Minute n° 16/00310

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE
FRANÇAIS

R.G : 14/01203

SA KPMG

C/

SARL FIXEMER FRANCE Société FIXEMER
GmBH

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 04 OCTOBRE 2016

APPELANTE :

SA KPMG représentée par son représentant légal pour ce domicilié XXX

XXX le Palatin

XXX

Représentants : M^e Véronique HEINRICH, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et Me
X Y substituant M^e Georges DE MONJOUR, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEES – APPEL INCIDENT :

SARL FIXEMER FRANCE représentée par son représentant légal pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentants : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et Me
HOONAKKER, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant

Société FIXEMER GmbH, société de droit allemand, représentée par son représentant légal, pour ce domicilié XXX

Auf dem Elm

D 66706 PERL-BORG (ALLEMAGNE)

Représentants : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et Me
HOONAKKER, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Monsieur MESSIAS, Président de
Chambre

ASSESSEURS : Madame FLAUSS, Conseiller

Monsieur BEAUDIER, Conseiller

G R E F F I E R P R É S E N T A U X D É B A T S E T
A U P R O N O N C É D E L ' A R R Ê T : M a d a m e
MALHERBE

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 03 mai 2016 tenue, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame FLAUSS,
Conseillère, chargé du rapport et qui a rendu compte à la Cour dans son délibéré.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe, selon les dispositions prévues à l’article 450 alinéa 2 du
Code de procédure civile, le 04 octobre 2016.

EXPOSÉ DU LITIGE

LA FIDUCIAIRE DE L’EST, aux droits de laquelle est ensuite venue la SA KPMG, a assuré, jusqu’au 6 avril 2010, une mission d’assistance dans l’établissement des déclarations de TVA et d’établissement des comptes annuels de la SARL FIXEMER FRANCE, entreprise de transport intracommunautaire, filiale de la société de droit allemand FIXEMER GmbH.

A la suite d’une réunion du 19 janvier 2010 dans le cadre de la préparation de l’établissement des comptes annuels de l’exercice clos au 31 décembre 2009, la SA
KPMG a indiqué à la SARL
FIXEMER que des écritures relatives à la TVA, de montants respectifs de 87 060,57 et de 56.935,03 , devaient être régularisées en pertes et profits.

Par courrier du 6 septembre 2010, la SARL FIXEMER a sommé la SA KPMG de lui verser la somme de 143 995,60 aux motifs que celle-ci avait méconnu les principes d’établissement des bilans et omis de l’informer, lors de la clôture des comptes, de l’existence de la somme de 87 060 correspondant à des montants de TVA collectés à tort et, de l’existence d’une créance de TVA d’un montant de 56 935,03 , laquelle n’a pas été remboursée.

Par acte d’huissier du 23 décembre 2011, la SARL FIXEMER a fait assigner la SA KPMG devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ aux fins de voir condamner celle-ci, avec exécution provisoire, au paiement d’une somme de 143 995,60 avec intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2010, outre une somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par acte d’huissier du 19 avril 2012, la SA KPMG a fait assigner la société de droit allemand
FIXEMER GmbH aux fins de condamnation de cette dernière à garantir les éventuelles condamnations prononcées à son encontre dans le cadre du litige l’opposant à la SARL FIXEMER
FRANCE, outre le versement d’une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Après jonction des procédures, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ a, par jugement du 4 mars 2014, condamné la SA KPMG à payer à la SARL FIXEMER FRANCE la somme de 143 995, 60 portant intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, outre une somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles.
Le tribunal a en outre rejeté la demande d’exécution provisoire ainsi que l’appel en garantie formé par la SA KPMG à l’encontre de la société de droit allemand FIXEMER GmbH et condamné la SA KPMG aux dépens.

Pour se déterminer ainsi, les premiers juges ont rappelé l’obligation de vérification de la cohérence et de la vraisemblance des comptes à laquelle la SA KPMG était tenue à raison de la mission lui ayant été confiée. Ils ont en outre exposé que celle-ci était également soumise à une obligation de conseil.

Ils en ont déduit qu’en l’espèce, la SA KPMG aurait dû constater la distorsion de 87 060 existant entre le compte client figurant à l’actif du bilan et le montant de la TVA collectée indiquée au passif du même bilan en vertu de son obligation de vérification de la cohérence et de la vraisemblance des comptes.

Ils ont par ailleurs jugé qu’en omettant d’appeler l’attention de sa cliente sur le délai de prescription fiscale alors qu’une somme de 56 935 était inscrite dans les comptes de la SARL FIXEMER au titre d’un crédit de TVA depuis 2004, la SA KPMG a manqué à son obligation de conseil.

Ils ont exposé que l’absence d’information de la SARL
FIXEMER sur le délai de prescription l’avait privée de la possibilité de recouvrer la somme de 56 935 et que le trop payé de TVA pour un montant de 87 060,57 ne pouvait être récupéré compte tenu de la prescription acquise.

Ils ont enfin débouté la SA KPMG de son appel en garantie aux motifs que la faute éventuelle de la société de droit allemand FIXEMER GmbH, qui adressait les pièces comptables à la SA KPMG, n’exonérait en rien la responsabilité de cette dernière au titre de mission d’expertise comptable, la soumettant à une obligation de conseil et de vérification de la cohérence et de la vraisemblance des comptes.

Par déclaration du 16 avril 2014, enregistrée au greffe de la Cour d’appel de METZ sous les références DA 14/1064 – RG 14/01203, la SA KPMG a formé appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions du 16 mars 2016, la SA
KPMG demande à la Cour de :

— Infirmer en l’ensemble de ses dispositions le jugement prononcé le 4 mars 2014 par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ ;

Statuant à nouveau :

A titre principal,

— Dire et juger que la SA KPMG n’a commis aucune faute dans l’exercice de sa mission ;

En conséquence :

— Débouter la SARL FIXEMER de son appel incident ;

— Condamner la SARL FIXEMER à lui payer la somme de 4.000 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner la SARL FIXEMER aux entiers dépens de la présente instance et aux dépens de première instance

Subsidiairement,

— Dire et juger que la SARL FIXEMER ne justifie pas du préjudice allégué ;

— Dire et juger que la SARL FIXEMER ne saurait être indemnisée que sur la base d’une perte de chance ;

— Dire et juger qu’il n’existe aucun lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et le préjudice allégué par la SARL FIXEMER ;

En conséquence :

— Débouter la SARL FIXEMER de son appel incident ;

— Condamner la SARL FIXEMER à lui payer la somme de 4.000 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner la SARL FIXEMER aux entiers dépens de la présente instance et aux dépens de première instance ;

Très subsidiairement,

— Condamner la société FIXEMER GmbH à la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

— Débouter la société FIXEMER Gmbh de son appel incident ;

— Condamner la société FIXEMER Gmbh à lui payer la somme de 4.000 au titre de l’article 700 du
Code de Procédure Civile ;

— Condamner la société FIXEMER Gmbh aux entiers dépens de la présente instance et aux dépens de première instance ;

A titre principal, la SA KPMG fait valoir qu’elle n’a pas commis de faute dans l’exercice de sa mission et rappelle qu’elle n’est soumise qu’à une obligation de moyen, non à une obligation de résultat.

Elle analyse la faute lui étant reprochée par la
SARL FIXEMER comme résultant de la recommandation de passer en pertes et profits deux écritures comptables de montants respectifs de 56 935,03 et 87 060,57 .

S’agissant de la somme de 56 935,03 , elle expose que le jeu d’écriture qu’elle a préconisé n’a causé aucun grief à la SARL FIXEMER dès lors que cette dernière ne pouvait se prévaloir d’une créance pour ce montant à l’égard de l’administration fiscale au titre d’un crédit de TVA.

Elle soutient en effet qu’il n’est pas contesté que la
SARL FIXEMER se chargeait des demandes de remboursement de TVA et que celles exposées au titre de 1999, 2001 et 2003 ont été rejetées par

l’administration fiscale, faute pour la SARL FIXEMER d’avoir fourni les justificatifs. Elle indique n’avoir eu d’autre choix que d’imputer les crédits de TVA éventuels sur un compte d’attente à l’actif du bilan. Elle souligne que la SARL FIXEMER n’a jamais contesté ces rejets et qu’elle est seule responsable du dommage invoqué.

Elle rappelle en outre, qu’à l’occasion d’une vérification de comptabilité opérée en 2004, l’administration fiscale avait refusé de retenir un crédit de TVA d’un montant de 56 935 , tel qu’il était inscrit en comptabilité. Elle en déduit que la
SARL FIXEMER avait connaissance qu’elle ne disposait pas d’un crédit de TVA de 56 935 . Elle affirme en outre que, dans le cadre d’un nouveau contrôle fiscal en 2009, l’administration fiscale avait demandé des explications sur cette somme puis recommandé l’inscription en perte de ce montant à raison du rejet de ce crédit en 2004, sans que cette recommandation ne soit suivie d’effet.

Enfin elle soutient que, dès lors qu’elle n’avait pas en charge le traitement des demandes de remboursement de TVA, il ne peut lui être reproché de manquement à son devoir de conseil à ce titre, et, en particulier, de ne pas avoir appelé l’attention de sa cliente sur le délai de prescription fiscale afférent à la demande de remboursement. Par ailleurs, elle affirme que le défaut de perception de ces sommes par la SARL FIXEMER est lié à un défaut de justification, non à un problème de prescription.

S’agissant de la somme de 87 060,57 , elle fait valoir que si cette somme correspond à un trop versé à l’administration fiscale au titre de la TVA collectée, elle n’en est pas responsable dès lors que, tant dans le cadre de ses missions de déclaration mensuelle de TVA que dans la présentation des comptes annuels, elle s’appuyait sur les éléments transmis par la société de droit allemand FIXEMER
GmbH.

Elle souligne en outre que la SARL FIXEMER ne démontre pas avoir payé un excédent de TVA équivalent à cette somme. Elle expose que les tableaux récapitulatifs versés aux débats par la SARL
FIXEMER ont été établis par cette dernière et n’ont pas de valeur probante.

Elle indique par ailleurs que les causes de cette distorsion ne sont pas connues et qu’il est possible que la SARL FIXEMER ait facturé à tort de la TVA sur des prestations non assujetties. Elle en déduit qu’il conviendrait que la SARL FIXEMER verse aux débats la ventilation de son compte client entre clients français et étrangers pour identifier l’erreur. Elle soutient qu’il n’entrait pas dans sa mission de vérifier la tenue des facturations. De même, elle indique qu’il ne lui appartenait pas de procéder à un audit des comptes permettant de déceler l’erreur, laquelle n’était pas identifiable dans le cadre d’un simple contrôle de cohérence dès lors que certaines activités étaient assujetties à la TVA et d’autres non.

Elle affirme enfin que l’attestation comptable établie par M. Z, versée aux débats par la SARL
FIXEMER, est inopérante et n’a pas été établie suivant les normes professionnelles du Conseil supérieur de l’Ordre des experts comptables.

Subsidiairement, la SA KPMG soutient que la SARL FIXEMER ne démontre pas l’existence d’un préjudice en lien avec la faute qu’elle allègue et, qu’en tout état de cause, à supposer ce préjudice établi, il ne pourrait être indemnisé que sur la base de la perte de chance.

S’agissant de la somme de 56 935,03 , elle fait valoir qu’une partie de ses demandes sont en outre prescrites en application des dispositions de l’article L.110-4 du code de commerce dans leur rédaction applicable, comme nées plus de dix ans après le fait générateur du dommage, soit le 8 avril 1999, date du premier rejet par l’administration fiscale de la demande de remboursement de TVA.

Elle rappelle ensuite que la SARL FIXEMER ne justifie pas du bien fondé des demandes de TVA qu’elle a formées auprès de l’administration fiscale alors même que ces demandes auraient pu être fondées sur des éléments fictifs.

En tout état de cause, elle expose que la SARL FIXEMER ne démontre pas qu’elle aurait eu une chance sérieuse d’obtenir le remboursement de ce crédit de TVA si elle avait renouvelé ses demandes avant l’expiration du délai de prescription.

S’agissant de la somme de 87 060,57 , elle affirme que le caractère certain du préjudice n’est pas démontré dès lors d’une part, que la SARL FIXEMER n’établit pas qu’elle a effectivement déclaré un montant excédentaire de TVA et d’autre part, qu’elle ne justifie pas avoir passé en pertes ladite somme, par une écriture de régularisation ayant été préconisée.

En tout état de cause, si sa faute et un préjudice en lien devaient être retenus, elle soutient que la
SARL FIXEMER ne démontre pas l’existence d’une chance sérieuse de réduire les montants de TVA réglés.

Très subsidiairement, elle affirme que, si une erreur a été commise dans les déclarations de TVA, celle-ci incombe nécessairement à la société de droit allemand FIXEMER GmbH et que cette dernière est également responsable du défaut de transmission en temps utile des pièces nécessaires à l’acceptation des demandes de remboursement de TVA. Elle rappelle qu’en présence de plusieurs co-auteurs du dommage, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier la contribution de chacun à la réalisation du préjudice et, qu’en l’espèce, la société mère qui tenait la comptabilité de la
SARL
FIXEMER est seule responsable du préjudice de cette dernière.

Par ultimes conclusions du 28 janvier 2016, la SARL FIXEMER
FRANCE et la société de droit allemand FIXEMER GmbH sollicitent de la Cour de :

Sur l’appel principal,

— Déclarer la société KPMG mal fondée en son appel ;

— L’en débouter, ainsi que de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

— Confirmer le jugement entrepris sous réserve de leur appel incident ;

Sur l’appel incident,

— Les déclarer recevables en leur appel incident ;

— Les y dire bien fondées ;

En conséquence,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a assorti la condamnation prononcée à l’encontre de la société KPMG des intérêts au taux légal a compter du prononcé du jugement, n’a alloué à la société
FIXEMER FRANCE qu’une indemnité de 1.000 au titre de l’article 700 du

Code de procédure civile

et en ce qu’il a dit n’y avoir lieu a allocation d’une indemnité de procédure au profit de la société

FIXEMER GmbH ;

Et statuant à nouveau,

— Dire que la condamnation prononcée à l’encontre de la société KPMG portera intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2010 ;

— Condamner le cabinet KPMG à payer à la SARL
FIXEMER FRANCE une indemnité de 5.000 en application de l’article 700 du

Code de procédure civile

au titre de la première instance ;

— Condamner le cabinet KPMG à payer à la société FIXEMER GmbH une indemnité de 2.500 en application de l’article 700 du

Code de procédure civile

au titre de la première instance ;

En tout état de cause,

— Condamner la société KPMG aux dépens de la procédure d’appel, principal et incident, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 6.000 à la SARL FIXEMER
FRANCE et de 3.000 à la société
FIXEMER GmbH en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— Condamner la société KPMG aux entiers frais et dépens nés de l’appel et de l’appel incident.

La SARL FIXEMER FRANCE expose qu’aucun document contractuel n’avait été signé entre elle et la société FIDUCIAIRE DE L’EST aux droits de laquelle est venue la SA KPMG mais que la mission du cabinet d’expertise comptable portait d’une part, sur l’établissement des déclarations mensuelles de TVA, et, le cas échéant, des demandes de remboursement de TVA et, d’autre part, l’établissement et la présentation des comptes annuels.

Elle ajoute que, si la lettre de mission qu’elle a accepté au bénéfice de la SA KPMG en mars 2010 exclut l’obligation pour cette dernière d’établir les déclarations mensuelles de TVA, ce contrat n’est jamais entré en vigueur puisqu’à réception de ladite lettre, la SA KPMG a refusé la mission confiée.
Elle souligne que la signature de cet écrit est intervenue sous la contrainte résultant du délai restant à courir pour établir les comptes de l’exercice 2009 et s’est inscrite dans un contexte où les difficultés relatives à la TVA étaient déjà apparues.

S’agissant de la somme de 87 060,03 , elle affirme qu’eu égard à son activité de transport, la TVA facturée aux clients n’est exigible qu’à la date du paiement de la facture et qu’il existe ainsi une identité théorique entre la TVA collectée, inscrite au passif du bilan, et la TVA facturée, incluse dans le poste client figurant à l’actif du même bilan.

Elle indique qu’au bilan établi au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2008, le montant total de la
TVA collectée figurant au passif s’élève à la somme de 286 903,87 alors qu’au regard du poste client figurant à l’actif du même bilan, le montant de
TVA facturée s’évalue à la somme de 373.964,44 euros. Elle conclut qu’il existe ainsi une différence d’un montant de 87 060,57.

Elle en déduit que cette somme correspond à un trop déclaré de TVA consécutif à des erreurs commises dans les déclarations effectuées par la SA KPMG et à un trop payé de TVA à l’État au titre de la TVA collectée.

Elle affirme que ces erreurs étaient trop anciennes et qu’une demande de remboursement aurait été prescrite.

Elle soutient que la SA KPMG a engagé sa responsabilité à la fois au titre de l’assistance dans les déclarations mensuelles et au titre de l’établissement des comptes annuels dès lors qu’un rapprochement entre l’actif et le passif aurait permis à la SA
KPMG de se rendre compte du trop déclaré de TVA collectée et de lui conseiller de solliciter en temps utile le remboursement de la TVA payée par erreur.

Elle rappelle en effet qu’à ce dernier titre, la SA KPMG devait opérer un contrôle de cohérence des opérations de TVA et que la distorsion entre les comptes est flagrante, de sorte qu’elle aurait dû signaler cette dernière au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2008, solliciter des informations complémentaires ou émettre des réserves.

Elle ajoute que, contrairement à ce qu’elle allègue, l’appelante disposait des pièces justificatives nécessaires, ainsi qu’en témoignent les échanges existant lors de l’établissement des comptes annuels.
Elle se réfère également à une décision rendue le 27 avril 2010 par la Cour d’appel de DOUAI pour soutenir que l’absence de transmission des journaux d’encaissement n’était pas exclusive de l’obligation de l’expert comptable de mettre en 'uvre tous les moyens pour accomplir pleinement la mission lui ayant été confiée. En outre, elle fait observer que, dans le cadre du contrôle fiscal de 2004, l’appelante s’est en tout état de cause vu transmettre l’ensemble des pièces comptables lui permettant de se livrer à un contrôle de cohérence des comptes de TVA.

Elle expose que M. Z est intervenu à sa demande en qualité de sachant et que son attestation comptable n’avait pas à se conformer aux prescriptions de la norme NP 3100. Elle souligne que celui-ci a eu accès à l’ensemble des documents comptables nécessaires à l’établissement de son attestation.

Elle affirme que le contrôle fiscal dont elle a fait l’objet en 2004 est sans incidence sur l’écart constaté de 87 060,57 . Elle met également en exergue le fait que les comptes de TVA collectée figurent inchangés au passif des exercices 2004 à 2008.

Elle fait valoir que, compte tenu de sa taille, du peu d’opérations réalisées sur la période et de la baisse de son activité, l’appelante ne peut arguer qu’il n’entrait pas dans sa mission de procéder à un contrôle de cohérence des opérations de
TVA.

Elle soutient que son préjudice est directement lié à la faute commise par la SA KPMG puisqu’elle ne peut plus solliciter le remboursement de ce trop payé de
TVA. Elle en déduit qu’il résulte du manquement à l’obligation de conseil un préjudice certain et direct, sans qu’il y ait lieu de considérer qu’il n’existe qu’une perte de chance de recouvrer cette somme.

S’agissant de la somme de 56 935,03 , elle affirme que cette somme correspond à un crédit de TVA dont le remboursement n’a jamais été demandé. Elle fait observer que ce montant ne figure sur aucune des demandes trimestrielles de remboursement de TVA qui ont été établies avec l’assistance et sous le contrôle de la SA KPMG, que cette dernière n’a formulé aucune observation sur ce montant figurant depuis 2004 dans ses comptes annuels et qu’elle n’a pas appelé son attention sur la nécessité de solliciter le remboursement de ce crédit de TVA dans le délai de prescription fiscale.

Elle réfute la thèse suivant laquelle cette somme résulterait d’un crédit de 34 479 dont la demande de remboursement a été rejetée par l’administration fiscale en 1999, faute de justificatifs, soulignant

qu’il n’existe aucune corrélation entre les montants.

Elle conteste également que cette écriture puisse être liée à des refus de remboursements de l’administration en 2001, 2003 et 2005 dès lors qu’elle est étrangère à ces demandes ayant été formées par la société FIXEMER
GmbH.

Elle soutient, ainsi qu’en atteste M. Z, que les corrections effectuées par l’administration fiscale suite au redressement opéré en 2004 n’ont pas eu d’impact sur la ligne de TVA de 56 935,03 figurant dans ses comptes à partir de 2004. Elle souligne en effet, qu’à l’issue du contrôle, l’administration fiscale n’a ni rejeté les demandes de remboursement de TVA rectificatives de 2003 afférentes à ce crédit de TVA, ni annulé ledit crédit mais a mis en recouvrement toutes les conséquences financières du contrôle. Elle indique s’être ainsi acquittée du montant des droits et pénalités réclamés, qu’elle a ensuite refacturés à la société FIXEMER
GmbH.

Elle expose que la SA KPMG avait déjà omis de reporter le montant de crédit de TVA de 48 540 existant au mois de décembre 2001 sur la déclaration relative au mois de janvier 2002 pour ne s’en apercevoir que lors de l’établissement des comptes de l’exercice 2002 et qu’elle a alors fait établir des déclarations rectificatives au titre de 2002, puis une demande de remboursement de crédit de TVA de 50 000 au titre de l’année 2003. Elle conteste le fait que cette demande de remboursement de crédit en 2003 aurait été annulée lors de la vérification fiscale de 2004 pour les motifs développés précédemment. Elle souligne qu’au titre de l’année 2002, KPMG aurait du se rendre compte qu’il n’existait non pas un compte de TVA débiteur qu’elle avait omis mais trois.

Elle affirme en outre que les crédits de TVA, comptabilisés à l’actif, doivent correspondre à la
TVA à acquitter, inscrite au passif. Elle fait ainsi valoir que la
SA KPMG aurait dû s’apercevoir, par un contrôle de cohérence des comptes de 2002, qu’il existait un décalage entre les comptes de TVA et les comptes fournisseurs présentant un solde de 11 191,23 .
Elle en déduit que la SA KPMG a engagé sa responsabilité pour ne pas l’avoir informée de ce décalage et de ne pas avoir attiré son attention sur la nécessité de solliciter le remboursement de ce crédit de TVA dans le délai de prescription fiscale.

Elle rappelle que la SA KPMG lui a indiqué quelles écritures comptables devaient être enregistrées en conséquence du contrôle fiscal, incluant les soldes des comptes de TVA. Elle en conclut que, sauf si KPMG a commis une faute en établissant de manière incorrecte les écritures relatives au comptes
TVA suite au redressement, ces comptes annuels rectifiés de 2003 sont exacts.

Elle ajoute que les condamnations pénales dont ont fait l’objet ses dirigeants sont sans emport sur la présente procédure.

Elle fait valoir que les manquements du cabinet KPMG sont directement à l’origine des sommes qu’elle s’est vue contraintes de passer en pertes et profits en raison de la prescription fiscale.

Enfin, si elles confirment que la société FIXEMER
GmbH tenait la comptabilité de la SARL
FIXEMER, elles contestent toutefois que la société
FIXEMER GmbH ait transmis à la SA KPMG des données erronées. Elles font valoir, qu’en tout état de cause, il appartenait à la SA KPMG de procéder à une vérification de cohérence des comptes et d’interroger en retour la société FIXEMER
GmbH. Elles rappellent ne pas disposer de compétence en matière de comptabilité française, raison pour laquelle elles ont eu recours à la SA KPMG, et en particulier pour les assister dans l’établissement des demandes de remboursement de TVA, inexistantes en ALLEMAGNE.

Elles exposent enfin que les intérêts légaux sont dûs par la SA KPMG dès réception de la première mise en demeure de payer les sommes revendiquées, soit, en l’espèce, le 6 septembre 2010.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 avril 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes des dispositions de l’article 1147 du code civil, « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à l’exécution de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’ils ne justifie pas que l’exécution provient d’une cause étrangère lui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

Sur la demande principale.

Sur l’étendue de la mission confiée à la société FIDUCIAIRE DE L’EST puis à la SA KPMG par la
SARL FIXEMER FRANCE et des obligations incombant à la SA
KPMG.

Ainsi que le rappelle la SARL FIXEMER FRANCE, les relations contractuelles d’abord établies avec la société FIDUCIAIRE DE L’EST depuis une quarantaine d’années, puis avec la SA KPMG n’ont fait l’objet d’aucun document écrit.

Si, dans le cadre de l’établissement des comptes annuels 2009, la SA KMPG a soumis à la SARL
FIXEMER une lettre de mission, ce contrat n’a pas trouvé application puisque, lorsque la SARL
FIXEMER en a fait retour à la SA KPMG, cette dernière a refusé la mission, le 6 avril 2010.

Il est constant que la SA KPMG avait pour mission l’établissement des comptes annuels de la SARL
FIXEMER. A ce titre, elle est tenue vis à vis de la SARL
FIXEMER d’une obligation de moyens.

Il n’est en outre pas contesté que la SA KPMG préparait les déclarations mensuelles de TVA de la
SARL FIXEMER, ainsi que le démontrent pas ailleurs les divers échanges mensuels versés aux débats (pièces 2 à 5 KPMG, pièces 20 à 30
FIXEMER). L’expert comptable, dans l’établissement de ces déclarations, répond à une obligation de résultat. Par ailleurs, la SARL FIXEMER verse aux débats un bordereau de fax « demande de remboursement de TVA » du 15 octobre 2003, transmis par la société FIDUCIAIRE DE L’EST à la SARL FIXEMER (pièce 4 FIXEMER), démontrant que l’intervention de l’expert comptable s’étendait à la préparation des demandes de remboursement de
TVA.

Enfin, il y a lieu de rappeler, plus généralement, le devoir de conseil auquel est tenu l’expert comptable vis à vis de son client.

Sur la responsabilité de la SA KPMG au titre de la somme de 87 060,57 .

A titre liminaire, il convient d’indiquer qu’il est constant que le compte client est constitué des sommes facturées au client, en l’espèce, à raison des prestations de service accomplies, l’activité de la
SARL FIXEMER, entreprise de transport, étant une activité de services.

Les sommes inscrites au compte client incluent le montant de la TVA dans l’hypothèse où la prestation fournie implique que le client doive régler la TVA au prestataire.

Si tel est le cas, le montant de la TVA est également inscrit, à l’émission de la facture au compte de
TVA collectée. La TVA constituant une taxe collectée pour le compte de l’Etat, le solde du compte de TVA collectée correspond à une créance dûe par la société à l’Etat.

En matière de services comme en l’espèce, cette créance est exigible vis à vis de l’Etat lors du paiement de la prestation.

Au paiement de la prestation, il appartient au prestataire de déclarer la TVA collectée, dans le cadre des déclarations périodiques de TVA qui lui sont imposées.

La déclaration de la TVA collectée est comptabilisée par le débit du compte « TVA collectée » du montant de la somme déclarée.

Le compte client est en outre crédité du montant de la prestation lors du paiement de cette dernière.

Aussi, comme le font valoir les intimées, et sans que ce fait soit contesté, le montant de la TVA facturée par le prestataire de service aux clients dont la créance est inscrite au compte client doit être égal, en comptabilité, au montant de la TVA collectée.

Sur l’existence d’une différence de 87 060,57

Dans leurs écritures récapitulatives du 28 janvier 2016, p. 6 et 7, les SARL FIXEMER FRANCE et
FIXEMER GmbH exposent « [la somme de 87 060,57]correspond à un trop payé de TVA à l’Etat au titre de la TVA collectée. ['] la TVA collectée, comptabilisée au passif du bilan, doit toujours correspondre à la TVA facturée, incluse dans le poste client figurant à l’actif du bilan. Or au passif du bilan clos le 31 décembre 2008, figure un montant total de
TVA collectée de 286 903,87 (240 525,55+ 46 378,32, respectivement sous les n° de compte 445700 et 4454710) alors qu’au regard du poste client figurant à l’actif du même bilan, le montant de la TVA facturée est de 373 964,44 (annexe 15). Il en résulte une différence de 87 060,57 qui correspond nécessairement à un trop déclaré de TVA consécutif à des erreurs commises dans des déclarations mensuelles, qui ont toutes été établies avec l’assistance et sous le contrôle du cabinet KPMG[…] ».

Elles indiquent ensuite qu’en raison de l’ancienneté des erreurs, « toute demande de remboursement aurait été vaine, car prescrite ».

Elles versent aux débats un échange de courriels, en langue allemande, dont la traduction libre n’est pas contestée, intervenu le 22 janvier 2010 entre un membre d’une société du groupe FIXEMER et un membre de KPMG (pièce 6 FIXEMER). Le premier demande au second : « Pourriez-vous m’indiquer par écrit la façon de procéder selon le contrôleur sur les points suivants:

différence de TVA de 87 060,57

TVA 445662 de 56 935,40 »

Le membre de la SA KPMG indique alors en réponse:

« Pour ce qui est du montant de 87 060,57, cette somme est à comptabiliser en perte pour l’année 2009. En effet, cette TVA manquante est prévue dans vos comptes et ne peut en aucun cas être remboursée.

En outre, vos comptes font apparaître une TVA déductible de 56 935,03,. Cette TVA, qui est un cumul de plusieurs années et qui n’a jamais été déduite, est également perdue et devrait être comptabilisée en perte.

Ci après les écritures à passer au 31 décembre 2009:

445662 56 935,03

445710 33 905,50

445714 53 155,07

671800 143 995, 60 […] ».

Il s’en déduit que, dans ce courriel, la SA KPMG a admis l’existence d’une différence de TVA de 87.060,57 entre le montant de la TVA collectée, inscrite en comptabilité, et le montant de la TVA facturée.

La Cour relève que les intimées ne développent nullement le calcul qu’elles ont effectué à partir des comptes clients du bilan pour la période du 1^er janvier 2008 au 31 janvier 2008, dont le montant total s’établit à 1 780 660,36 , pour en déduire que le montant de la TVA facturée s’élève à 373.964,44.

Cependant, devant elle, la SA KPMG affirme, en page 16 de ses dernières écritures du 16 mars 2016, que « l’existence de cet écart [de 87 060,57] n’a jamais été contesté ». Elle se borne en outre à soutenir que sa responsabilité ne peut être engagée à raison de l’existence de cette différence.

Il y a donc lieu de prendre acte que les parties s’accordent à constater qu’il existe pour la période du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2008 une différence de 87 060,57 entre le montant total de TVA collectée et la TVA facturée.

Sur l’existence d’une faute commise par la SA KPMG à raison de sa mission d’établissement des comptes

Comme le relève à juste titre la SA KPMG et ainsi qu’il a été précédemment rappelé, l’appelante n’était tenue qu’à une obligation de moyens dans le cadre de sa mission d’établissement des comptes.

Il n’est pas contesté que la SA KPMG a établi la comptabilité de la SARL FIXEMER durant plusieurs années avant que son activité soit réduite à l’établissement des bilans comptables et la préparation des demandes afférentes à la TVA, de sorte qu’elle disposait d’une connaissance du fonctionnement de l’entreprise, de sa clientèle, et par conséquent du volume des activités soumises ou non à TVA.

De plus, la SA KPMG assurait la préparation des déclarations mensuelles de TVA de la SARL
FIXEMER, de sorte qu’elle avait nécessairement connaissance du volume des opérations de TVA. Il résulte en outre des pièces que les demandes d’établissement des déclarations de TVA avant signature par la SA FIXEMER s’accompagnaient d’extraits des comptes de cette dernière (pièces 2 à 5 KPMG).

Enfin, à supposer même que la SA KPMG ne disposait pas systématiquement de la transmission des données pertinentes pour remplir les déclarations mensuelles de TVA et qu’elle les ait établies à

partir de données non vérifiables émanant de la SARL FIXEMER, elle ne peut soutenir que, lors de l’établissement des comptes annuels, elle ne disposait pas de la comptabilité détaillée de la SARL
FIXEMER, lui permettant d’avoir une vision d’ensemble des opérations soumises ou non à TVA.

Aussi, la SA KPMG ne saurait se prévaloir de ce qu’elle ne disposait pas des éléments lui permettant de déceler l’existence d’une incohérence entre les comptes client et la TVA collectée.

En outre, s’il est exact qu’il n’appartenait pas à la SA
KPMG de se livrer à un audit comptable de la
SARL FIXEMER lors de l’établissement des comptes annuels de cette dernière, la vérification de la cohérence des comptes implique une mise en rapport des données dont elles disposait entre elles, éclairées par la connaissance qu’elle avait de l’entreprise, de la clientèle de cette dernière et des volumes d’activité.

En particulier, compte tenu de sa connaissance des prestations réalisées par la SARL FIXEMER en matière de services intracommunautaires et de sa clientèle, elle pouvait en déduire quelle proportion des prestations était soumise à TVA et par suite, dans quelle mesure une différence existant entre les comptes clients et le compte de TVA collectée pouvait être révélateur d’erreurs.

En l’espèce, même s’il est admis que la différence de 87 060,57 s’est constituée sur plusieurs exercices, l’importance de cette divergence entre le montant de TVA collectée (286 903,87) et celui ayant été reconstitué pour établir la TVA facturée (373 964,44) aurait dû être relevée par la SA
KPMG.

Par ailleurs, comme le relèvent les intimées, les sommes comptabilisées au titre de la TVA collectée aux bilans établis entre 2003 et 2008 font figurer des montants identiques de 240 525,55 sous le n° de compte 445700 et de 46 378,32 sous le n° de compte 4454710 alors même que l’état des créances clients connaissait des variations. Sauf à considérer que, sur cette période, la SARL
FIXEMER ne s’est livrée qu’à des prestations exonérées de TVA et qu’aucune de ses prestations antérieures à 2003 n’ait fait l’objet de règlement, les comptes afférents à la TVA collectée auraient dû connaître des variations.

La SA KPMG ne pouvait dès lors ignorer que le montant inscrit au compte de TVA collectée était erroné. Cette erreur aurait dû l’amener à une vigilance accrue dans le contrôle de la cohérence entre le compte de TVA collectée et les comptes clients.

Il résulte de ce qui précède que la SA KPMG aurait dû relever l’incohérence existant entre les comptes de TVA collectée et les comptes clients.

Enfin, ainsi que le soulignent les intimées, il est inopérant pour la SA KPMG de se prévaloir, au stade de l’appréciation d’un manquement à son devoir de vérification de la cohérence des comptes, de ce qu’elle ne disposait pas des pièces comptables et de ce qu’elle n’établissait pas la comptabilité de la
SARL FIXEMER.

Sur l’existence d’une faute commise par la SA KPMG à raison de sa mission de préparation des déclarations de TVA

La Cour souligne que le fait que la SA KPMG admette l’existence d’une différence de 87 060,57 entre la somme figurant au compte de TVA collectée et le montant de la TVA facturée aux créanciers de la SARL FIXEMER implique que la SA KPMG admette également le bien fondé de la reconstitution du montant de la TVA facturée opérée par la SARL FIXEMER pour la somme de 373.

964,44 .

Par conséquent, eu égard aux éléments retenus par les parties comme constituant des faits constants, la différence de 87 060,53 ne peut s’expliquer que par une erreur afférente à la TVA collectée.

Compte tenu du fonctionnement des comptes de TVA collectée, rappelé ci-avant, l’origine de la distorsion peut résulter soit de l’enregistrement comptable des mouvements du compte de TVA collectée, notamment lors de la facturation ou de l’enregistrement des déclarations de TVA, soit d’erreurs lors de l’établissement des déclarations de
TVA, lesquelles auraient surévalué de manière erronée le montant de la TVA collectée déclarée.

La SARL FIXEMER et la société de droit allemand
FIXEMER GmbH ne versent aux débats aucune pièce permettant d’établir que la SA KPMG aurait effectué des déclarations de TVA erronées. Elles se bornent à déduire l’existence d’erreurs dans les déclarations de TVA de l’existence d’une différence de 87 060,53.

Or, ainsi qu’il a été exposé et ainsi que l’évoque la SA KPMG, faisant siennes les termes de l’attestation de M. A, expert qu’elle a mandaté, « cet écart peut provenir de causes multiples et notamment d’écritures comptables erronées. / Pour déterminer exactement les causes de cet écart, il est indispensable d’étudier le grand livre des comptes et d’en faire l’audit et en particulier par le rapprochement avec les pièces comptables ».

Par suite, la SARL FIXEMER et la société de droit allemand FIXEMER GmbH n’établissent pas que la distorsion de 87 060,57 aurait nécessairement pour origine une erreur dans les déclarations de
TVA que la SA KPMG avait pour charge d’établir.

Dès lors, celles-ci ne démontrent pas que la différence de 87 060,53 résulte d’une faute commise par la SA KPMG dans l’établissement des déclarations de
TVA.

Sur l’existence d’un préjudice

Dans l’hypothèse où l’enregistrement comptable des pièces comptables est correct, il est exact que si les sommes inscrites aux comptes de TVA collectée est inférieure aux montants de la TVA facturée sur les créances non recouvrées, la différence entre ces deux montants implique l’existence d’un montant de TVA collectée supérieure aux sommes effectivement dûes à l’Etat, lesquelles ne sont exigibles qu’au recouvrement de la créance.

Cependant, la cause de la distorsion de 87 060,53 n’est pas déterminée et le fait qu’elle puisse être liée à des erreurs comptables des comptes de TVA collectée n’est pas exclu.

Par ailleurs, ainsi que l’invoque la SA KPMG, il n’est pas démontré que la SARL FIXEMER ait payé le surplus de TVA collectée à l’Etat, l’inscription de la somme en compte de TVA collectée tendant au contraire à présumer que lesdits montants n’ont pas encore été déclarés.

Ainsi, la SARL FIXEMER et la société de droit allemand FIXEMER GmbH n’établissent pas l’existence d’un préjudice certain résultant de la distorsion entre TVA facturée et TVA collectée.

En conséquence de l’ensemble de ce qui précède, si la SA KPMG a commis une faute dans la vérification de la cohérence des comptes annuels qu’elle avait pour mission d’établir, la SARL
FIXEMER et la société de droit allemand FIXEMER GmbH ne démontrent pas l’existence du

préjudice de 87 060,53 qu’elles invoquent.

Sur la responsabilité de la SA KPMG au titre de la somme de 56 935,03

Sur la prescription partielle de la demande de la SARL
FIXEMER

Dans ses conclusions récapitulatives en p.8, la SA KPMG soutient que les sommes figurant en crédit de TVA sont des sommes ayant fait l’objet de demande de remboursement de crédit auprès de l’administration qui les a rejetées en 1999, 2001, 2003 pour défaut de pièces justificatives et en 2004 dans le cadre d’une vérification de comptabilité opérée par l’administration, lesquelles ont néanmoins été réinscrites aux comptes de TVA déductible, ensuite reportées d’année en année.

Elle en déduit, en p.18 de ses conclusions, que les demandes de la SA FIXEMER, afférentes à des inscriptions de TVA du montant des demandes de remboursement de crédit de TVA ayant été rejetées avant le 23 septembre 2001, soit dix ans avant l’assignation, sont prescrites.

L’article L.101-4 du code de commerce, dans sa version en vigueur à la date de l’assignation: «Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.(…) »

Aux termes du II de l’article 26 de la loi n°2088-561 du 17 juin 2008 ayant modifié les délais de prescription, « Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ».

A ce titre, il y a lieu de mentionner que le délai de prescription fixé par l’article L.101-4 précité dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur de la loi de 2008 était de dix ans.

Enfin, il convient de rappeler que la prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

En l’espèce, la SARL FIXEMER a assigné la SA KPMG en paiement de la somme de 56 935,03 par exploit d’huissier du 23 septembre 2011.

La faute reprochée à la SA KPMG est de ne pas avoir tenu compte d’une somme de 56 935,03 , inscrite en comptabilité au titre de la TVA déductible dans l’établissement des déclarations de TVA et en omettant de signaler l’existence d’une telle somme inscrite d’année en année aux bilans comptables, de sorte que toute demande tendant à voir cette somme remboursée auprès de l’administration serait forclose.

La première occurrence de ce montant figurant au bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2004.
L’apparition du dommage peut être considéré comme révélé lors de l’inscription en report de cette somme à l’exercice clos au 31 décembre 2005. Dès lors, l’invocation de faits antérieurs à cette date sont inopérants au soutien de la prescription partielle de la demande, soulevée par la SA KPMG.

Il résulte de ce qui précède que la SARL KPMG n’apporte pas la preuve de ce que la demande de la
SARL FIXEMER est partiellement prescrite à hauteur de 34 482,54.

Sur la faute de la SA KPMG au titre de son obligation de conseil

Il n’est pas contesté que la somme de 56 935 , figurant aux bilans établis au titre des périodes d’exercices du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2008, n’est pas un nouveau crédit de TVA qui s’est renouvelé chaque année pour le même montant, mais qu’il constitue une somme identique ayant été reportée d’année en année.

Il n’est pas davantage contesté que la SARL FIXEMER ne pourrait, en tout état de cause, plus solliciter le remboursement de cette somme à raison de la forclusion.

Le report du même montant de crédit de TVA déductible sur l’ensemble des bilans exercices clos du 31 décembre 2004 au 31 décembre 2008, alors même qu’il connaissait des variations les années précédentes, ne pouvait qu’interpeler la SA
KPMG.

Cette dernière n’a cependant émis ni observation, ni réserve, ni demande d’explications vis à vis de sa cliente.

En particulier, il ne ressort d’aucune pièce du dossier qu’elle ait contesté le bien fondé de cette écriture avant l’introduction de la présente procédure.

Dès lors qu’elle considérait implicitement cette écriture comme régulière, il lui appartenait d’alerter sa cliente sur le risque de forclusion auquel se heurterait sa demande tendant à faire prendre en considération ce montant de TVA déductible par l’administration pour solliciter un remboursement de TVA.

La carence de la SA KMPG résulte d’un manquement à son obligation de conseil dans l’examen de la cohérence des comptes annuels, aussi, le fait que celle-ci ne serait pas en charge de l’envoi des demandes de remboursement, ainsi qu’elle le prétend, est sans incidence sur sa responsabilité dans l’établissement des comptes annuels.

Pour s’exonérer du manquement à son devoir de conseil, la SA KPMG fait valoir que l’inscription de la somme de 56 935 en TVA déductible avait été maintenue par décision de la SARL KPMG alors même qu’elle avait toute connaissance du fait que l’administration fiscale n’avait pas admis que cette somme soit déductible.

En premier lieu, il convient d’observer que si l’inscription de ladite somme en comptabilité résultait d’une présentation des comptes que la SA KPMG savait trompeuse, il lui appartenait d’effectuer les réserves utiles, lesquelles ne sont ni démontrées ni alléguées.

En deuxième lieu, il n’est nullement établi que les sommes inscrites à l’actif des différents bilans établis entre 2001 et 2009 aux lignes « 445660 TVA s/
AUT. BIEN. SERV. DEDUC 19,6 », « 445660
TVA s/ AUT. BIEN. SERV. DEDUC 20,6 », « 445662 TVA déductible sur frais généraux » ou « 44566200 crédit TVA référence », soit rattachables à des demandes de remboursement de crédit de
TVA ayant été refusées en 1999, 2001 ou 2003.

En effet, la Cour relève qu’il existe à l’actif du bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2008 de la
SARL FIXEMER, une ligne « 445662 TVA déductible sur frais généraux de 56 935,03 ». Une somme d’un même montant sur la même ligne était inscrite à l’actif du bilan clos au 31 décembre 2007 (pièce 15 FIXEMER). Au titre des exercices clos au 31 décembre 2006 et 31 décembre 2005, la même somme est enregistrée à l’actif du bilan « 44566200 crédit TVA référence 56 935,03 » (pièce

46 FIXEMER). A l’actif du bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2004, qui ne fait pas figurer les centimes, la somme de 56 935 est inscrite sous le libellé plus général « 445660 TVA s/ AUT. BIEN.
SERV. DEDUC 19,6 ».

Au bilan de la SARL FIXEMER, établi au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2003, le montant figurant à la ligne « 445660 TVA s/ AUT. BIEN. SERV.
DEDUC 19,6 » est de 52 269 (pièce 16
FIXEMER) au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2002, la ligne « 445660 TVA s/ AUT. BIEN.
SERV. DEDUC 20,6 » comptabilise la somme de 51 722 euros au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2001, la même ligne fait figurer la somme de 53 196 euros et au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2000, 3 753 (pièce 46
FIXEMER).

Il se déduit des éléments et faits précités, d’une part, que les pièces 18 et 19 produites par l’appelante au soutien de l’allégation suivant laquelle le montant de TVA déductible en litige comporterait des montants de TVA dont le caractère déductible aurait été rejeté par l’administration au titre de 2001, ne sont pas de nature à étayer ses affirmations dès lors que ces pièces sont relatives à un refus de demandes de remboursement de TVA adressées au titre de 2001 par les sociétés KARL FIXEMER,
FIXEMER LOGISTICS, FIXEMER GmbH et BEARZATTO JOSEPH et auxquelles l’administration oppose la forclusion. Ces mêmes pièces ne font en outre nullement mention d’un rejet d’une demande de remboursement de TVA exposée au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2003, allégué par la
SA KPMG.

D’autre part, la pièce 16 visée par l’appelante est afférente à un rejet de demande de remboursement de crédit de TVA dégagé à la fin du mois de décembre 1998 par la SARL FIXEMER du 8 avril 1999, pour un montant de 34 482,54 (226 171FF). A suivre la thèse de la SA KPMG, cette somme aurait été inscrite au compte 445660 à l’actif du bilan de l’exercice clos au 31 décembre 1999 pour être ensuite reportée sur les exercices suivants. Le bilan au titre de l’exercice clos au 31 décembre 1999 n’est cependant pas produit aux débats et les chiffres figurant aux lignes 445660 des bilans des exercices clos suivants, de montants différents, ne permettent pas d’établir un rapprochement avec la somme de 34 482,54.

En troisième lieu, la SA KPMG renvoie aux analyses effectuées à sa demande par M. A, expert judiciaire, pour justifier que les sommes successivement comptabilisées aux lignes précitées n’avaient pas été admises comme des « crédits » de TVA par l’administration lors de la vérification de comptabilité opérée au titre des exercices clos du 31 décembre 2001 au 31 décembre 2003.

A ce titre, il convient d’indiquer qu’à l’issue de cette vérification de comptabilité, l’administration a procédé à des rectifications, consistant, pour l’essentiel, à des rappels de TVA opérés au titre de la période du 1^er janvier 2001 au 31 décembre de la même année (pièce 26 KPMG).

Les conséquences financières du contrôle de
TVA sont récapitulées en p.16 de la proposition de rectification, que M. A commente comme suit : « Ce tableau de la page 16 évoque ensuite un « crédit permanent » de 48 540 à fin 2001, de 52 617 à fin 2002 et de 3 390 à fin 2003. Ces chiffres sont conformes aux soldes du compte 44567100 «
Remboursement de crédit de TVA » tels qu’ils figurent dans les bilans des années concernées. Le vérificateur a tenu compte de ces crédits de
TVA pour établir un redressement définitif. (') Le tableau de la page 16 fait ainsi ressortir un montant à payer de 56 585 qui correspond au redressement initial (59 975 ), diminué du crédit à fin 2003 (3 390 ) (').

Par ailleurs, j’observe que les comptes de la société FIXEMER comportaient à l’actif un autre compte intitulé 44566000 « TVA s/ autres biens et services déduc.19,6 » d’un solde de 51 722 à fin

2002, de 52 269 à fin 2003 et de 56 935 à fin 2004 et 2005. […] ce compte a ensuite été remplacé par le compte intitulé 44566200 « crédit de TVA de référence », avec ce même solde de 56 935 à fin 2006 et maintenu fin 2007 et fin 2008.
[']

Or, le vérificateur fiscal a refusé d’imputer ce crédit de TVA sur les notifications effectuées alors qu’il avait accepté de le faire pour le compte 44567100, comme indiqué ci-dessus. Ce refus résulte du fait que les opérations portées au compte 44566000 n’ont pu être justifiées par la Direction de
FIXEMER » (pièce 32 SA KPMG).

Il y a lieu toutefois de souligner que, dans son analyse, M. A n’explique nullement pourquoi à la somme de 52 269 , inscrite au compte 44566000 « TVA s/ autres biens et services déduc 19,6 » à l’actif de l’exercice clos 31 décembre 2003, laquelle n’aurait pas été admise par l’administration fiscale, aurait été substituée la somme de 56 935 à la même ligne du bilan de l’actif de l’exercice clos au 31 décembre 2004.

En outre, M. A expose que les chiffres de« 48 540 à fin 2001, de 52 617 à fin 2002 et de 3 390 à fin 2003[…] sont conformes aux soldes du compte 44567100 « Remboursement de crédit de TVA » tels qu’ils figurent dans les bilans des années concernées », alors qu’à la lecture desdits bilans, il n’existe pas de ligne 44567100 « Remboursement de crédit de TVA » et que les sommes de 52 617 et 3 390 , correspondant aux crédits de TVA des années 2002 et 2003 n’ayant pas fait l’objet de rappels de TVA suite au contrôle, sont inscrites aux comptes « 44567000 Crédit TVA à report ».

Enfin, M. A n’explicite pas le raisonnement l’ayant conduit à déduire que le vérificateur a refusé d’imputer les sommes figurant au compte 44567100 sur le montant des redressements et que ce refus était motivé par une absence de justificatifs adressés par FIXEMER, alors que les mentions de la proposition de rectification n’apportent aucune indication sur ces points.

Au total, la SA KPMG n’apporte pas la preuve que la SARL
FIXEMER savait qu’elle ne pouvait prétendre au remboursement de la somme de 56 935 .

La SA KPMG a donc commis une faute en omettant d’appeler l’attention de la SARL FIXEMER sur la reconduction d’année en année de la somme de 56 935,03 au titre de la TVA déductible aux bilans des exercices clos de 2004 à 2008 et sur la forclusion encourue par une demande de remboursement de cette somme qui serait formée auprès de l’administration.

Sur la faute de la SA KPMG au titre de l’établissement des déclarations de TVA

Il résulte de la lecture de la demande adressée le 21 janvier 2004 à la société FIDUCIAIRE DE
L’EST (pièce 2 FIXEMER) et des mêmes demandes adressées les 17 février 2015, 18 juillet 2005, 17 août 2005, 16 septembre 2005 (pièces 2 à 6 KPMG) que, pour la préparation des déclarations de
TVA, la SARL FIXEMER envoyait chaque mois un extrait des différentes écritures comptables du mois précédent, devant être retranscrites au formulaire de déclaration de TVA « 3310-CA3 », lequel était ensuite retourné à la SARL FIXEMER pour transmission à l’administration.

Ainsi, chaque mois, la SARL FIXEMER déclare d’une part, les opérations imposables pour lesquelles la TVA lui a été acquittée le mois précédent ou celles pour lesquelles le paiement de la
TVA lui incombe, au titre du mois écoulé. D’autre part, elle précise la TVA déductible au titre du mois antérieur et fait figurer, le cas échéant, le crédit de TVA du mois précédent ayant été reporté. Il résulte de la différence entre la TVA due et celle déductible une dette ou un crédit. En cas de crédit,

le formulaire 3310-CA3 ouvre une option entre la demande de remboursement de ce crédit, requérant qu’un autre formulaire 3519 soit également rempli et adressé, et le report de ce crédit de TVA sur le mois suivant.

En l’espèce, pour que la somme de 56 935 figurant sur un compte de TVA déductible dans l’exercice clos au 31 décembre 2004 puisse bénéficier à la SARL FIXEMER, il convenait que cette somme soit inscrite en TVA déductible lors de la déclaration de TVA établie pour le mois de janvier 2005.

La SA KPMG produit la déclaration de TVA ayant été remplie par la société FIDUCIAIRE DE
L’EST pour le mois de janvier 2005, laquelle permet de constater que le montant de 56 935 figurant sur un compte de TVA déductible dans l’exercice clos au 31 décembre 2004 n’a pas été déclaré à ce titre lors de l’établissement de ladite déclaration (pièce 2 KPMG).

Toutefois, à la lecture des extraits comptables joints par la SARL FIXEMER pour établissement de la déclaration au titre du mois de janvier 2005, le compte 445660 ne mentionne pas la somme de 56.935 mais une somme de 208,36 , laquelle a été prise en compte par la société FIDUCIAIRE
DE L’EST, qui l’a fait figurer dans la déclaration qu’elle a établie au titre de ce mois (pièce 2
KPMG).

Eu égard aux données comptables qui avaient été transmises par la SARL FIXEMER pour l’établissement de la déclaration de TVA de janvier 2005, il ne saurait être reproché à la SA KPMG, venant aux droits de la SA FIDUCIAIRE DE L’EST une faute dans l’établissement de cette déclaration.

Par ailleurs, la SARL FIXEMER ne verse aux débats aucun élément comptable permettant de déduire qu’elle a, au cours de l’année 2005, porté à la connaissance de la SA KPMG l’existence d’une
TVA déductible d’un montant de 56 395 au 31 décembre 2004, impliquant qu’elle effectue une déclaration rectificative auprès de l’administration.

En revanche, la SA KPMG se devait, lors de l’établissement des comptes pour l’exercice clos au 31 décembre 2004, d’observer par rapprochement l’existence d’une incohérence entre le montant inscrit au titre de la TVA déductible et celui qu’elle avait déclaré au titre de janvier 2005, mais cette faute est rattachable au devoir de conseil de l’expert comptable, non à l’obligation de résultat à laquelle il est soumis dans le cadre de l’établissement des déclarations de TVA.

Sur l’existence d’un préjudice

La SA KPMG expose que la SARL FIXEMER n’apporte pas la preuve du préjudice qu’elle allègue et, qu’en particulier, elle n’apporte pas les documents de nature à justifier le montant de 56 935 dont elle aurait pu solliciter le remboursement.

A ce titre, il convient de rappeler que la somme de 56 935 a été inscrite pour le même montant durant quatre années successives sans que la SA KMPG n’en questionne le bien fondé à l’occasion de l’établissement des comptes. Cependant, ainsi qu’il a été précédemment indiqué, le fait qu’une même somme de 56 935 ait été reportée d’année en année sur les bilans successifs de la SARL
FIXEMER, alors même que cette dernière poursuivait son activité, de nature à faire varier le montant inscrit au titre de la TVA déductible, comme cela avait d’ailleurs été le cas avant 2004, interroge sur la régularité de cette écriture. Le fait que cette somme puisse correspondre à un montant de TVA déductible susceptible d’être rattaché aux exercices successifs de 2004 à 2008 est en outre contredit

par les extraits comptables annexés à la demande d’établissement de déclaration de TVA adressée à la SA FIDUCIAIRE DE L’EST pour le mois de janvier 2005, lesquels font figurer, au titre de la même ligne de TVA déductible, une somme de 208,36 et non de 56 395 , mentionnée à l’actif du bilan établi au 31 décembre 2004.

La Cour ne saurait déduire l’existence d’un préjudice de la seule inscription comptable de la somme de 56 395 , figurant à l’actif des bilans de la SARL FIXEMER de 2004 à 2008, dès lors que cette écriture comptable est contredite par d’autres éléments comptables versés aux débats.

Par suite, la SARL FIXEMER et la société FIXEMER
GmbH n’établissent pas le préjudice qu’elles invoquent.

En conséquence de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de rejeter les demandes de la
SARL
FIXEMER et de la société FIXEMER GmbH. Le jugement entrepris est infirmé dans toutes ses dispositions.

Sur les demandes accessoires.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
Pour se déterminer, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut, pour ces motifs, même d’office, dire n’y avoir lieu à ces condamnations.

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens sont laissés à la charge de la partie perdante.

L’équité commande de ne faire pas faire droit aux demandes des parties ayant été exposées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL FIXEMER et la société FIXEMER GmbH, qui succombent, supporteront in solidum la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par décision contradictoire rendue en dernier ressort,

Déclare l’appel recevable;

Infirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions;

Et, statuant à nouveau,

Déboute la SARL FIXEMER et la société FIXEMER
GmbH de l’ensemble de leurs demandes ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne in solidum la SARL FIXEMER et la société
FIXEMER GmbH aux dépens.

La Greffière Le Président