N° RG 21/08748 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N7OH

Décisions:

— du Tribunal de Grande Instance de Grenoble en date du 26 mai 2016

(6ème chambre civile)

RG 10/5532

— de la Cour d’appel de Grenoble en date du 12 septembre 2019

( chambre commerciale)

RG 16/2822

— de la Cour de Cassation du 04 novembre 2021

Pourvoi n° H 19-25.451

Arrêt n° 744 F-D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile A

ARRET DU 12 juin 2025

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

S.A.S.U. [19] SUD RHONE ALPES venant aux droits de la société [18]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représentée par M^e Olivier VOLPE, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 2234

Et ayant pour avocat plaidant la SELARL CDMF-AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMES :

M. [M] [C]

né le [Date naissance 3] 1967 à [Localité 17] (LOIRE)

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, avocat postulant,toque : 1547

Et ayant pour avocat plaidant M^e Arnaud PERICARD de la SELARL ARMA, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

S.A.S. [11] & [C]

[Adresse 2]

[Adresse 20]

[Localité 6]

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, avocat postulant,toque : 1547

Et ayant pour avocat plaidant M^e Arnaud PERICARD de la SELARL ARMA, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

S.A.R.L. CABINET [M] [C]

[Adresse 2]

[Adresse 20]

[Localité 6]

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, avocat postulant,toque : 1547

Et ayant pour avocat plaidant M^e Arnaud PERICARD de la SELARL ARMA, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

S.A.R.L. [12]

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant,toque : 1102

Et ayant pour avocat plaidant M^e Laurence LIGAS-RAYMOND, avocat au barreau de GRENOBLE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Juin 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Juin 2023

Date de mise à disposition : 16 novembre 2023 prorogée au 29 février 2024, puis 04 juillet 2024, 31 octobre 2024, 19 décembre 2024, 20 février 2025, 17 avril 2025, 15 mai 2025, 28 mai 2025 et 12 juin 2025 les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Anne WYON, président

— Julien SEITZ, conseiller

— Thierry GAUTHIER, conseiller

assistés pendant les débats de Julien MIGNOT, greffier

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société [18], aux droits de laquelle vient la société [19] Sud Rhône-Alpes a acquis la totalité des actions composant le capital des sociétés [9] [X] et [14], suivant acte du 30 janvier 2008.

Ces sociétés avaient pour objet les activités d’agent immobilier, de transaction immobilière et de gestion immobilière.

Les comptes annuels de ces sociétés au titre des exercices 2006 et 2007 ont été révisés et présentés par le cabinet d’expertise comptable de l’Isère (la société [12]), puis approuvés par l’assemblée générale annuelle des associés. La société [9] [X] clôturait ses exercices au 30 juin et la société [14] au 30 septembre de chaque année.

Préalablement à la cession, les associés des sociétés [9] [X] et [14] qui étaient des sociétés à responsabilité limitée, avaient décidé de les transformer en société par actions simplifiées. M. [C], désigné commissaire à la transformation, a déposé deux rapports, un pour chacune des sociétés concernées, le 26 décembre 2007.

Invoquant des anomalies comptables découvertes en 2008, la société [18] a, le 23 novembre 2010, fait assigner la société [11] et [C], la société Cabinet [M] [C] et la société [12]. Elle a ensuite fait assigner M. [C], commissaire aux comptes, aux mêmes fins le 2 mars 2012, sollicitant le paiement d’une somme de 846.128 euros.

La société [18] a également poursuivi les consorts [X] dans le cadre d’une action en garantie de passif. Par jugement du 30 mars 2012, le tribunal de commerce de Grenoble a condamné les vendeurs à payer à la société [18] la somme de 100'000 euros, et suivant arrêt du 19 juillet 2018, la cour d’appel a homologué l’accord des parties, aux termes duquel une somme supplémentaire de 45.000 euros a été versée à la société [19] par les consorts [X].

Par jugement du 26 mai 2016, le tribunal de grande instance de Grenoble a :

— déclaré irrecevable l’action de la société [18] à l’encontre de la SARL [11] et [C] et de la SARL Cabinet [M] [C] ;

— déclaré prescrite l’action de la société [18] à l’égard de M. [M] [C],

— rejeté toutes les demandes de la société [18] à l’encontre de la SARL [12],

— condamné la société [18] à verser au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2000 euros à la SARL [12], et de 1000 euros chacun à M. [M] [C], à la SARL [11] et [C] et à la SARL Cabinet [M] [C],

— condamné la société [18] aux dépens.

Par arrêt du 12 septembre 2019, la cour d’appel de Grenoble a confirmé le jugement en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a condamné la société [18] à payer la somme complémentaire de 1000 euros à la société [12] et celle de 1000 euros indivisément à M. [C], à la société [11] et [C], et à la société Cabinet [M] [C] en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens d’appel.

Sur pourvoi de la société [19] Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la société [18], la Cour de cassation, par arrêt du 4 novembre 2021, a :

— cassé et annulé, sauf en ce qu’il déclare irrecevable l’action de la société [18] contre les sociétés [11] et [C], et Cabinet [M] [C], l’arrêt rendu le 12 septembre 2019 entre les parties par la cour d’appel de Grenoble,

— dit n’y avoir lieu de mettre hors de cause M. [C] et les sociétés [11] et [C] et Cabinet [M] [C] et la société d’expertise [10],

— désigné la cour d’appel de Lyon en qualité de cour de renvoi,

— condamné M. [C] et les sociétés [11] et [C] et Cabinet [M] [C] et la société d’expertise [10] aux dépens.

La Cour de cassation a statué dans les termes suivants :

Au visa des articles L822-18 et L225-254 du code de commerce :

9. Pour déclarer prescrite l’action de la société [18] contre M. [C], l’arrêt retient que c’est en sa qualité de commissaire aux comptes que ce dernier a été désigné commissaire à la transformation pour remplir les missions obligatoires de contrôle prévues par les articles L223- 43 et L 224-3 du code de commerce. Il retient encore que le régime dérogatoire de la prescription triennale devant s’appliquer à l’action en responsabilité engagée contre des commissaires aux comptes à l’occasion de toute mission légale de contrôle et la société [18] se fondant sur le caractère erroné des éléments chiffrés figurant dans les rapports établis par M. [C], l’action de celle-ci devait être introduite dans le délai de 3 ans à compter du fait dommageable que constitue le dépôt des rapports le 26 septembre 2007, sans que la société [18] puisse prétendre à un report du point de départ de la prescription en l’absence de dissimulation démontrée du fait dommageable.

10. En statuant ainsi, alors qu’en application de l’article L224-3 du code de commerce, M. [C] avait été désigné commissaire à la transformation non pas en sa qualité de commissaire aux comptes des sociétés [9] [X] et [14], qui en était dépourvue, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Au visa de l’article 1382 devenu 1240 du code civil :

14. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

15. Pour rejeter les demandes de la société [18] contre la société [12], l’arrêt retient que si son préjudice résultait de la majoration du prix de cession fixé sur une valorisation erronée des sociétés dès lors qu’elle avait été calculée sur les chiffres d’affaires de chacune d’elles, il résultait du protocole d’acquisition du 30 janvier 2008 que la valorisation des sociétés du groupe [X] avait été déterminée sur les chiffres d’affaires réalisés au titre de l’exercice clos en 2006 et non celui clos en juin et septembre 2007, dont seuls les comptes étaient critiqués et avaient été examinés par l’expert judiciaire.

16. En statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que l’expert avait constaté, dans les comptes annuels de la société arrêtés au 30 juin 2007, que des commissions sur vente avaient été comptabilisées avant la date d’arrêté des comptes dès la signature des compromis, cependant que conformément aux normes professionnelles, elles auraient dû l’être après la levée des conditions suspensives et que ces compromis avaient été annulés postérieurement, et retenu qu’il résultait des constatations de cet expert que la société [12] avait manqué à ses obligations et commis une faute en établissant et certifiant des comptes de résultat dont elle connaissait les irrégularités, ces régularisations comptables pouvant avoir affecté le patrimoine de la société [18] en ce qu’elles amoindrissaient la valeur des sociétés concernées et donc de leurs parts sociales, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que la régularisation proposée par l’expert judiciaire au titre de l’exercice 2007 traduisait une surélévation du chiffre d’affaires de l’exercice 2006 sur la base duquel le prix de vente avait été fixé, a violé le texte susvisé.

17. En application de l’article 625 du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de mettre hors de cause M. [C] et les sociétés [11] et [C], et Cabinet [M] [C] d’une part et la société [12] d’autre part, dont la présence est nécessaire devant la cour d’appel de renvoi.

La société [19] Sud Rhône-Alpes a saisi la cour de renvoi par déclaration de saisine du 9 décembre 2021.

Par conclusions déposées au greffe le 3 mai 2023, la société [19] Sud Rhône-Alpes demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, de :

— dire et juger que l’action à l’encontre du commissaire à la transformation se prescrit par cinq ans et non trois ans,

— dire et juger recevable l’action engagée par la société [18],

— dire et juger qu’en établissant un bilan erroné tant sur le chiffre d’affaires que sur les charges, la société [12] a commis une faute engageant sa responsabilité,

— dire et juger qu’en certifiant de la continuité de l’exploitation, en reposant sa démonstration sur des éléments de comptabilité erronée, le commissaire à la transformation a commis une faute engageant également sa propre responsabilité,

— condamner in solidum M. [M] [C] et la SARL [12] à lui payer la somme de 481.178 euros outre intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2009,

— condamner les mêmes, in solidum, à lui payer la somme de 15'000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum M. [M] [C] et la SARL [12] aux dépens.

Par conclusions déposées au greffe le 3 mai 2023, la société [12] demande à la cour de :

— dire et juger que la société [18] ne fait pas la démonstration de la commission de manquements de sa part ni d’un lien de causalité entre les dits manquements et le préjudice subi, lequel n’est en outre également nullement démontré,

— subsidiairement, dire et juger que la société [18] a déjà été indemnisée par les consorts [X] au titre de la garantie de passif,

En conséquence,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions en ce qu’il a débouté la société [18] de l’intégralité de ses prétentions, fins et conclusions,

— condamner la société [18] à lui payer la somme de 15'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de la Selarl [16], sur son affirmation de droit.

Par conclusions déposées au greffe le 5 avril 2022, M. [M] [C], la société [11] et [C] et la société cabinet [M] [C] demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société [18] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de M. [M] [C], et condamné la société [19] Sud Rhône-Alpes venant aux droits de [18] à payer à M. [C] la somme de 10'000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi que les entiers dépens de l’instance.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, étant précisé que par des écritures déposées début juin 2023, les parties ont intégré dans leurs précédentes conclusions que l’appelante est désormais la société [19] qui vient aux droits de la société [18].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 juin 2023.

MOTIVATION

Sur la prescription de l’action dirigée contre M. [C]:

Il est constant que pour la période antérieure à la modification de l’article L.820-1 du code de commerce par la loi du 22 mai 2019, le délai de prescription applicable à l’action en responsabilité contre les commissaires à la tranformation était le délai de droit commun de 5 ans prévu à l’article 2224 du code civil et non le délai de trois ans prévu par les articles L. 822-18 et L.225-254 du code de commerce, ce dernier délai ne s’appliquant qu’aux actions engagées contre des commissaires aux comptes à l’occasion de toute mission légale de contrôle (Com. Com., 8 novembre 2023, n°22-12.978).

En conséquence, le commissaire à la transformation ayant signé ses rapports le 27 décembre 2007, le dommage ayant été constaté en 2008 et l’action engagée les 23 novembre 2010 contre les sociétés et le 2 mars 2012 contre M. [C], le délai de 5 ans n’a pas couru, la prescription n’est pas acquise et les demandes seront déclarées recevables, le jugement rendu le 26 mai 2016 étant infirmé sur ce point.

— sur les responsabilités

En application de l’article L. 224-3 du code de commerce, le commissaire à la transformation est chargé d’apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers. Il doit donc se prononcer sur le montant des capitaux propres par rapport au capital social.

L’appelante rappelle que Monsieur [C], s’agissant de la société immobilière [X], a estimé que le chiffre d’affaires de l’exercice clos au 30 juin 2007 s’était élevé à 2'500'000€ en progression de 3, 6 %, et que le résultat d’exploitation s’établissait à la même date à 27'000 €. S’agissant de la société [15], il a indiqué que le chiffre d’affaires de l’exercice clos au 30 septembre 2007 s’était élevé à 1'678'000 € et que le résultat d’exploitation était déficitaire de 8000 € à cette date.

Elle fait observer que le 25 août 2008, la société [18] a découvert que la situation comptable des sociétés Immobilière [X] et [14] au 30 juin 2008 faisait apparaître un déficit cumulé supérieur à 450'000 €.

Elle s’appuie sur une expertise privée effectuée par M. [O], expert-comptable qu’elle a chargé de reconstituer les comptes, et qui a conclu que des compromis ensuite annulés ont été intégrés dans le chiffre d’affaires, que des charges salariales et des commissions comptabilisées à la clôture n’avaient pas été provisionnées, que les rétrocessions sur chiffre d’affaires de la société immobilière [X] à la société [14] n’avaient pas été suffisamment provisionnées et qu’un certain nombre d’autres charges avaient été omises, le résultat et les fonds propres de la société immobilière [X] au 30 juin 2007 ayant ainsi été surestimés de 863'157,36 euros et le résultat et les fonds propres de la société [14] sous-estimés de 16'929,09 euros.

Elle invoque l’expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure relative à la garantie de passif, qui a chiffré son préjudice à 721.727 euros et retenu la somme finale de 481'178 € après déduction de l’impôt sur les sociétés. Elle rappelle que l’expert judiciaire a mis en évidence des irrégularités comptables permanentes et l’application de mauvaises méthodes de comptabilité, déjà présentes en 2006. Elle précise que la valorisation des sociétés a été déterminée au vu des chiffres d’affaires des exercices clos en 2007 et non en 2006, et met en cause la responsabilité de l’expert-comptable qui a certifié des comptes irréguliers.

Elle fait observer que le commissaire à la transformation a établi son travail sur des constats erronés et qu’il est constant que la non-comptabilisation de provisions pour charges a nécessairement une incidence sur la situation sociale patrimoniale dont il doit attester. Elle reproche à M. [C] d’avoir insuffisamment analysé la comptabilité et d’avoir commis des manquements graves qui sont à l’origine de son préjudice.

La société [12] indique que par conventions conclues en 2002, les sociétés Immobilière [X] et [14] lui ont confié la mission de révision et de présentation des comptes annuels, ainsi que l’établissement des déclarations fiscales correspondantes pour chaque exercice, les deux sociétés disposant d’un comptable propre.

La société [12] soutient que l’avis de la société [O], très succinct et établi de façon non contradictoire ne lui est pas opposable. Elle fait valoir que l’expertise judiciaire de M. [K] n’avait pas pour objet de déterminer les éventuels manquements qu’elle aurait commis mais uniquement de rechercher dans les comptes les éléments susceptibles de mobiliser la garantie de passif souscrite par les consorts [X], et qu’elle n’était pas partie à cette procédure et n’a pas participé aux travaux de l’expert. Elle affirme qu’il ne peut être déduit de ce rapport que les suppléments de passif ou insuffisance d’actifs lui sont imputables, et que sa responsabilité n’est pas établie.

Elle ajoute que la société [19] fonde ses griefs sur des erreurs comptables affectant les comptes de l’année 2007 alors que la valorisation des sociétés a été basée sur l’exercice clos en 2006.

S’agissant de la comptabilisation en produits des compromis non réitérés, elle affirme qu’il n’existe ni majoration de chiffre d’affaires ni fraude ou dissimulation mais uniquement un décalage, que le chiffre d’affaires 2007 corrigé n’en a pas subi de conséquences, et que l’expert judiciaire a admis la pratique suivie aux termes de laquelle les commissions étaient comptabilisées dès la date de signature des compromis. Elle conteste avoir artificiellement gonflé le chiffre d’affaires de la société immobilière [X] pour l’exercice 2007.

M. [C] rappelle que lors de l’acquisition des parts, la société [18] était assistée du cabinet d’avocats [13], et que le protocole du 30 janvier 2008 fait état de l’approbation régulière et sans réserve par les associés des comptes sociaux des deux sociétés au titre des exercices clos en 2007. Se référant à la norme professionnelle applicable au litige, M. [C] indique que sa mission consistait à s’assurer que la continuité d’exploitation n’était pas compromise, en évaluant la solvabilité de la société sur la base de critères significatifs, qu’il était tenu d’une obligation de moyens, devait prendre en considération les travaux d’autres professionnels et notamment ceux de l’expert-comptable et qu’il n’avait pas à vérifier la comptabilité.

Il soutient qu’aucune faute ne peut lui être reprochée sur le fondement de l’article L.223-43 du code de commerce, et que l’appréciation qu’il a faite de la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers prévue par l’article L.224-3 du même code n’est pas critiquée par l’appelante, la jurisprudence invoquée par celle-ci, à savoir l’arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 2013 (n°1122188), n’étant pas transposable au présent litige. Il fait observer que la société [19] n’explique pas sur quelle base il aurait pu constater que les éléments chiffrés sur lesquels il a travaillé étaient erronés, rien ne permettant de remettre en cause la qualité des comptes. Il ajoute que l’appelante elle-même, professionnelle de l’immobilier, n’a relevé aucune anomalie.

Il critique le rapport [O] qui ne lui est pas contradictoire et rappelle que la garantie de passif précise que les comptes de référence comprennent tous les honoraires au titre des compromis de vente réitérés ou dont les conditions suspensives ont toutes été levées au 30 juin 2007, ajoutant que le rapport n’est pas justifié ni détaillé, comme l’a indiqué le tribunal.

Il fait observer que le rapport [K] ne lui est pas contradictoire et ne reflète pas la réalité du préjudice, comme le prouve l’accord de médiation conclu par l’appelante avec les vendeurs fixant l’indemnité à 45'000 € seulement. Il conteste l’existence d’un préjudice indemnisable et celui d’un lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et le préjudice allégué, précisant qu’aux termes du protocole de cession, la valorisation choisie est uniquement fondée sur le montant des honoraires facturés par les sociétés cédées et que le montant des charges ne pouvait impacter le prix de cession.

Sur ce,

Les intimés font valoir que les rapports [O] et [K] sur lesquels se fonde la société [19] ne leur sont pas contradictoires. Ces deux documents portent sur les comptes des sociétés Immobilière [X] et [14], objet du présent litige, et ont été discutés contradictoirement par les parties, de sorte que le fait qu’ils aient été établis hors leur présence ne les prive nullement de valeur probante, d’autant que le second corrobore les indications du premier comme cela sera constaté ci-après.

— sur la responsabilité de la société [12] :

Le protocole d’acquisition du 30 janvier 2008 ne précise pas quel mode de valorisation des parts a été mis en oeuvre dans le cadre de la cession. Il comporte toutefois en annexe une note émanant de l’avocat qui est intervenu dans la transaction, selon laquelle la valorisation des parts est fondée sur les honoraires de l’année 2006. La note précise que les augmentations de valeur au titre des exercices clos en 2007 ont été intégrées dans le montant de la garantie de passif.

Le protocole ayant été conclu 18 mois après l’arrêté des comptes 2006, et l’augmentation de valeur étant expressément mentionnée dans l’annexe, il est patent que les résultats des sociétés en 2007 ont été pris en considération par les parties dans le cadre de leurs négociations, de sorte que la société [12] ne peut être suivie lorsqu’elle affirme que seuls les résultats 2006 des sociétés ont été été pris en compte, ce qui au surplus ne serait pas conforme à la vie des affaires.

Enfin, ainsi que l’a relevé l’expert judiciaire, des régularisations des chiffres 2006 auraient dû intervenir en 2007, de sorte que les éléments comptables des exercices clos en 2007 ne pouvaient être exclus du périmètre de la convention.

M. [O], expert-comptable mandaté par la société [18] pour reconstituer les comptes réels des deux sociétés a établi le 22 avril 2009 une synthèse de ses travaux, à laquelle sont jointes plusieurs annexes.

Il a indiqué que :

— un nombre important de compromis a été intégré dans le chiffre d’affaires 2007 mais annulé après la clôture à hauteur de 141.278 euros,

— des charges salariales et des commissions n’ont pas été provisionnées bien que relatives à du chiffre d’affaires comptabilisé à la clôture,

— les rétrocessions sur chiffre d’affaires de la société immobilière [X] à la société [14] n’ont pas été suffisamment provisionnées malgré le décalage de plusieurs mois entre la signature du compromis et la refacturation,

— d’autres charges ont été omises,

— après avoir chiffré ces divers postes, il indique que les fonds propres de la société [9] [X] ont été surestimés de 863.157,36 euros et ceux de la société [14] sous-estimés de 16.929,09 euros.

L’expert judiciaire [K] désigné par la cour d’appel de Grenoble le 12 décembre 2013 dans le cadre du litige opposant la société [18] aux consorts [X] sur le fondement de la garantie de passif a examiné les pièces comptables des deux sociétés ainsi que le rapport de M. [O], et s’est fait remettre du matériel informatique des sociétés cédées qui lui a permis d’effectuer des recherches sur les documents comptables.

Les conclusions de l’expert judiciaire corroborent celles de M. [O] en ce que :

— l’expert judiciaire a relevé pour 161'336, 56 € HT de factures de commissions sur ventes qui auraient dû être neutralisées au 30 juin 2007 par la constitution d’avoirs à établir, contre 141'278,01 euros pour M. [O] qui a fait la même constatation et a également conclu que le résultat de la société immobilière [X] avait été surévalué en 2007,

— il n’a pas confirmé la somme de 28'708, 92 euros retenue par M. [O] au titre des salaires et charges non provisionnés au motif qu’il n’a pas pu vérifier si les commissions ont été ou non versées aux salariés, et a chiffré ce poste à 6817,35 €, outre 2003,28 € au titre des charges sociales,

— il a confirmé le montant de 85'637,57 € de factures d’agents commerciaux non provisionnées au 30 juin 2007, que M. [O] avait mis en évidence,

— il a retenu une absence de provision dans les comptes de la société immobilière [X] au titre des factures d’honoraires qu’elle reversait à 90 % à [14], qu’il a chiffrée à 348'145 € au 30 juin 2007,

— il a également affirmé comme M. [O] qu’un certain nombre de charges salariales et de commissions n’avaient pas été provisionnées bien que relatives à du chiffre d’affaires comptabilisé à la clôture (p14), ainsi que le défaut de provision d’une somme de 154.326,40€ au titre des factures d’agents commerciaux, somme chiffrée à 159.677,67 euros par M. [O] (p.15),

— il a conclu à une régularisation totale de 796.676,21 € à apporter aux comptes de la société immobilière [X], à rapprocher de la somme de 863.157,36 euros retenue par M. [O] ;

— il a évalué à 106.200 euros la sous-évaluation corrélative de la société [14] que M. [O] avait fixée à 16.929,09 euros.

Les observations de l’expert judiciaire sur la tenue de la comptabilité des sociétés confirment également les remarques figurant dans la note de M. [O]. L’expert judiciaire fait observer que les factures d’ID Gestion qu’il a contrôlées n’étaient pas numérotées (p.12), que certains loyers n’étaient pas comptabilisés, ceci 'confirmant le peu de fiabilité et de qualité de l’audit des comptes’ (p.18). Plus généralement, il a relevé le défaut de suivi et d’isolement de certaines sommes dans la comptabilité générale, qui n’a pas permis d’effectuer des contrôles efficaces a posteriori, l’expert-comptable lui-même (M. [P]) lui ayant indiqué que les honoraires de gestion n’avaient jamais été comptabilisés en produits à recevoir, car trop difficiles et délicats à déterminer.

La société [12] argue qu’elle n’établissait pas les factures entre les deux sociétés; il lui appartenait cependant de se faire remettre par ses clients ou par leur comptable les documents lui permettant de s’assurer de la sincérité des comptes et de les valider.

M. [K] a précisé que ses remarques sur la mauvaise tenue des comptes, leur absence de fiabilité et le non-respect des règles comptables expliquent pour partie les insuffisances constatées et les difficultés de l’analyse et du contrôle des régularisations à effectuer (p.30). À M. [X] qui a confirmé devant lui que les factures de commissions sur ventes étaient émises dès la signature du compromis et qu’un avoir était établi si l’acte définitif n’était finalement pas signé, et nonobstant l’accord des parties pour ne pas remettre en cause ce principe de comptabilisation, l’expert judiciaire a fait observer que les commissions ne devaient être comptabilisées en produits que si toutes les conditions suspensives avaient été levées à la date de clôture, conformément à la documentation de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (commission des études comptables,EC-2012-20, rapport, p.3). Il relate que la méthode comptable acceptée par les parties en cours d’expertise ainsi que ses insuffisances a fait l’objet d’une observation du nouveau commissaire aux comptes de la société immobilière [X] dans son rapport du 31 mai 2009 sur les comptes au 31 décembre 2008.

Il résulte de ce qui précède que la comptabilité des deux sociétés n’était pas tenue conformément aux recommandations de la profession et que des régularisations d’importance n’ont pas été effectuées en 2007, de sorte que le prix de cession a été majoré car il a été fixé en contemplation d’une valorisation erronée des sociétés, dont le chiffre d’affaires durant l’exercice 2006, qui n’a pas fait l’objet en 2007 des régularisations proposées par l’expert, avait été surévalué.

Pourtant, les comptes des deux sociétés ont été certifiés par la société [12] malgré ces irrégularités qualifiées de permanentes par l’expert judiciaire. Or, l’expert-comptable est tenu d’apporter tous ses soins à l’établissement de tous les documents comptables et donc de comptabiliser les provisions pour risques et charges probables résultant d’événements en cours, comme l’a indiqué l’expert judiciaire, ce dont devait s’assurer la société [12]. Le fait que les comptes 2006 aient régularisé des honoraires de ventes intégrés en 2005 mais dont les compromis n’ont pas été réitérés et qu’il en ait été ainsi chaque année ne permet pas de considérer les comptes 2006 comme constituant le reflet sincère de la situation de la société concernée dans la mesure où le montant de tels honoraires évolue en fonction du marché de l’immobilier dont les variations peuvent être importantes.

Le montant des honoraires facturés en 2007 par les sociétés [X], qui comprenaient notamment des sommes dues au titre de compromis non réitérés, contrairement aux principes posés par la pratique professionnelle, ont nécessairement été pris en considération par la société [18] lors de la négociation du protocole signé en janvier 2008, d’autant que les résultats des sociétés [X] étaient en augmentation. Les manquements ainsi commis par la société [12] à ses obligations professionnelles sont caractérisés et constituent des fautes engageant sa responsabilité à l’égard de la société [18] qui a fondé sa décision sur des comptes ne reflétant pas la réalité, le fait que la société [12] n’ait pas participé aux opérations de cession étant sans emport. Le jugement du 26 mai 2016 sera infirmé de ce chef.

Sur la responsabilité du commissaire à la transformation :

Conformément aux articles L224-3 et R224-3 du code de commerce, la transformation d’une SARL en SAS doit obligatoirement être précédée d’un rapport d’un commissaire à la transformation, dont le rôle consiste à apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des biens de la société pour attester que ses capitaux propres sont au moins égaux au montant de son capital social et, le cas échéant, rechercher l’octroi d’avantages particuliers.

A cette fin, le commissaire à la transformation prend contact avec les dirigeants de la société concernée afin de recueillir des informations générales sur la stucture. Pour satisfaire aux objectifs de sa mission, il doit procéder à un examen limité des comptes annuels de la société.

Parmi les objectifs attendus, le commissaire à la transformation doit s’assurer de l’existence et de l’appartenance des éléments d’actif et de passif constitutifs du patrimoine de l’entreprise, vérifier que ces éléments sont évalués conformément aux règles et principes comptables qui leur sont applicables et examiner la nature et la valeur des avantages particuliers stipulés. Enfin, il doit s’assurer qu’aucun événement survenu entre la date d’arrêté des comptes servant de base à la transformation et la date de dépôt de son rapport n’est de nature à affecter de manière significative les valeurs comptables des éléments entrant de la détermination des capitaux propres.

Pour ce faire, il obtient communication des documents comptables et financiers et des rapports de l’organe dirigeant. Il peut être conduit à demander l’établissement d’une situation intermédiaire dès lors que la date de clôture des derniers comptes annuels lui paraît, à l’issue de sa prise de connaissance, trop éloignée de la date à laquelle il prévoit de déposer son rapport.

Il s’ensuit que dans l’exercice normal de sa mission de commissaire à la transformation et sans pour autant devoir procéder à une analyse approfondie de la comptabilité des sociétés, M. [C] devait s’assurer que les différents éléments d’actif et de passif étaient comptabilisés conformément aux principes comptables généralement admis, y compris dans les comptes clos en 2007 puisque sa mission consiste à permettre aux dirigeants et aux actionnaires de prendre une décision éclairée sur la transformation des sociétés, ce qui exige qu’il examine également les chiffres les plus récents. Il devait en conséquence identifier les risques et leurs incidences possibles sur les comptes, et se montrer vigilant sur la comptabilisation des provisions nécessaires, celle-ci constituant un risque pour l’entreprise.

Or, sauf à vider sa mission de son sens, il ne peut être soutenu que la seule reprise des données certifiées par l’expert-comptable chargé d’une mission de présentation des comptes suffit à l’accomplissement de la sienne par le commissaire à la transformation, étant rappelé que la transformation des deux sociétés à responsabilité limitée en sociétés par actions simplifiées ne pouvait se réaliser sans la remise de ses rapports, et que M. [C] ne pouvait dans ces conditions certifier que le montant des capitaux propres était au moins égal au montant du capital social sans porter une attention particulière aux sous-évaluations possibles du passif.

Le fait que la société [18], professionnelle de l’immobilier n’ait pas détecté que les honoraires des compromis non réitérés n’étaient pas neutralisés, de même que les factures d’agents commerciaux et certaines autres charges n’étaient pas provisionnées, de même que les factures d’agents commerciaux, est sans incidence sur la responsabilité du commissaire à la transformation, professionnel du chiffre qui, dans le cadre de ses investigations et pour satisfaire effectivement à la mission qui lui avait été confiée, pouvait interroger tant les dirigeants sociaux que la société [12] sur les méthodes comptables mises en oeuvre et devait fidèlement rendre compte de la situation partimoniale des sociétés avant leur transformation.

En s’abstenant de constater les manquements aux règles comptables s’agissant des provisions, par l’intégration dans les comptes d’honoraires relatifs à des transactions non encore effectives, et de signaler cette situation dans ses rapports alors qu’elle pouvait avoir pour conséquence d’affecter le patrimoine des sociétés cédées, le commissaire à la transformation a crédibilisé des comptes qui ne reflétaient pas la réalité, a manqué à son obligation de fiabilité et a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité.

— sur le lien de causalité et le préjudice

La société [19] fait valoir que la méthode de valorisation du prix de cession des deux sociétés à hauteur de 1.200.000 euros a été établie en fonction du chiffre d’affaires qu’elles avaient annoncé, alors qu’une partie de ce chiffre était inexistant, et demande à la cour de faire sienne l’évaluation de son préjudice par l’expert judiciaire [K].

La société [12] répond que les erreurs comptables détectées en 2007 sont dépourvues de lien de causalité avec le préjudice allégué puisque la valorisation des parts a été effectuée sur la base des comptes clos en 2006. Elle réfute l’affirmation de l’appelante qui évoque la prise en considération dans les comptes 2006 d’un chiffre d’affaire inexistant. S’agissant du préjudice, elle soutient qu’il n’est pas démontré, fait valoir que les comptes de référence, donc de l’année 2006, comprenaient tous les honoraires hors taxes de transactions au titre des compromis de vente réitérés ou dont les conditions suspensives avaient toutes été levées au 30 juin 2007 et seulement ceux-ci, aux termes de l’acte de garantie de passif souscrit par les consorts [X].

Elle ajoute que la société appelante a déjà été indemnisée au titre de la garantie de passif et ne peut être indemnisée deux fois d’un même préjudice, et fait observer que le chiffrage par l’expert judiciaire est très inférieur à celui de M. [O].

M. [C] fait valoir que le préjudice allégué ne peut être réparé que sur le fondement de la perte de chance, que le commissaire à la transformation ne peut se voir imputer la totalité du dommage et que la réduction du prix de cession que réclame l’appelante ne constitue pas un préjudice indemnisable. Il soutient que le dommage se serait produit, quand bien même le commissaire à la transformation n’aurait pas commis la faute qui lui rest reprochée, faute pour l’appelante de justifier que la surestimation des fonds propres des sociétés cédées a constitué un élément déterminant de son engagement, alors que le montant des charges ne pouvait impacter le prix de cession. M. [C] indique qu’il n’a pas travaillé sur les comptes 2006. Il en déduit que le lien de causalité entre les rapports du commissaire à la transformation et la fixation du prix de cession n’est pas établi.

Sur ce,

Il ressort des travaux de l’expert judiciaire que la comptabilisation des honoraires dès la conclusion du compromis était une pratique ancienne de la société Immobilière [X], de sorte que les comptes 2006 ne réflétaient pas davantage la réalité des honoraires que les comptes 2007, malgré les déclarations des consorts [X] dans le cadre de la garantie de passif, et ce quand bien même le défaut de réitération des compromis dont les honoraires avaient été intégrés à l’exercice 2004-2005 s’est traduit dans les comptes 2006. En effet, le 'décalage’ invoqué par la société [12] est inopérant, les comptes devant être exacts et le volume des honoraires correspondant à des promesses de vente non réitérées ne pouvant qu’être différents d’une année sur l’autre. Il s’ensuit que la valorisation des parts sur la base des honoraires transcrits dans les comptes de l’exercice 2006 l’a été sur une base inexacte. Le fait que le commissaire à la transformation n’ait formé aucune réserve sur les chiffres 2007 également obtenus par la même méthode contraire aux recommandations de la profession a maintenu la société acquéreur dans la croyance que les chiffres qui lui avaient été communiqués étaient sincères alors que tel n’était pas le cas.

La mise en oeuvre par la société appelante de la garantie de passif lui a permis d’être indemnisée du passif non répertorié apparu après la vente à hauteur de 145 000 euros et non de 45000 euros comme le soutient M. [C]. Le préjudice découlant de ce passif constitue un préjudice distinct de celui résultant, pour la société [19], de l’appréciation inexacte qu’elle a faite du montant réel des honoraires et de la situation financière des sociétés lorsqu’elle a acquis les parts le 8 janvier 2008 sur la foi des comptes 2006 et 2007 qui étaient affectés d’anomalies.

Toutefois, le préjudice s’en ensuivant pour la société appelante ne correspond pas à la différence entre les résultats annoncés et les résultats rectifiés, soit 481.178 euros aux termes du rapport de l’expert judiciaire, mais consiste dans le fait d’avoir perdu une chance de ne pas contracter ou de contracter à un prix différent de celui convenu par les parties. Ce préjudice ne correspond pas à la différence de résultats évaluée par l’expert judiciaire, et le mode d’évaluation des parts n’est pas indiqué au protocole de janvier 2008. C’est pourquoi le préjudice sera évalué à la somme de 200.000 euros au regard du montant de la transaction et sera supporté in solidum par la société [12] et par M. [C]. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui consacre la créance de l’appelante et non à une date antérieure.

La société [12] et M. [C], parties perdantes, seront condamnés in solidum aux dépens et à payer à la société [19] Sud Rhône-Alpes la somme de 12.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, leurs propres demandes de ce chef étant rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :

Vu l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 04 novembre 2021 ;

Infirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grenoble le 26 mai 2016 et, statuant à nouveau :

Condamne in solidum la SARL [12] et M. [M] [C] à payer à la SAS [19] Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la société [18] la somme de 200.000 euros en réparation de son préjudice, et celle de 12.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les plus amples demandes ;

Condamne in solidum la SARL [12] et M. [M] [C] aux dépens de la procédure.

LE GREFFIER LE PRESIDENT