N° RG 22/02505 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OHAJ

Décision du Tribunal de Commerce d’ANNECY en référé du 04 décembre 2019

RG : 2019r00060

[O]

S.A.R.L. CENTRE D’ETUDES ET DE DOCUMENTATION IMMOBILIER – C EDI

C/

S.A.R.L. DOM EXPERT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 25 Janvier 2023

APPELANTS :

1/ Monsieur [X] [O], né le 14 avril 1965 à [Localité 7] (43), de nationalité française, domicilié [Adresse 2] [Localité 3] (France)

2/ La SARL Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier, Société à responsabilité limitée au capital de 20 000 euros immatriculée au RCS de ANNECY sous le n° 850 985 995 dont le siège

social est [Adresse 1] [Localité 8] [Localité 5] (France), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentés par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e Lauriane VERNAZ-FRANCHY, avocat au barreau d’ANNECY

INTIMÉE :

La société DOM-EXPERT, société à responsabilité limitée au capital social de 9 230 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’ANNECY (74000) sous le numéro 448 538 082, dont le siège social est sis [Adresse 4] à [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur [R] [H], associé majoritaire, domiciliée ès-qualités audit siège

Représentée par M^e Bertrand DE BELVAL de la SELARL DE BELVAL, avocat au barreau de LYON, toque : 654

Ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas BECKER, avocat au barreau d’ANNECY

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 23 Novembre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Novembre 2022

Date de mise à disposition : 25 Janvier 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

M. [O] gérant et unique associé de la société Urbaterre, immatriculée le 10 octobre 2015 exerçant une activité de diagnostics immobiliers est devenu le 30 décembre 2016, associé minoritaire de la société Dom-Expert exerçant une activité d’expertise immobilière et de diagnostics immobiliers et dont le gérant était M. [H]. Un pacte d’associés était signé.

Le 2 janvier 2017, la société Urbaterre a cédé à la société Dom-Expert son fonds de commerce. Cet acte prévoyait une co-gérance de la société Dom-Expert par M. [H], associé majoritaire, et M. [O], associé minoritaire.

Le contrat prévoyait notamment un article 8 : 'obligation de non-concurrence du cédant'.

Les relations entre les deux associés se sont détériorées.

Le 10 avril 2019, l’assemblée générale des associés de la Sarl Dom-Expert a révoqué le mandat de co-gérant de M. [O].

Le 21 mai 2019, M. [O] a créé la Sarl la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier.

Soupçonnant des actes de concurrence déloyale, la société Dom-Expert a déposé, une requête auprès du président du tribunal de commerce d’Annecy aux fins d’obtenir, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la réalisation de diverses opérations de constat.

Par ordonnance rendue le 4 juillet 2019, le président du tribunal de commerce d’Annecy a fait droit à la requête.

Les opérations de constat se sont déroulées le 12 juillet 2019 au siège social de la société Centre d’études documentation immobilier.

Par actes délivrés le 30 juillet 2019, la société Dom-Expert a fait assigner la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et M. [O] devant le tribunal de commerce d’Annecy pour obtenir au principal qu’il soit ordonné sous astreinte à la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier de cesser les actes de concurrence déloyale et obtenir réparation de ses préjudices.

Par acte du 12 août 2019, M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier ont fait assigner la société Dom-Expert aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 4 juillet 2019.

Par ordonnance contradictoire rendue le 4 décembre 2019, le président du tribunal de commerce d’Annecy a :

rejeté la demande de rétractation ;

débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires ;

autorisé la société Dom-Expert à se faire remettre la totalité des documents saisis ;

par la Selarl Officialis, huissier de justice ;

réservé les dépens.

Par déclaration du 31 décembre 2019, M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier ont interjeté appel de l’entière décision.

Par arrêt du 8 septembre 2020, la cour d’appel de Chambéry a :

déclaré la société Dom-Expert recevable en son action,

infirmé l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce d’Annecy le 4 décembre 2019, mais seulement en ce qu’elle a débouté M. [X] [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier de leur demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 4 juillet 2019, et en ce qu’elle a réservé les dépens.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

ordonné la rétractation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce d’Annecy le 4 juillet 2019 sur requête déposée par la société Dom-Expert,

ordonné la restitution à M. [X] [O] et à la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier des documents et données recueillis en exécution de ladite ordonnance et de tous originaux et copies éventuelles du procès-verbal de constat établi par la Selarl Officialis le 12 juillet 2019, et de ses annexes,

dit n’y avoir lieu à prononcer une astreinte,

confirmé l’ordonnance déférée pour le surplus,

débouté M. [X] [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier de toutes leurs autres demandes en communication de pièces,

dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties,

condamné la société Dom-Expert aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Sur pourvoi de la Sarl Dom-expert, par arrêt du 16 décembe 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation a :

cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 septembre 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Chambéry ;

remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Lyon ;

condamné M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier aux dépens ;

en application de l’article 700 du Code de procédure civile, rejeté la demande formée par M. [O] et la société Centre d’études documentation immobilier et les a condamnés à payer à la société Dom-Expert la somme globale de 3 000 euros.

En sa motivation, la Cour de cassation indique, vu les articles 145 et 493 du Code de procédure civile :

que l’arrêt de la cour d’appel a retenu que la motivation par simple renvoi à la jurisprudence et aux textes applicables, ne caractérisait pas les circonstances de fait rendant nécessaire qu’il soit procédé non contradictoirement, le risque de dépérissement ou de dissimulation des éléments de preuve étant affirmé sans être démontré ;

que l’arrêt ajoute que l’utilisation de l’acronyme CE-DI par la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et du numéro Siret de la société Dom-Expert résultent d’un procès-verbal de constat d’huissier de justice du 4 juillet 2019 pour la réalisation duquel la société Dom-Expert n’avait ni besoin ni sollicité d’autorisation, s’agissant d’accéder simplement au site internet public de la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et que les mesures requises et autorisées n’avaient pas pour objet d’établir ces faits déjà prouvés, mais d’accéder à tous les fichiers clients et tous les actes commerciaux accomplis par la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et M. [O], sans qu’il soit justifié, par les éléments développés, d’y avoir accès sans respect d’une procédure contradictoire ;

que l’arrêt conclut que le détournement de clientèle, qui est simplement suggéré dans la requête, n’est étayé par aucun élément résultant des motifs de celle-ci, de sorte que la recherche sollicitée présume de tels agissements, sans en apporter le début d’une preuve, à l’exception de l’usage de l’acronyme et du numéro Siret rappelés ci-dessus ;

qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la requête était motivée en considération de la nature des faits de concurrence déloyale invoqués à l’encontre de M. [O], et notamment de l’usage de l’acronyme CEDI et du numéro Siret de la société Dom-Expert, expressément dénoncés dans la requête comme justifiant le recours à une procédure non contradictoire, seule susceptible d’assurer, dans ces circonstances, l’efficacité de la mesure et d’éviter le risque de dépérissement des preuves informatiques, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Le 4 avril 2022, le conseil de M. [O] et de la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier a saisi la présente cour.

Par conclusions d’appelants régularisées le 7 juin 2022, M. [O] et la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier sollicitent voir :

Vu les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats selon bordereau,

REFORMER l’ordonnance du 4 décembre 2019 et statuant à nouveau :

PRONONCER la recevabilité et le bien fondé des demandes et prétentions de M. [O] et la Sarl ;

CONSTATER le défaut d’intérêt à agir de la Sarl Dom-Expert dans le cadre de la présente procédure ;

CONSTATER le défaut de qualité pour agir de la Sarl Dom-Expert sur le fondement du pacte d’associé ;

ORDONNER la mise hors de cause de la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier ;

PRONONCER la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 4 juillet 2019 ;

ORDONNER l’annulation de la mesure exécutée sur le fondement de l’ordonnance ;

CONDAMNER la Sarl Dom-Expert à verser la somme de 50 000 euros à chacun de M. [O] et de la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier pour abus du droit d’ester ;

CONDAMNER la Sarl Dom-Expert à verser la somme de 50 000 euros à chacun de M. [O] et de la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier pour préjudice moral et perte d’une chance.

Reconventionnellement,

ORDONNER la communication à M. [O], dans les 5 jours du prononcé de la décision à intervenir du rapport d’investigation de l’agence ARIA, détective privé, mandaté par la Sarl Dom-Expert ;

ASSORTIR cette injonction d’une astreinte de 500 euros par jour de retard et par document passé ce délai ;

ORDONNER la communication des qualifications et des certificats de la Sarl Dom-Expert ou de M. [H] ou d’un de ses salariés relatifs à des diagnostics en infiltrométrie à M. [O] et ce, à compter de la signification de l’assignation et sous astreinte de 500 euros par jour de retard et par document.

En tout état de cause,

CONDAMNER la Sarl Dom Expert à verser à M. [O] et à la Sarl Centre d’Etudes et de Documentation Immobilier la somme de 10 000 euros à chacun au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la Sarl Dom-Expert aux entiers dépens de la procédure.

À l’appui de leurs prétentions, les appelants invoquent notamment :

Le défaut d’intérêt à agir de la Sarl Dom-Expert ;

La violation des conditions de l’article 145 du Code de procédure civile, l’absence de motif légitime :

la clause contenue à l’acte de cession de fonds de commerce n’engageait que la société Urbaterre, la clause contenue au pacte d’associés était inopposable à M. [O], la clause de non-concurrence n’avait ni contrepartie financière, ni limitation dans le temps de protection d’un intérêt légitime et de proportionnalité entre l’interdiction posée et l’intérêt protégé de la clause de non-concurrence. Il n’existait aucune obligation de non-concurrence opposable ni à M. [O] ni à la Sarl Dom-Expert, laquelle n’avait pas qualité pour agir sur le fondement du pacte d’associés ;

les violations alléguées n’étaient pas établies : absence de confusion concernant le vocable 'CEDI', absence d’utilisation déloyale du vocable 'CEDI', absence de confusion concernant les logos. Sur la titularité du nom de domaine, la société Dom-Expert ne démontre pas en être propriétaire, ne rapportait pas la preuve de sa qualité de réservataire d’un nom de domaine incluant le vocable 'CEDI’ au Centre d’Etudes Documentation Immobilier. Il n’y avait ni détournement du site de la Sarl Dom-Expert, ni utilisation déloyale du numéro Siret, ni utilisation du numéro Siret sur le site de CE-DI, ni présentation de la nouvelle société de M. [O] aux clients de Dom-Expert ;

la mesure était disproportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence : absence de limitation quant à l’objet de la mesure : multiplicité des occurrences, personnes visées, absence de limitation de la mesure dans le temps ;

M. [O], toujours associé, devait pouvoir accéder à tout contrat ou documents intéressant le fonctionnement de la société.

Par conclusions d’intimé régularisées le 1er août 2022, la Sarl Dom-Expert sollicite :

Vu l’article 145 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance du 4 juillet 2019 rendue par le Président du Tribunal de commerce d’ANNECY ;

Vu l’ordonnance du 4 décembre 2019 rendue par le Juge des référés du Tribunal de commerce d’ANNECY ;

Vu les solutions jurisprudentielles ;

DEBOUTER M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier de l’intégralité de leurs demandes ;

CONFIRMER l’ordonnance rendue par le Juge des référés du Tribunal de commerce d’Annecy le 4 décembre 2019 en toutes ses dispositions ;

CONFIRMER l’ordonnance sur requête rendue le 4 juillet 2019 par le Président du Tribunal de commerce d’Annecy ;

CONDAMNER in solidum M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier à remettre à la société Dom-Expert l’intégralité des éléments saisis par les Huissiers de Justice le 12 juillet 2019 sous astreinte de 500 euros par jours de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

CONDAMNER in solidum M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier à verser à la société Dom-Expert la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER solidairement M. [O] et la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’intimée invoqué notamment :

Un intérêt à agir,

Un intérêt légitime de recourir à une procédure non contradictoire,

L’absence de mesure générale d’investigation : limitation au seul nom de clients appartenant à la société Dom-Expert et liste d’occurrence commune, absence de violation du secret professionnel, présentation tronquée des faits par les appelants : sur la nécessité d’une clause de non-concurrence, sur le rapport réalisé par les appelants, sur la présentation par M. [O] de sa nouvelle société aux clients de la société Dom-Expert, sur le détournement du site Internet, sur le nom de domaine 'cabinet-diagnostics-immobiliers', sur l’utilisation du sigle 'CEDI', sur l’utilisation du logo de la société cabinet expertise diagnostics immobilier.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile il sera fait référence à leurs écritures déposées et débattues par observations à l’audience du 23 novembre 2022 à 9 heures.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 25 janvier 2023.

MOTIFS

Au préalable il sera relevé que si la société appelante est nommée en ses conclusions Sarl centre d’Etudes et de Documentation Immobilier, selon l’extrait K.Bis produit, elle se nomme Centre d’Etudes Documentation Immobilier, nom par ailleurs retenu dans les décisions précemment rendues et qui sera celui par lequel la cour désignera cette partie.

Sur l’intérêt et la qualité à agir de la Sarl Dom-Expert :

Aux termes de l’article 31 du Code de procédure civile, l’action est ouverte à ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Les appelants fondent le défaut d’intérêt à agir sur la contestation d’une atteinte à l’utilisation du sigle CEDI : cabinet d’expertise diagnostics immobilier, ainsi qu’Urbaterre et Inalpes, en soutenant qu’au jour de la requête, la requérante n’utilisait plus que le nom Dom-Expert.

La cour constate que la requête de la Sarl Dom-Expert a visé l’existence d’une concurrence déloyale et que l’utilisation de l’acronyme CEDI n’est qu’un motif parmi d’autres. Elle démontre en tout état de cause un intérêt à agir.

Le dispositif des conclusions des appelants invoque également un défaut de qualité à agir. M. [O] et la Sarl Centre d’études et de documentation immobilier n’en font état dans leurs conclusions que pour indiquer au sein des développements relatifs à l’absence de motif légitime un défaut de qualité pour engager une procédure sur la base de l’engagement de non-concurrence contenu dans le pacte d’associés du 30 décembre 2007 signé en présence de la Sarl Dom-Expert.

La cour relève que la requête a fait état non seulement de la violation d’engagements contractuels mais également d’une concurrence déloyale.

La requérante, a par ses pièces démontré de son existence et de l’exercice d’une activité dans le diagnostic immobilier tout comme la société créée par M. [O].

Sur la mise hors de cause de la Sarl centre d’études documentation immobilier

Les appelantes sollicitent la mise hors de cause de la Sarl Centre d’Etudes Documentation Immobilier en motivant qu’elle a été attraite à la cause alors qu’en aucun cas visée par l’acte de cession ou d’associés sur lesquels la partie adverse fonde ses demandes.

Ce moyen est sans effet dans la mesure où la Sarl Centre d’Etudes Documentation Immobilier est visée au titre de la concurrence déloyale dans la requête du 2 juillet 2019 .

La cour rejette en l’état sa demande de mise hors de cause qui n’est pas fondé

Sur les mérites de la requête aux fins de mesure d’instruction in futurum et de l’ordonnance sur requête :

Selon l’article 145 du Code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».

Selon l’article 875 du même code « le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête toute mesure urgente lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement ».

L’article 493 dispose que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

Selon l’article 494 la requête et l’ordonnance doivent être motivées.

En application de l’article 496 alinéa 2 du même code, « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

La demande en rétractation n’introduit pas une instance nouvelle. Elle transforme simplement une même procédure de gracieuse en contentieuse et contradictoire.

Il est nécessaire pour le requérant d’effectuer une double démonstration : celle de l’existence d’un motif légitime et celle de l’existence de circonstances spéciales ou à défaut d’un contexte particulier pour justifier une dérogation au principe fondamental du contradictoire. Le seul fait que les documents recherchés soient sur des supports volatiles et destructibles et qu’il s’agit d’une suspicion de concurrence déloyale est insuffisant à caractériser ces circonstances de manière précise.

La seule affirmation générale d’un risque d’annulation ou d’une dissimulation de preuve n’est pas suffisant. Les formules « passe partout » sont bannies. Il est nécessaire d’exposer le motif légitime et les circonstances ou le contexte particulier pour déroger au contradictoire. Le juge doit faire une appréciation in concreto. Il doit vérifier les mérites de la requête et de l’ordonnance au jour où il statue et si la mesure prononcée est toujours justifiée au jour où il statue. En conséquence, les éventuelles difficultés d’exécution intervenues postérieurement à la requête ne peuvent a posteriori venir justifier le non-contradictoire. Enfin, lorsqu’il reçoit copie au moment de l’exécution de la mesure, l’intéressé doit pouvoir prendre connaissance des raisons pour lesquelles cette mesure a été autorisée et les raisons pour lesquelles il n’a pas été appelé.

Faute de motivation contenue dans la requête et de l’ordonnance qui renvoie à la requête et à défaut de notification de la requête et de l’ordonnance à la personne qui subit la mesure au moment de son exécution, l’ordonnance sur requête doit être rétractée et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre ordonnée. Il n’appartient pas au juge saisi de la demande de rétractation de suppléer la carence de la motivation de l’ordonnance sur requête et de la requête.

Les faits postérieurs à la requête ne peuvent régulariser la requête et l’ordonnance a posteriori s’agissant des conditions de recevabilité qui doivent exister au jour de la requête. Ainsi, il ne peut être tenu compte notamment des comportements des personnes subissant la mesure d’instruction pour établir leur réticence et prouver la nécessité de déroger au contradictoire, cet élément devant être établi dès la requête.

Une ordonnance rétractée est censée n’avoir jamais existé et ne doit laisser aucun effet. Le juge dans ce cas doit constater la nullité des actes accomplis sur le fondement de l’ordonnance rétractée.

— Sur le motif légitime :

En l’espèce, la requête de la Sarl Dom-Expert a sur 5 pages explicité de manière suffisamment précise ses soupçons rendant vraisemblables les actes de concurrence déloyale ayant engendré selon elle une perte de chiffre d’affaires, une perte de clients et une désorganisation qu’elle impute à M. [O] et à la Sarl Centre Etudes Documentation Immobilier.

La cour rappelle que la contestation par les appelants de la validité de la clause de non-concurrence figurant à l’acte de cession n’exclut pas la possibilité pour la société Dom-Expert d’invoquer la recherche de preuves pour agir devant le juge du fond en invoquant un préjudice causé par une concurrence déloyale.

Il n’appartient pas au juge des requêtes saisi aux fins de rétractation de se prononcer sur l’application à l’espèce des dispositions de l’article L 711-4 du Code de la propriété intellectuelle non invoqués à l’appui de la requête.

Si la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et M. [O] soutiennent que la société Dom-Expert n’utilisait pas l’acronyme CEDI et ne dispose d’aucun droit, l’extrait K bis au 20 décembre 2018 produit à l’appui de la requête mentionne comme enseigne 'Dom-Expert/Urbaterre/Cabinet Expertise Diagnostics Immobiliers (CEDI)'.

La requérante a par ailleurs invoqué et démontré de la création d’une nouvelle société dans le même secteur d’activité dénommée selon l’avis de constitution publié,'Centre Etudes Documentation Immobilie)- CEDI(sigle)'.

Elle a aussi fait valoir la modification sur le site Internet de la société Dom-Expert du lien informatique www.cabinet-diagnostics-immobiliers.com redirigeant le visiteur sur le site de la société Centre d’Etudes Documentations Immobilier.

Elle invoque le même fait concernant le site Internet WWW.Groupe-Inalpe.com qui mettait en avant trois liens permettant de se rendre sur les sites des enseignes Dom-Expert, Urbaterre et Cabinet expertise diagnostics immobiliers et invoque le parasitisme des éléments visuels de ses sites.

La requérante soutient également l’existence des actes déloyaux ayant pour effet de tromper, de créer la confusion au sein de sa clientèle en appuyant ses dires par la copie d’un rapport d’une mission réalisée le 30 avril 2019 pour M. Mme [K] au nom de CEDI, [Adresse 1] à [Localité 8], soit en l’espèce la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier qui ne sera pourtant créée que le 9 mai 2019, rapport comportant le numéro de Siret de Dom-Expert (sur l’attestation de surface véritable) et le nom de sa compagnie d’assurances.

Elle fait valoir la présentation par M. [O] de sa nouvelle entreprise en contactant des clients de Dom-Expert. Sont ainsi versés notamment des échanges de courriels entre M. [Z] et M. [O] celui utilisant une adresse courriel personnelle ainsi que celle de [Courriel 6] que la requérante dit être une ancienne adresse.

S’y ajoute, l’achat selon la société Dom-Expert de noms de domaine par M.[O] qui détenait les codes sur sa boîte mail personnelle, le séquestre de rapports réalisés et produit en ce sens deux courriels du client Sgialpes en mai et juin 2019 en ajoutant que M. [O] lui avait restitué un ordinateur vide.

Il a ainsi été apporté par la société Dom-Expert des indices suffisamment graves et concordants pouvant donner quelque crédit à l’allégation d’agissements de concurrence déloyale. L’existence d’un motif légitime est établie.

Par ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, la nécessité de déroger au principe du contradictoire a été suffisamment établie de manière concrète et adaptée au cas d’espèce puisque le contexte qui a été décrit permet de donner également quelque crédit à l’allégation selon laquelle M. [O] et la Sarl Dom-Expert recourent à la dissimulation.

Notamment, le recours à une adresse courriel personnelle, et la modification du site internet de la requérante à son insu le corroborent. La requérante ne s’est pas contentée d’ indiquer de manière générale le risque de disparition d’élément de preuve comme des fichiers informatiques ou encore des e-mails.

L’ordonnance autorisant la mesure de constat et de saisie ainsi que la requête à laquelle l’ordonnance renvoie en adoptant tacitement les motifs répondent aux conditions exigées par les articles 145, 493 à 495 et 875 du Code de procédure civile. La cour confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation sur ces deux moyens.

— Sur le caractère disproportionné de la mesure d’instruction :

La mesure doit être proportionnée au but recherché et ne pas être une mesure d’investigation générale. La proportionnalité s’apprécie à la lumière de la nécessité d’établir la preuve. Par principe, le secret des affaires s’il doit être particulièrement protégé n’est pas de nature à empêcher les mesures d’instruction limitées dans le temps et circonscrites à la seule recherche des éléments destinés à établir les preuve des allégations de concurrence déloyale. Ces mesures ne doivent en aucun cas donner accès de manière déraisonnable à des pans entiers de l’activité des sociétés saisies sans rapport avec les faits allégués.

Selon l’article 497 du Code de procédure civile, le juge saisi d’une demande de rétractation peut soit rétracter l’ordonnance soit la modifier.

En l’espèce, la société requérante a sollicité et obtenu selon ordonnance, que l’huissier ait pour mission notamment :

De rechercher, se faire communiquer ou donner accès à, décrire ou reproduire, sur tout support et par tous procédés (et notamment photocopie, photographies, copie informatique, etc) tous éléments (documents, écriture, pièces comptables, contrat, ordre de mission, devis, bon de commande, courriers, courriers électronique, fichiers numériques ou informatiques, etc.) en rapport avec les faits litigieux et relatifs aux actions entreprises par la société Centre d’Etudes Documentation Immobilier et par M. [X] [O] auprès de la clientèle de la société Dom-Expert,

(…) De comparer les listes de clients et prospect obtenues des suites des investigations réalisées avec celles transmises par la société Dom-Expert avant les opérations,

De dresser la liste des occurrences communes entre ces différentes listes.

L’huissier était par ailleurs autorisé 'à ouvrir au faire ouvrir toutes pièces ou meubles fermant dans lesquelles pourraient être placés les éléments susvisés en lien avec le litige ;(…) À se faire remettre au besoin, si des informations utiles étaient conservées sur un support numérique ou informatique, une version papier ainsi qu’une copie sur support numérique ou informatique'.

La mission prévoyait également la recherche à l’aide de 10 mots-clés relatifs à la société Dom-Expert, la recherche à l’aide de mots-clé relatifs à la clientèle des sociétés Dom-Expert, Urbaterre, et cabinet expertise diagnostics immobiliers, les mots clés étant les noms de plus de 2000 noms de clients.

Les recherches n’étaient pas circonscrites dans le temps.

La société requérante n’a pas établi en sa requête que chaque mesure réclamée et d’ailleurs ordonnée était adaptée et proportionnée à l’objectif recherché.

De par son étendue non circonscrite, la mesure sollicitée et ordonnée porte une atteinte au secret des affaires qui n’est pas limitée aux nécessités de la recherche des preuves et n’est pas proportionnée au regard du but poursuivi. La mesure s’analyse en une véritable mesure d’investigation générale.

L’importance de la disproportion ne permet pas au juge d’envisager la modification de l’ordonnance.

La cour infirmera donc la décision attaquée qui a rejeté la demande de rétractation sans évoquer le caractère disproportionné de la mesure et a autorisé la société Dom-Expert à se faire remettre la totalité des documents saisis par la Selarl Officialis, huissiers de justice.

En conséquence, statuant à nouveau, la cour rétracte l’ordonnance sur requête en date du 4 juillet 2019 ayant autorisé la mesure d’instruction.

Il résulte de la rétractation de l’ordonnance susvisée que la mesure executée le 12 juillet 2019 est dépourvue de fondement juridique. Par voie de conséquence, la cour Prononce la nullité de l’ensemble de la mesure executée.

Selon attestation de Maître [J], huissier de justice, en date du 13 septembre 2019, les résultats des analyses informatiques ayant suivi les opérations de constat du 12 juillet 2019 étaient sous séquestre dans l’attente de la décision du tribunal concernant la demande de rétractation de l’ordonnance.

La Sarl Dom-Expert indique en ses conclusions qu’à la suite de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Chambéry, l’ensemble des éléments saisis par les huissiers de justice ont été remis à M. [O] et à la Sarl Centre Etudes Documentation Immobilier.

En conséquence, si les saisies réalisées par l’huissier de justice au cours des opérations d’investigation autorisées par l’ordonnance sur requête doivent être annulées, la restitution et les destructions sont sans objet puisque la société saisie s’est vue remettre les éléments obtenus lors des opérations de constat du 12 juillet 2019.

En revance, toute copie des pièces éventuellement saisies par l’huissier instrumentaire doit être détruite de même que le rapport ou le procès-verbal de saisie établie à l’occasion de la saisie litigieuse.

Il est également interdit à la société Dom-Expert de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes copies de pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée.

— Sur les demandes reconventionnelles :

M. [I] et la Sarl Centre Etudes Documentation Immobilier sollicitent sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la production d’un rapport d’investigation de l’agence Aria, détective privé, mandatée par la Sarl Dom-Expert ainsi que l’ensemble des courriels qu’il (sic) a adressé aux clients de la Sarl Dom-Expert et sa facture.

Les appelants font valoir que M. [O] est toujours associé de la Sarl Dom-Expert et doit pouvoir accéder à tout contrat ou documents intéressant le fonctionnement de la société, qu’en sa qualité de partie à la procédure, il serait bien fondé à voir verser aux débats un document qui le concerne. Il évoque également l’obtention par la Sarl Dom-Expert de factures établies par la Sarl Centre Etudes Documentation Immobilier pour des marchés auxquels la société Dom-Expert est étrangère.

La société Dom-Expert a répondu qu’ayant sollicité du comptable de son client 'O des Aravis', les factures dont elle s’était acquittée, le comptable du client avait confondu les sociétés Cabinet expertise diagnostics immobiliers et Centre Etudes Documentation Immobilier, lui communiquant ainsi une facture établie par son adversaire. Elle ajoute non démontrée la divulgation par elle-même d’ informations portant le discrédit sur les appelants.

La cour rappelle que la saisine du juge aux fins de rétractation ne vise qu’à rétablir le contradictoire et ne crée pas une nouvelle instance. Il ne s’agit pas d’une action en référé ordinaire. Aucune autre demande que la rétractation la modification de la requête ne peut être formulé.

Il n’y a pas lieu en la présente procédure d’ordonner par la production par la société Dom-Expert d’un rapport d’expertise privée dont elle n’a pas fait état dans sa requête ou mentionné dans la liste des pièces à l’appui de celle-ci.

Le dispositif des conclusions des appelants sollicite également la communication des qualifications et des certificats de la Sarl Dom-Expert ou de M. [H] ou d’un de ses salariés relatifs à des diagnostics en infiltration et ce sous astreinte. Cette demande n’est d’une part aucunement explicitée et d’autre part pour les mêmes motifs, à savoir le seul rétablissement du contradictoire par l’instance en rétractation de la requête, ne peut aboutir.

Sur les demandes reconventionnelles, la cour confirmera la décision attaquée sauf à préciser que ses demandes sont irrecevables et non pas non fondées.

— Sur la demande de dommages intérêts pour préjudice moral et abus de droit d’ester en justice :

Les appelantes invoquent une véritable intention de nuire, volonté de se procurer la liste de ses clients et prospects outre l’obtention d’éléments strictement privés sur son ancien gérant et associé et la mise en cause injustifiée de la société Centre Etudes Documentation Immobilière.

Pour autant, si la cour a rétracté l’ordonnance du fait de la disproportion du constat sollicité, elle a reconnu l’existence d’un motif légitime et de la nécessité de déroger au contradictoire.

Aucun préjudice moral à la suite du procès-verbal de constat et abus de droit d’ester en justice ne sont démontrés. La cour rejette cette demande présentée à hauteur d’appel.

— Sur les mesures accessoires :

L’article 700 du Code de procédure civile prévoit que le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut même d’office pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.

Le premier juge a réservé les dépens et n’a donc pas vidé sa saisine. Cette disposition doit être infirmée. Succombant au principal, la Sarl Dom-Expert supportera les dépens de première instance et d’appel.

La cour infirmera également le rejet de l’application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’équité commande de condamner la Sarl Dom-Expert à payer à M. [O] et à la Sarl Centre Etudes Documentation Immobilier une somme globale de 3 000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la première instance et de la procédure d’appel.

La demande d’application des mêmes dispositions au profit de la Sarl-Dom-Expert ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant après cassation,

Infirme l’ordonnance rendue le 4 décembre 2019 par le président du tribunal de commerce d’Annecy,

Statuant à nouveau,

Rétracte l’ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce d’Annecy en date du 4 juillet 2019,

Prononce la nullité des mesures de constat ordonnées et exécutées le 12 juillet 2019 sur le fondement de cette ordonnance,

Constate que les éléments saisis ont été mis à la disposition de M. [O] et de la Sarl Centre d’Etudes Documentation Immobilier,

Ordonne au commissaire de justice ( huissier de justice ) instrumentaire, après décision judiciaire irrévocable concernant le présent litige, de détruire, en quelques mains qu’elles se trouvent, les copies de document papiers ou électroniques qu’il pourrait avoir conservé ainsi que des procès-verbaux dressés en exécution de sa mission,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de communication de pièces sous astreinte de M.[O] et de la SARL Centre Etudes Documentation Immobilier saufs à préciser que ses demandes sont irrecevables et non infondées.

Condamne la Sarl Dom-Expert aux dépens de première instance et d’appel.

Condamne la Sarl Dom-Expert à payer à M. [O] et Sarl Centre d’Etudes Documentation Immobilier une somme globale de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toute autre demande des parties.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT