Arrêt n° 12/00625

26 Novembre 2012

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RG N° 10/03659

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

01 Octobre 2010

09/1428 E

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU

vingt six novembre deux mille douze

APPELANTE :

SAS ATAC – SIMPLY MARKET, prise en son établissement de Strasbourg, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e INFANTES (avocat au barreau de STRASBOURG)

INTIMES :

Monsieur D Y

XXX

XXX

Représenté par M^e PETIT (avocat au barreau de METZ)

XXX

XXX

XXX

Non comparant non représenté

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre

ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller

Madame Gisèle METTEN, Conseiller

***

GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier

***

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 septembre 2012, tenue par madame Marie-José BOU, Conseiller, et magistrat chargé d’instruire l’affaire, lequel a entendu les plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées, et en a rendu compte à la cour dans son délibéré pour l’arrêt être rendu le 26 novembre 2012, par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de METZ

EXPOSE DU LITIGE

Suivant lettre d’embauche du 9 octobre 1995, D Y a été engagé à compter du 19 octobre 1998 en qualité de chef de rayon débutant affecté au magasin ATAC de Saint Avold par la Société De Distribution Alsacienne/ATAC Supermarché.

Il a ensuite exercé en qualité de directeur de magasin :

— à Montigny-Les-Metz à compter de novembre 2000 ;

— à Woippy à partir de 2002 ;

— à Creutzwald à compter du 1^er mars 2007, ayant procédé à l’ouverture de cet établissement.

Par lettre du 7 janvier 2009, la société ATAC Supermarché a indiqué confirmer à D Y sa mutation au sein du magasin ATAC de Bouzonville à compter du 12 janvier 2009 tel qu’il en avait été informé lors d’un entretien du 5 janvier 2009.

Suivant courrier du 21 janvier 2009, D Y a avisé son employeur qu’il refusait cette mutation aux motifs qu’elle constituait une sanction et allait à l’encontre de sa progression de carrière.

Convoqué par lettre recommandée du 27 janvier 2009 à un entretien préalable à une éventuelle rupture de son contrat de travail, entretien fixé au 6 février 2009, D Y s’est vu notifier son licenciement aux termes d’un courrier du 11 février 2009.

Suivant demande enregistrée le 19 novembre 2009, D Y a fait attraire son ex employeur devant le conseil de prud’hommes de Metz.

La tentative de conciliation a échoué.

Dans le dernier état de ses prétentions, D Y a demandé à la juridiction prud’homale de condamner la société ATAC à lui payer les sommes de :

—  80 000 euros en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ;

—  10 000 euros pour exécution fautive du contrat de travail ;

le tout avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir et exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

La société ATAC s’est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation de D Y au paiement de la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Le conseil de prud’hommes de Metz a, par jugement du 1^er octobre 2010, statué dans les termes suivants :

'DIT que le licenciement de Monsieur D Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

EN CONSÉQUENCE,

CONDAMNE la SAS ATAC SUPERMARCHÉ, prise en la personne de son Président, à payer à Monsieur D Y les sommes suivantes:

—  50 000,00 € nets (CINQUANTE MILLE EUROS) en réparation du préjudice causé par la perte de l’emploi du demandeur ;

DIT que cette somme porte intérêts de droit, au taux légal, à compter du 1^er octobre 2010, date de prononcé du présent jugement ;

—  500,00 € (CINQ CENTS EUROS) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

DÉBOUTE Monsieur D Y de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

DÉBOUTE la SAS ATAC SUPERMARCHÉ de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire de l’intégralité de cette décision en application des dispositions de l’article 515 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la SAS ATAC SUPERMARCHÉ, prise en la personne de son Président, à rembourser à PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage qui ont été versées à Monsieur D Y par cet organisme dans la limite de six mois d’indemnités sur le fondement de l’article L.1235-4 du Code du Travail ;

DIT que conformément à la Loi Nº 92-1446 du 31 Décembre 1992, il y a lieu de transmettre , ledit jugement à PÔLE EMPLOI, XXX – XXX

CONDAMNE la SAS ATAC SUPERMARCHÉ aux entiers frais et dépens de l’instance, y compris ceux liés à l’exécution du présent jugement.'

Par déclaration de son avocat expédiée le 7 octobre 2010 par lettre recommandée à la cour d’appel de Metz, la société ATAC a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l’audience de plaidoirie par ce dernier, la société ATAC demande à la Cour de :

INFIRMER le jugement en ce qu’il a déclaré que le licenciement de Monsieur D Y ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, condamné en conséquence la société ATAC à lui payer la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts et 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et condamné la société ATAC à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités chômage versées à Monsieur D Y dans la limite de six mois d’indemnités;

Statuant à nouveau

DIRE ET JUGER QUE le licenciement de Monsieur D Y repose sur une cause réelle et sérieuse et le DEBOUTER de ses fins, moyens et conclusions;

Pour le surplus

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur D Y de sa demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive par l’employeur du contrat de travail;

En tout état de cause

CONDAMNER Monsieur Y aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel, y compris les frais d’exécution de l’arrêt à intervenir usuellement à la charge du créancier, en sus à payer à la société ATAC une indemnité de 1.500 € en-exécution de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l’audience de plaidoirie par ce dernier, D Y demande à la Cour de :

DIRE et JUGER l’appel de la société ATAC mal fondé.

CONFIRMER en conséquence le jugement du Conseil de Prud’hommes de METZ en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 50 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

SUR L’APPEL INCIDENT

RECEVOIR l’appel incident de Monsieur Y.

CONDAMNER la société ATAC au paiement d’une somme de 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail.

CONDAMNER la société ATAC à payer à Monsieur Y la somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER la société ATAC aux entiers frais et dépens.

Pôle Emploi n’est pas représenté bien qu’ayant signé l’avis de réception de la lettre de convocation le 2 janvier 2012.

MOTIFS DE L’ARRET

Vu le jugement entrepris ;

Vu les conclusions des parties, déposées le 25 avril 2012 pour l’appelante et le 28 août 2012 pour l’intimé, présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises;

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'Le 5 janvier 2009, je vous ai informé de votre mutation sur le magasin Atac Bouzonville. Cette mutation vous a été confirmée par courrier en date du 7 janvier 2009. Vous nous avez signalé votre refus d’intégrer ce magasin.

Lors de votre entretien vous nous avez confirmé qu’il s’agissait d’un refus définitif. Cependant, vos arguments ne nous semblent pas recevables. En agissant de la sorte, vous ne respectez pas vos engagements contractuels et notamment les termes de votre clause de mobilité.

En conséquence, nous vous informons que nous avons décidé de mettre fin à votre contrat de travail.

Votre préavis d’une durée de 3 mois débutera à la date de présentation de cette lettre par les services de la poste. Nous vous dispensons de l’exécution de votre préavis.'

* * *

La société ATAC critique le jugement aux motifs que les premiers juges ont statué ultra petita en retenant que la lettre d’embauche n’était pas signée et en omettant de prendre en compte que la lettre de licenciement n’était pas exclusivement fondée sur le refus du salarié de se soumettre à la clause de mobilité mais aussi sur le non respect de ses engagements contractuels.

Or, elle fait valoir que la mutation de D Y se situait dans le même secteur géographique.

Elle considère par ailleurs que la thèse de D Y selon laquelle cette nouvelle affectation constituait une sanction-rétrogradation est contredite par les pièces qu’il produit. Elle conteste en tout cas cette allégation en observant que D Y conservait les mêmes fonctions de directeur de magasin ainsi que le même coefficient hiérarchique et que son salaire était maintenu. Elle relève que l’ancien directeur de Bouzonville a fait l’objet d’une procédure disciplinaire et que son attestation est insuffisante à démontrer en quoi l’affectation sur ce site serait une sanction alors qu’elle soutient que d’autres directeurs ont été mutés sur des sites moins importants sans pour autant que cette mutation constitue ou soit vécue comme une sanction.

Elle en déduit que la nouvelle affectation s’analysait en une simple modification des conditions de travail et que le refus du salarié de rejoindre celle-ci est un manquement contractuel, ce d’autant compte tenu du niveau de responsabilités et du salaire de l’intéressé.

Elle fait valoir qu’elle n’a eu connaissance des prétendus agissements répréhensibles de l’un de ses salariés à l’égard de D Y qu’après l’affectation de ce dernier. Elle ajoute que celui-ci n’établit pas que son syndrome dépressif serait apparu dès l’automne 2007 et que les documents médicaux qu’il produit sont postérieurs à sa mutation. Elle estime que ces éléments mettent en évidence une personnalité paranoïaque, D Y persistant à vivre sa mutation comme une sanction.

D Y sollicite la confirmation du jugement sur les dommages et intérêts réparant la perte de son emploi en considérant que son refus de mobilité était justifié en raison du fait qu’il s’agissait d’une modification de son contrat de travail ainsi qu’en application de l’article 1152-1 du code du travail relatif au harcèlement moral.

Relevant que la lettre de licenciement vise expressément la clause de mobilité contenue dans sa lettre d’embauche, il fait valoir que celle-ci lui était inopposable faute pour lui d’avoir signé son contrat de travail, qu’en tout état de cause, cette clause était inapplicable du fait de son imprécision et que l’employeur n’a pas respecté un délai de prévenance suffisant.

En outre, il soutient que la mutation décidée constituait une rétrogradation, s’agissant d’une des plus petites surfaces de la région qui connaissait des difficultés économiques et sociales sans soutien de la direction, une inégalité de traitement à son égard, les mouvements de directeurs étant généralement des promotions mêmes si les résultats des magasins qu’ils dirigent laissent à désirer, ainsi qu’une sanction dans la mesure où dans les derniers mois d’exécution du contrat de travail, il lui était reproché des résultats insuffisants alors même que les moyens dont il disposait étaient réduits.

Il estime que son refus était justifié également en application de l’article 1152-2 du code du travail en raison des faits de harcèlement moral dont il prétend avoir été victime depuis la nomination d’un nouveau directeur de réseau est, B I, et dont sa mutation serait la dernière illustration. Il argue à cet effet de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé d’exécuter correctement ses obligations du fait du peu de moyens mis à sa disposition et des méthodes de management utilisées à son encontre consistant en une remise en cause systématique du travail effectué, des critiques et des hurlements devant la clientèle et le personnel hiérarchiquement inférieur.

* * *

Il convient de relever que la lettre d’embauche dans laquelle figure la clause de mobilité invoquée à l’encontre de D Y n’a pas été signée par ce dernier de sorte qu’elle lui est inopposable.

Si cette absence de signature de la lettre d’embauche n’a pas été invoquée en première instance par D Y, il n’en demeure pas moins que celui-ci se prévalait déjà de la nullité de ladite clause aux motifs de son imprécision et de l’absence de délai de prévenance de sorte que la question de l’opposabilité de cette clause était bien dans le débat. En tout état de cause, à supposer même que les premiers juges aient statué ultra petita en relevant cette absence de signature, force est de constater que la société ATAC ne sollicite pas la nullité du jugement, seule sanction applicable en ce cas, et que ce moyen est incontestablement dans le débat à hauteur d’appel, D Y s’en prévalant désormais expressément.

Ainsi, D Y n’a commis aucun manquement contractuel au regard de la clause de mobilité invoquée.

Il est vrai néanmoins que la nouvelle affectation de D Y se situait dans le même secteur géographique que la précédente, Bouzonville étant même plus proche du domicile du salarié à Boulay que Creutzwald, de sorte que le seul changement de lieu de travail résultant de cette mutation ne constituait pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail.

Mais, d’après l’article 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière d’affectation, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral.

En l’espèce, dans une lettre adressée le 10 janvier 2009 à B I, directeur de réseau, une douzaine de salariés du magasin de Creutzwald s’est plaint que dès l’automne ayant suivi l’ouverture de l’établissement en juin 2007, la plupart des supports publicitaires a été supprimée, que les démissions, congés et maladies n’ont plus remplacés, qu’à la fin décembre 2007, trois contrats de travail à durée déterminée de caissières n’ont pas été renouvelés et que le rayon poissonnerie n’a plus fonctionné que trois jours par semaine à partir de l’été 2008 pour cesser définitivement au 1^er janvier 2009, ce dans un contexte fortement concurrentiel, avec des ouvertures d’autres surfaces de vente dans l’intervalle, et en dépit d’un directeur fortement impliqué aidant les employés dans leur travail (remplissage du rayon vin et eau).

XXX, salariée au magasin de Creutzwald jusqu’à sa démission le 29 mars 2008, et de N O, employée dans ce magasin depuis son ouverture et jusqu’après le départ de D Y, confirment que la publicité du magasin a été rapidement réduite, voire supprimée, que l’établissement a fonctionné en sous effectif du fait du non renouvellement de contrats de travail à durée déterminée ou du non remplacement de personnels absents et que le rayon poissonnerie a finalement été supprimé, tout ceci malgré les sollicitations réitérées du directeur en vue de l’obtention de plus de moyens, notamment humains, qui sont toujours restées sans réponse, ce qui s’est traduit par un surcroît de tâches pour l’ensemble du personnel, y compris pour le directeur qui faisait les mêmes tâches qu’un employé (approvisionnement de rayons).

XXX et Z A, qui ont tous les deux travaillé comme agent de sécurité dans le magasin de Creutzwald, corroborent l’intensité du travail du directeur qui était présent de l’ouverture à le fermeture, remplissait les rayons liquides et produits frais, passait l’auto-laveuse le matin et rangeait les caddies ou ramassait les papiers.

Selon l’attestation de Katia Hadjar, le manque d’effectif et les tâches supplémentaires qui en sont résultées pour chacun ont généré une pression. Quant à l’attestation de N O, elle établit qu’à l’automne 2007, le chiffre d’affaires n’était pas à la hauteur des objectifs prévus et qu’en octobre 2008, du fait de l’ouverture d’une surface concurrente, il a chuté alors même qu’au cours d’une réunion tenue à la demande de D Y avec le chef de région au début 2008, il était donné six mois pour que le magasin devienne rentable.

Katia Hadjar affirme par ailleurs dans son attestation que B I était toujours critique sur la façon de travailler des salariés, y compris des responsables, et parlait 'mal’ à D Y, ce qui est illustré par les attestations de Lahcen Chtakir et de Z A.

Ainsi, le second affirme avoir vu, alors qu’il faisait des courses pour les fêtes de Pâques, B I 'piquer une colère’ avec D Y au rayon fruits et légumes en prenant des salades et en les jetant avec mépris en présence d’autres clients. Il indique aussi avoir observé avec des employés que le soir d’une fête du vin, B I a disputé D Y au motif que les vins n’étaient pas rangés comme il le souhaitait et qu’il manquait des prospectus.

Lahcen Chtakhir dit quant à lui avoir vu un jour B I faisant de grands gestes, s’énervant au rayon des fromages et yaourts en présence du directeur de magasin qui paraissait gêné et de la chef crèmière ainsi que de la chef des produits frais qui étaient toutes rouges, le témoin affirmant que le directeur du magasin serrait malgré tout la main des clients qui lui disaient bonjour alors que 'ça avait l’air très chaud'.

En ce qui concerne la mutation à Bouzonville, il n’est certes pas établi qu’il s’agissait d’une sanction dès lors que D Y ne produit pas d’éléments, tels que des mails, notes, courriers ou témoignages, susceptibles de prouver que l’employeur lui ait fait le grief de résultats insuffisants ou d’autres reproches même s’il résulte des éléments susvisés que le chiffre d’affaires n’était pas à la hauteur des objectifs, que D Y subissait une forte pression en vue d’améliorer la rentabilité du magasin et que son directeur de réseau a pu critiquer sa façon de faire.

Quant à la rétrogradation que constituerait cette mutation, force est de constater néanmoins que la nouvelle affectation n’entraînait pas de changement de qualification et de coefficient pour D Y. Celui-ci ne se prévaut pas non plus d’un changement de sa rémunération, notamment de sa partie variable, qui aurait été lié à son nouveau poste.

Si la société ATAC n’apparaît pas contester que le magasin de Bouzonville était de plus petite taille que celui de Creutzwald, D Y ne verse cependant aux débats aucun élément permettant de comparer les deux établissements en termes de chiffres d’affaires et de personnel et, partant, d’apprécier les responsabilités attachées à chacun de ces sites pour un directeur de magasin. D Y est d’ailleurs totalement taisant sur le chiffre d’affaires que réalisait le site de Creutzwald ainsi que sur le nombre d’employés qui y travaillaient et les pièces qu’il produit concernant Bouzonville ne contiennent pas de renseignements sur ces points au sujet de cette surface de vente.

Les éléments dont la Cour dispose sont dès lors insuffisants à caractériser une rétrogradation.

Quant à l’inégalité de traitement invoquée, elle n’apparaît pas non plus constituée dès lors qu’il n’est pas établi que l’établissement de Creutzwald était plus important que celui que D Y dirigeait précédemment et qu’il résulte des explications des parties qu’un autre directeur, F G, a été nommé sur un établissement plus petit que celui qu’il occupait précédemment au début de l’année 2009, les explications données par D Y pour justifier que F G ait quand même accepté cette affectation n’étant étayées par aucun élément.

Néanmoins, D Y produit une attestation de Martin Pinguet qui a dirigé le magasin de Bouzonville de février 2007 jusqu’à la fin du mois de mars 2008 et qui indique que cet établissement a toujours eu du mal à réussir économiquement comme avait pu lui dire son animateur commercial ayant lui-même ouvert le magasin en 1999, que le magasin de Bouzonville, implanté sur deux villages de 6 400 habitants, souffrait de l’extrême concurrence d’autres enseignes et était malade économiquement, qu’il était excentré des autres magasins, ne suscitait guère d’attention de la direction régionale et que devant les difficultés et le peu d’intérêt de la direction régionale, le personnel s’était mis en grève le samedi de Pâques. Il ajoute que le directeur qui l’a suivi a accepté la responsabilité de l’établissement pour six mois car 'ce magasin, difficile à tenir et excentré de toute ville, relève davantage d’une voie de garage ou sanction que d’une promotion honorifique'.

S’il est vrai que Martin Pinguet a fait l’objet d’une mise à pied suivie d’un licenciement, ce qui ressort d’ailleurs des propres termes de son attestation, cela ne saurait porter atteinte à la crédibilité de son attestation dès lors que son contenu est confirmé par un article de presse au sujet du mouvement de grève du personnel ayant affecté le magasin de Bouzonville, les salariés ayant ainsi voulu dénoncer le manque de moyens et manifesté leur inquiétude face au devenir de l’établissement, par l’attestation de la déléguée syndicale qui évoque également la grève du 22 mars 2008 et par une attestation du 21 décembre 2009 de J K, directeur de magasin, qui indique qu’il a rejoint le magasin Atac de Bouzonville en 2006 où il y avait déjà beaucoup de difficultés en termes de chiffres d’affaires, de personnel et d’équipements et que la direction n’a jamais voulu réinvestir dans ce site, l’intéressé affirmant qu’à l’heure actuelle, il est en vente. D’ailleurs, D Y affirme, sans être contredit par la société ATAC, que ce point de vente a été vendu à un autre groupe.

Il résulte enfin des éléments médicaux versés aux débats que D Y a été adressé par son médecin traitant en consultation de pathologie fonctionnelle au CHU de Nancy et qu’à ce titre, il a fait l’objet d’un examen psychiatrique par le Docteur X, psychiatre des hôpitaux et expert, le 12 janvier 2009.

Lors de cet examen, D Y a déclaré que tout avait bien fonctionné jusqu’à l’arrivée de son nouveau directeur régional, époque à laquelle la pression était devenue trop forte et qu’à partir de l’automne 2007, il avait cessé de bien dormir et qu’il vomissait le matin avant d’aller travailler. L’expert relève que l’examen clinique met à jour un malaise psychique profond, douloureux, d’autant que D Y reste animé d’un sentiment d’injustice, considérant que les griefs qui lui étaient adressés jusque là et plus encore cette mutation n’étaient pas justifiés. Il note que le déterminisme des troubles dysthymiques actifs de nature dépressive et anxieuse semble bien imputable à ces conditions de travail défavorables, délétères, négatives et hostiles auxquelles D Y se plaint d’avoir été confronté depuis plusieurs mois, ses propos se révélant sincères, authentiques. Il conclut qu’en raison de ces troubles directement induits par des conditions de travail caractérisant la notion de harcèlement moral d’origine professionnelle, une déclaration de maladie professionnelle est préconisée.

Il sera relevé que ni ce rapport, ni les autres éléments médicaux produits ne justifient d’une quelconque personnalité paranoïaque chez D Y mais d’un syndrome anxio-dépressif profond, manifestement ancré depuis de nombreux mois, en lien avec les agissements de l’employeur dénoncés par D Y tenant non seulement à sa mutation mais également à l’attitude de sa direction depuis le courant de l’année 2007, les propos de l’intéressé étant appréciés comme sincères par le psychiatre.

Il suit de là que D Y s’est très rapidement vu retirer des moyens humains et matériels qui lui avaient initialement été alloués pour mener à bien sa mission, que ses nombreuses sollicitations pour obtenir à nouveau des moyens sont restées lettre morte alors même qu’il subissait une forte pression pour rendre le magasin rentable dans un environnement de plus en plus concurrentiel et qu’il en est résulté une surcharge de travail notamment pour lui, qui assurait, en plus de ses fonctions de directeur, des tâches relevant d’un simple employé. Il a de plus subi les réactions violentes de son directeur de réseau qui, lors de visites sur place, s’emportait à son égard et critiquait sa façon de faire devant ses subordonnés, des agents de sécurité dépendant d’une société prestataire de services et la clientèle, ce qui était de nature à le décrédibiliser et à l’humilier. En dernier lieu, D Y s’est vu imposer une mutation dans un magasin plus petit, excentré de centres urbains, en proie à de plus grandes difficultés tant économiques que sur le plan des relations sociales et qui était délaissé par la direction régionale depuis plus longtemps. Et l’expert psychiatre des hôpitaux, qui l’a examiné dans le cadre d’une consultation préconisée par son médecin traitant, a estimé que l’ensemble de ces agissements étaient à l’origine de troubles dysthymiques de nature dépressive et anxieuse.

Ce faisant, D Y établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

De son côté, l’employeur ne s’explique nullement sur le retrait des moyens invoqué, l’absence de réponse donnée aux demandes de D Y visant à obtenir des renforts humains ou des actions notamment publicitaires et sur la surcharge de travail qui en est résultée pour lui. De même, la société ATAC ne fournit aucune explication quant à la pression subie par ce dernier pour rendre le magasin rentable en dépit de moyens moindres et quant à l’attitude de B C, sauf à faire valoir qu’elle n’avait jamais été avisée d’agissements imputables à ce dernier. Or cette circonstance est indifférente au regard de la responsabilité de l’employeur. Et elle ne prouve pas que des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement aient justifié sa décision de muter D Y sur le site de Bouzonville, la société ATAC n’indiquant absolument pas les raisons qui ont présidé à ce choix de sa part.

Il s’évince de ces énonciations que D Y a été victime d’agissements répétés de harcèlement moral dont le dernier a consisté en sa mutation dans le magasin de Bouzonville. En application de l’article 1152-2 du code du travail, il ne pouvait dès lors être licencié pour avoir refusé une telle mutation, son licenciement prononcé en méconnaissance desdites dispositions n’étant pas dénué de cause réelle et sérieuse mais nul conformément à l’article 1152-3 du même code, étant rappelé qu’en vertu de l’article 12 du code de procédure civile, il incombe au juge de donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens.

Sur les conséquences du licenciement nul

Le salarié dont le licenciement est nul est en droit de prétendre à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l’article L 1235-3 du code du travail, c’est à dire au moins égale aux salaires des six derniers mois.

Agé de 38 ans et disposant d’une ancienneté de 10 ans lors de son licenciement, D Y percevait en dernier lieu un forfait mensuel de 3 500 euros. Il bénéficiait en outre de prime et d’une rémunération variable, son salaire mensuel moyen s’étant élevé à environ 4 000 euros en 2008. Il justifie qu’après avoir travaillé du 1^er avril au 30 juillet 2009 en qualité de responsable de secteur junior pour un salaire mensuel de 2 722 euros, il a perçu des indemnités de chômage puis a créé au début de l’année 2010 une société dont il est devenu gérant. Depuis le 9 janvier 2012, il est salarié de la société CSF en qualité de directeur de magasin en formation pour un salaire mensuel brut de 3 500 euros.

En considération de ces éléments, il apparaît que le Conseil de Prud’hommes a exactement évalué le préjudice de D Y en lui allouant une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts, la décision entreprise devant être confirmée sur le quantum de l’indemnité.

Il résulte de l’article L 1235-4 du code du travail que le remboursement des indemnités de chômage n’est institué que dans les cas prévus aux articles L 1235-3 et L 1235-11, c’est-à-dire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou en cas de licenciement économique nul par suite de la nullité de la procédure prévue pour les licenciements collectifs.

Or, en l’espèce, le licenciement est nul car prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement moral. Il s’ensuit que le jugement doit être infirmé en ce qu’il a ordonné le remboursement de telles indemnités.

Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral

Indépendamment des dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de l’illicéité du licenciement, D Y est en droit de solliciter l’indemnisation du préjudice consécutif aux agissements répétés de harcèlement moral dont il a été victime.

Compte de la nature et du nombre des agissements dont il a été victime ainsi que des conséquences qu’il a subies à raison de ces faits telles qu’elles ressortent des énonciations précédentes, il est justifié de lui allouer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société ATAC, qui succombe, doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu en outre de la condamner à payer à D Y la somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens que celui-ci a exposés en cause d’appel, le jugement étant par ailleurs confirmé sur les frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire :

Reçoit l’appel principal de la société ATAC autrement dénommée ATAC Supermarché et l’appel incident de D Y contre un jugement rendu le 1^er octobre 2010 par le conseil de prud’hommes de Metz ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la société ATAC Supermarché à payer à D Y les sommes de :

* 50 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1^er octobre 2010 ;

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société ATAC Supermarché de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société ATAC Supermarché aux dépens ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant ;

Dit que le licenciement de D Y est nul ;

Dit que la somme de 50 000 euros est allouée à D Y à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement ;

Condamne la société ATAC à payer à D Y la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral qu’il a subi ;

Condamne la société ATAC à payer à D Y la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toute autre demande ;

Condamne la société ATAC aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de METZ le 26 novembre 2012, par madame DORY, Président de Chambre, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.

Le Greffier, Le Président de Chambre,