et de réactivité mais plus profondément d’un problème de compétence. L’écart ne peut perdurer sur le début d’année, aussi j’attends une réaction vive et immédiate de Z à qui je demande de formaliser et me remettre semaine du 2/2 un plan d’amélioration sur 3 mois ».

De même, le compte-rendu de l’entretien trimestriel tenu le 28 avril 2015 par Madame Y pointe de nouveau des « points à améliorer » tenant à la « Formalisation des améliorations planifiées et attendues sur l’année », l'« Absentéisme et paie » érigés au rang de priorités, la « planification et gestion des délais », la « Rigueur sur le suivi du plan d’absentéisme Bordeaux et Lyon », les « Rencontres des UT à généraliser sur Bordeaux et Lyon », et l'« Intégration de la démarche qualité ». Et ce compte-rendu décrit notamment en conclusion que : « Une amélioration perçue sur le 1^er trimestre, reste une sensibilité particulière sur les délais et la rigueur apportée sur les sites de Lyon et Bordeaux. En effet, par rapport au plan d’amélioration adressé par Z en début d’année, la grande majorité des points sont initiés, à noter un retard sur lancement projet amélioration du recrutement. (') Une meilleure anticipation et partage des sujets améliorerait l’efficacité du processus RH pour l’entreprise. Le positionnement transverse, intégrant l’expertise RH mais dépassant le périmètre RH, est nécessaire pour faire progresser l’entreprise. Par ailleurs, les aspects légaux ne sont pas suffisamment maîtrisés ».

Le compte-rendu de l’entretien trimestriel tenu le 17 juillet 2015 par Madame Y décrit une « amélioration perçue sur le premier trimestre (qui) s’est nettement confirmée sur le 2^e trimestre avec une excellente implication de Z sur nombre de sujets importants », la salariée semblant « plus à l’aise sur son périmètre », matérialisée par l’atteinte par la salariée des objectifs du dernier trimestre, mais recense pour autant la persistance de points à améliorer tenant à la rigueur dans la gestion des délais, la mise en place d’un planning des IRP, la formalisation des améliorations planifiées et attendues sur l’année, l'« avancée des projets BUDS » et des « rencontres des UT à généraliser sur Bordeaux et Lyon », et pointe «  une forte inégalité de performance du service RH sur les sites avec une sensibilité particulière à Bordeaux. Les délais ne sont pas gérés et les impacts financiers absolument pas pris en compte ».

Mais, de nouveau, le compte-rendu de l’entretien trimestriel du 27 octobre 2015 décrit « un 3^e trimestre décevant », des objectifs « partiellement atteints », une salariée en difficulté « dans les délais de traitement, ce qui nous met en position de risque sur de nombreux sujets », un « manque de rigueur et de coopération transverse » et la nécessité pour Z X de « redresser la barre sur les 2 mois à venir ».

Au final, le compte-rendu de l’entretien d’évaluation professionnelle du 14 janvier 2016 porte notamment mention :

— d’une évaluation analytique et synthétique de huit « objectifs de l’année écoulée », dont cinq sont évalués comme ayant été atteints, tandis que trois sont considérés par l’employeur comme « Non-atteints » ;

— d’une « Appréciation des compétences personnelles » analytique décomposés en 37 items

— regroupés dans les rubriques « communication – coopération », « management », « Pilotage » et « Expertise métier » - évalués comme « point fort » (1 item), « acquis » (25 items) et « axe de progrès » (11 items) ;

— d’une évaluation littérale par l’employeur (« Appréciation globale des résultats sur l’année écoulée ») rédigée dans les termes suivants : « Une année complexe du point de vue des ressources humaines avec beaucoup de mouvements dans l’équipe. Z a su gérer les situations et intégrer de nouvelles ressources avec réussite ce qui permet d’envisager plus sereinement 2016.

De belles réussites sur 2015 :

- capacité à recrutement sur la montée en charge de Bordeaux et les opérations ponctuelles de Tours et Chartres

- Avancée du projet GPEC

- Cadrage des relations sociales

- Qualité des formations

- Stabilisation de la gestion des paies, intégration DSN

- Implication dans le projet de refonte des processus

Et également des axes de progrès identifiés :

- Un absentéisme très fort qui pénalise les résultats opérationnels et financiers de l’entreprise

- Un suivi financier lacunaire

- Une satisfaction collaborateur en retrait

L’identification des meilleurs pratiques, une meilleure coopération avec le service finance et l’innovation pour viser plus d’homogénéité des pratiques vers le faut sur les sites sont les principaux axes de travail pour atteindre nos objectifs 2016. je remercie Z pour le travail réalisé sur l’année et compte sur elle pour une mobilisation collaborative sur 2016 !

Compte-tenu des résultats d’absentéisme et de Satco, la prime est symboliquement impactée à hauteur de 2 200 euros sur 2 500 sur le mois de janvier » ;

— de commentaires de la salariée partageant les constats de l’évaluatrice, tout en rappelant l’incidence du management du service « production », en dépit de ses alertes, sur l’atteinte de certains des objectifs qui lui avaient été fixés.

Enfin, l’appréciation conclusive du compte-rendu de l’entretien trimestriel tenu le 12 mai 2016 par Madame Y, décrit : « Le point positif sur le 1^er trimestre est essentiellement observé sur Tours avec une baisse de l’absentéisme et une amélioration de la qualité de vie au travail perçue. Sur les autres aspects du périmètre de Z, le 1^er trimestre n’est pas satisfaisant avec des difficultés, en particulier sur le recrutement et l’absentéisme et globalement un suivi lacunaire des mesures. Par ailleurs, les évolutions contractuelles du début d’année ne sont toujours pas en place, délégation de tours KO. Les sujets à traiter identifiés collectivement (groupe de travail, mode opératoire') ne sont pas pris en charge avec la réactivité attendue et un manque de cadrage, formalisme et mesure. Par ailleurs, l’axe de travail identifié en début d’année sur le suivi financier n’a pas du tout été travaillé. Cela est très en-deça de l’attendu avec des impacts de trésorerie conséquents. Il convient d’améliorer les délais de manière significative et si j’attache beaucoup d’importance à l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, et que j’ai accepté une organisation avec du télétravail, un poste de Direction nécessite un investissement plus important que celui réalisé à date. Je compte sur Z pour réagir.

Moyens évoqués :

- Point avec nouvelle RAF sur suivi financier RH

- Délégation comité absentéisme / Réunion DP

- Réunion service fin de semaine ».

Il peut être constaté, du reste, que l’ensemble des entretiens périodiques précités, rédigés par la présidente-directrice générale de la société, ont été co-signés sans observation par Z X, à l’exception notable du compte-rendu d’entretien trimestriel du 12 mai 2016, transmis à l’intéressée pour signature mais jamais retourné.

Et il apparaît parallèlement que, par note d’information du 24 octobre 2016, la chargée des ressources humaines a dû informer les salariés de la SAS HANDICALL COMMUNICATION de ce que, ensuite de la dénonciation par l’employeur, en juillet 2015, de l’usage consistant à prendre en compte les trois premiers mois des périodes d’absence pour maladie ordinaire pour l’acquisition de droits à congés payés, « en raison d’un dysfonctionnement de paramétrage du logiciel de paie, les compteurs de congés n’ont pas été rectifiés, de sorte qu’une régularisation sera(it) faite sur les bulletins de salaire du mois d’octobre suivant sans pour autant remettre en cause les compteurs du 01/11/2015 au 31/05/2016 ».

La SAS HANDICALL COMMUNICATION justifie, en outre, par le versement aux débats des échanges de correspondances électroniques entre les intéressés :

— du retard de sa salariée dans l’établissement ' annoncé par l’intéressé pour le 29 avril 2016 mais qui restait au moins partiellement à finaliser au 13 mai 2016 ' des avenants aux contrats de travail de « responsables de site » qui lui avaient été demandés le 15 mars précédent par le directeur des opérations et de la performance et la présidente directrice générale de la société ;

— du retard dans la mise en 'uvre du changement d’organisme gestionnaire du régime collectif de prévoyance, acté le 17 décembre 2015, compte-tenu notamment de la tardiveté des transmissions pour enregistrement des bulletins d’adhésion des salariés de l’entreprise ;

— de reproches adressés par l’employeur à Z X relatifs à l’insuffisance de rigueur et de diligence dans le suivi des versements des indemnités journalières et de prévoyance par les organismes concernés, au regard notamment des sommes avancées par l’employeur dans les versements subrogatoires effectués au profit de ses salariés, et impactant de façon significative la trésorerie de la SAS HANDICALL COMMUNICATION.

Il ressort ainsi des énonciations qui précèdent que la SAS HANDICALL COMMUNICATION a été amenée, à de multiples reprises au cours de la relation de travail, à alerter sa salariée Z X sur des insuffisances et des retards dans l’exécution de ses missions de directrice des ressources humaines, telles que recensées dans la « description du métier » de la fiche de poste – non datée – co-signée par l’employeur et la salariée, et reprise dans chacun des compte-rendus d’entretiens trimestriels et d’évaluation annuelle de cette dernière.

Il ressort en outre des énonciations qui précèdent que, contrairement à ce que soutient l’appelante, les négligences, erreurs et retards reprochés à la salariée dans les termes ci-dessus repris de la lettre de licenciement relevaient effectivement, en l’absence de mauvaise volonté délibérée de sa part, de l’insuffisance professionnelle et non de manquements fautifs.

Et les allégations de Z X selon lesquelles elle aurait eu à pâtir, dans l’exécution de sa prestation de travail, d’une surcharge de travail auquel l’employeur n’aurait jamais pris la peine de remédier, d’une part, et selon laquelle elle aurait été écartée de certaines de ses prérogatives à compter du mois de mai 2016, d’autre part, ne sont pas objectivées par les pièces qu’elle verse aux débats.

Il convient ainsi de relever que, nonobstant la formation initiale dont elle disposait et du suivi régulier dont elle a bénéficié dans l’exercice de ses fonctions de la part de son employeur, Z X s’est trouvée dans l’incapacité durable d’assurer efficacement les fonctions de directrice des ressources humaines pour lesquelles elle avait été recrutée par la SAS HANDICALL COMMUNICATION.

Il convient par conséquent, dès lors, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement de l’intéressée le 2 novembre 2016 reposait sur une cause réelle et sérieuse, et débouté Z X de la demande indemnitaire qu’elle formait au titre de la rupture de son contrat de travail.

Il ressort pour autant des dispositions de l’article . 1232-2 du code du travail que l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à entretien préalable, lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge indiquant l’objet de la convocation. L’entretien préalable ne peut avoir lieu, aux termes de ces dispositions, moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Et les articles L. 1232-4 et L. 1232-1 précisent à cet égard que la lettre de convocation doit rappeler au salarié, quelles que soient les connaissances juridiques que lui prête l’employeur à raison des fonctions exercées, qu’il peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié, préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Il apparaît pourtant, en l’espèce, que la lettre recommandée du 7 octobre 2016 portant convocation de

Z X à un entretien préalable à licenciement fixé au 19 octobre suivant, ne portait pas mention du rappel que, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, la salariée pouvait également se faire assister lors de cet entretien par un conseiller du salarié, et de l’information quant à l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers pouvait être consultée.

Et, par correspondance électronique du 11 octobre 2016 adressée sur les adresses Z.X@sfr.fr et virg.flg@free.fr à l’objet « Modification de la convocation à entretien préalable », la SAS HANDICALL COMMUNICATION a fait savoir à sa salariée que « Au cours de l’entretien préalable fixé au 19 octobre prochain à 13 heures dans nos locaux de Lyon (') vous pouvez, si vous le souhaitez, être assistée par une personne de votre choix appartenant au personnel de l’entreprise ou bien par une personne choisie sur une liste dressée par le préfet, liste que vous pourrez consulter à : la mairie du 7^e arrondissement de Lyon située 16, place A B (69007) ; la […], située […] ».

La SAS HANDICALL COMMUNICATION verse d’ailleurs aux débats un accusé de réception électronique dont il ressort que le message ainsi adressé à Z X à l’adresse Z.X@sfr.fr avait été ouvert le mercredi 12 octobre 2016.

Mais les modalités ainsi décrites de l’envoi par messagerie électronique d’informations complémentaires à celles portées dans le lettre de convocation à entretien préalable régulièrement transmise, sont toutefois insuffisantes à prévenir toute contestation quant au respect par l’employeur des dispositions légales et réglementaires ci-dessus rappelées.

Pour autant, Z X s’abstient de décrire, dans les conclusions dont elle saisit la cour, le préjudice dont elle demande réparation – au titre d’une « exécution déloyale du contrat de travail »
- de l’irrégularité ainsi mise en évidence dans sa convocation par l’employeur à l’entretien préalable à son éventuel licenciement et, a fortiori, d’en justifier.

Il convient nécessairement, dès lors, de la débouter de la demande indemnitaire qu’elle formait de ce chef, par confirmation du jugement dont appel.

- Sur la demande reconventionnelle en répétition de l’indu :

Énoncé des moyens :

L’employeur soutient que, à l’occasion des vérifications effectuées ensuite des demandes salariales formées par sa salariée devant le conseil de prud’hommes, elle s’était aperçue qu’elle avait maintenu intégralement, à tort, la rémunération due à sa salariée pendant la durée de l’arrêt pour maladie ordinaire dont elle avait dû bénéficier. Et elle s’était également rendue compte qu’elle avait également fait bénéficier sa salariée d’un cumul de droits à congés payés pendant le cours de cet arrêt de travail.

Z X fait valoir, en réponse, que la décision de la SAS HANDICALL COMMUNICATION procédait en réalité d’un usage en vigueur dans l’entreprise, et jamais dénoncé, de maintenir intégralement rémunération pendant la période d’arrêt maladie.

Réponse de la cour :

L’article 43 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils stipule qu’en cas de maladie, les cadres qui disposent d’une ancienneté supérieure à une année peuvent prétendre au versement par l’employeur, pour une durée fixée à « trois mois entiers d’appointements », d’allocations pour maladie permettant de maintenir ' après déduction des sommes perçues à titre d’indemnité de la part des organismes de sécurité sociale et de prévoyance, notamment – «  jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toute charge » le salarié malade s’il avait continué à travailler à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratification ».

Et ces dispositions prévoient que le maintien du salaire s’entend « dès le premier jour d’absence pour maladie dûment constaté par certificat médical », mais constitue « le maximum auquel (le salarié) aura droit pour toute période de 12 mois consécutifs au cours de laquelle il aura eu une ou plusieurs absences pour maladie ou accident ».

Or, l’examen des bulletins de paie délivrés au cours de la période d’emploi à Z X ' qui confirme expressément avoir perçu les sommes considérées ' permet notamment de constater que la SAS HANDICALL COMMUNICATION a versé à sa salariée un complément de rémunération sous les intitulés « Maintien de salaire » / « Garantie de salaire », à l’occasion des absences dont elle a dû bénéficier pour maladie le 28 août 2015, entre le 15 et le 18 septembre 2015, entre le 6 juin et le 29 juillet 2016 puis du 15 septembre 2016 au 4 février 2017.

Et, tandis que le maintien intégral de rémunération prévu par les stipulations conventionnelles ci-dessus rappelées était limité à une période de 90 jours cumulés au cours d’une période de 12 mois consécutifs, les sommes ainsi versées par la SAS HANDICALL COMMUNICATION ont en réalité permis à Z X de percevoir, durant 201 jours au total, une somme cumulée équivalente à celle qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé à temps plein au cours de l’intégralité des périodes ainsi énumérées.

Il ressort parallèlement des dispositions de l’article 27 de la convention collective que les périodes d’arrêt pour maladie d’origine non-professionnelle doivent être prises en compte par l’employeur pour le calcul de la durée du congé, « lorsqu’elles donnent lieu à maintien du salaire en application de la convention collective ».

L’examen de ces bulletins de paie permet en outre de constater que Z X a continué à cumuler un droit à congés payés et à jours de réduction du temps de travail (JRTT) à hauteur, respectivement de 2,08 et 0,83 jours par mois, au cours des périodes d’absence pour maladie ci-dessus énumérées, y compris au cours de la période s’étendant du 1^er novembre 2016 au 4 février 2017 durant laquelle elle n’était plus fondée à bénéficier d’un maintien de sa rémunération par application des stipulations de la convention collective.

Z X, qui soutient que le maintien intégral de rémunération pendant toute la durée des arrêts de travail des salariés pour maladie ordinaire résulterait d’un usage au sein de la SAS HANDICALL COMMUNICATION, ne verse pourtant aux débats aucune pièce susceptible d’étayer ses allégations.

Il convient par conséquent, par infirmation du jugement dont appel, de condamner Z X à reverser à son employeur les sommes indûment perçues au cours de la période s’étendant du 1^er novembre 2016 au 4 février 2017, au titre du maintien intégral de sa rémunération durant l’arrêt maladie dont elle a dû bénéficier, soit la somme cumulée de 1 906,58 ' bruts dont le montant n’est pas discuté par l’appelante.

Il ressort pour autant des termes de la correspondance du 13 juillet 2015 à l’objet « Dénonciation usage congés payés » et des termes du courriel adressé le 21 octobre 2016 par la présidente directrice générale de la société à plusieurs de ses salariés, que verse aux débats l’intimée, qu’il existait au sein de la SAS HANDICALL COMMUNICATION – jusqu’en juillet 2015 au moins – un usage permettant aux salariés « d’acquérir pleinement leurs congés payés » pendant leurs périodes d’absence pour maladie.

Or, les seules pièces précitées, qui mettent en évidence la volonté de l’employeur de remettre en

cause cet usage, sont insuffisantes à établir que la SAS HANDICALL COMMUNICATION aurait procédé de façon effective à l’information individuelle de ses salariés, à laquelle elle était pourtant tenue de procéder en pareille circonstance.

Et, dès lors qu’il n’est pas établi que la SAS HANDICALL COMMUNICATION aurait effectivement porté à la connaissance de Z X sa décision de dénoncer l’usage, dont se prévaut aujourd’hui l’appelante, permettant à ses salariés de cumuler leur droit à congés payés durant leurs périodes d’absence pour maladie ordinaire, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté l’intimée de sa demande en répétition des sommes versées à sa salariée de ce chef à la rupture de son contrat de travail.

- Sur les demandes accessoires :

Z X, qui succombe à l’instance au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, doit être condamnée à supporter les dépens.

L’équité ne commande pas, pour autant, de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement en ce qu’il a jugé que le rappel de salaire de 5 027,01' était dû, et en ce qu’il a débouté la SAS HANDICALL COMMUNICATION de la demande reconventionnelle qu’elle formait au titre de la répétition des compléments de salaire indûment versés ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

DÉBOUTE Z X de sa demande de rappel de salaire au titre des minimas conventionnels ;

CONDAMNE Z X à verser à la SAS HANDICALL COMMUNICATION la somme de mille neuf cent six euros et cinquante-huit centimes (1 906,58 ') bruts au titre des compléments de salaire qu’elle a perçus indûment au cours de la période du 1^er novembre 2016 au 4 février 2017 ;

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions pour le surplus ;

Y ajoutant,

DIT que la demande de la SAS HANDICALL COMMUNICATION tendant au remboursement des sommes susceptibles d’avoir été versées à Madame X au titre de l’exécution provisoire du jugement est sans objet ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes formées, en cause d’appel, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE Z X au paiement des dépens de l’instance d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE