Arrêt n°17/01185

12 Décembre 2017

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RG N° 16/00662

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

05 Février 2016

14/0950 E

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 2

ARRÊT DU

douze Décembre deux mille dix sept

APPELANT

 :

Monsieur E X

[…]

[…]

Assisté de M^e Florent KAHN, avocat au barreau de METZ

INTIMÉES

 :

SARL A F

[…]

[…]

Représentée par M^e Valentine BILLOT-VILLEY, avocat au barreau de PARIS

SA Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Valentine BILLOT-VILLEY, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Octobre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Geneviève BORNE, Greffier placé

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par Madame Geneviève BORNE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Monsieur E X, consultant indépendant en informatique, a accepté une mission de longue durée, en qualité de sous-traitant de la SA Y pour le client EPS ; pour l’exécution de celle-ci, il a passé un contrat de travail de portage salarial avec la SARL A F, filiale de la SA Y, le 5 août 2013, en parallèle du contrat de prestation de services signé avec les sociétés A F et Y.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur X a saisi le Conseil de prud’hommes de Metz le 16 Septembre 2014, afin de le voir, selon le dernier état de sa demande :

REQUALIFIER la relation de travail comme étant un CDI de droit commun à temps plein ;

A titre principal:

DIRE qu’il est salarié en CDI de droit commun à temps plein avec la Société Y depuis le 5 Août 2013 ;

A titre subsidiaire:

DIRE qu’il est salarié en CDI de droit commun à temps plein avec la Société A depuis le 5 Août 2013 ;

En tout état de cause :

PRONONCER la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ;

CONDAMNER à titre principal la Société Y et à titre subsidiaire la Société A à lui payer :

—  43.363 € brut au titre du salaire des mois de Mai 2014 au 30 Septembre 2015 ;

—  4.336,30 € brut pour l’indemnité de congés payés ;

—  2.604,37 € brut par mois entre le 1^er octobre 2015 et le jour du jugement ;

—  260,43 € brut par mois pour l’indemnité de congés payés ;

—  1.171,96 € net pour l’indemnité légale de licenciement ;

—  7.813,11 € brut pour l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  781,31 € brut pour les congés payés sur préavis ;

—  15.626,22 € net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

-15.626,22 € net d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

—  5.000 € de dommages et intérêts en raison des manquements des employeurs à la remise de bulletin de paie, la remise de l’attestation de salaire, à la bonne foi, à la non fourniture de travail et au non-paiement de salaire ;

-1.000 € de dommages et intérêts pour le paiement en retard du salaire d’Avril 2014 ;

CONDAMNER les Sociétés A et Y solidairement à lui payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNER les Sociétés A et Y solidairement aux dépens.

Les sociétés A et Y s’opposaient aux prétentions du demandeur et demandaient au Conseil de :

DIRE que le contrat de travail conclu entre A F et Monsieur X est un contrat de portage salarial ;

DIRE qu’il n’y pas lieu à requalification de la relation commerciale entre Monsieur X et Y ;

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur X de l’intégralité de ses demandes ;

DIRE que la présente action est une procédure abusive ;

En conséquence,

CONDAMNER Monsieur X à verser à A F et Z. COM la somme de 10.000 € au titre de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile ;

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur X à verser à A F et Y la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNER Monsieur X aux entiers dépens.

Par jugement rendu le 5 février 2016, le Conseil des prud’hommes de Metz statuait ainsi qu’il suit :

« DIT qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat de travail de portage salarial de Monsieur E X ;

DIT que la SARL A F doit être regardée comme le seul employeur de Monsieur E X et que la SA Y doit donc être écartée de la présente instance ;

DIT qu’il n’y pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire dudit contrat aux torts de son employeur ;

En conséquence,

DEBOUTE Monsieur E X de tous ses chefs de demande à l’exception de l’un d’entre eux ;

CONDAMNE à ce titre la SARL A F, prise en la personne de son Gérant, à payer à Monsieur E X a titre de dommages et intérêts, la somme de 150 € net ;

DEBOUTE la société défenderesse de ses demandes reconventionnelles ;

N’ORDONNE pas l’exécution provisoire du présent jugement ;

MET, en tant que de besoin, les dépens à la charge de la partie défenderesse. »

Suivant déclaration de son avocat en date du 23 février 2016 au greffe de la Cour d’appel Monsieur X faisait appel de la décision.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, il demande à la Cour de :

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de METZ

DIRE que la Société Y a procédé à une opération de prêt de main d''uvre illicite en prêtant de manière exclusive la main d’ 'uvre de M. X à la société EPS dans un but lucratif.

A titre principal :

DIRE que M. X est salarié en CDI de droit commun à temps plein avec la société Y depuis le 05 août 2013, sans interruption.

A titre subsidiaire :

DIRE que M. X est salarié en CDI de droit commun à temps plein avec la société A depuis le 05 août 2013, sans interruption.

Dans les deux cas :

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts de son employeur.

CONDAMNER à titre principal la société Y et à titre subsidiaire la société A à payer à M. X :

—  105.867,88 € brut au titre du salaire des mois de mai 2014 au 30 septembre 2017 ainsi que 10.586,788 € brut pour l’indemnité de congés payés,

—  2.604,37 € brut par mois entre le 1^er octobre 2017 et le jour de l’arrêt à intervenir ainsi que 260,43 € brut par mois pour l’indemnité de congés payés,

—  2.604,37 € net pour l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  7.813,11 € brut pour l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 781,31 € brut pour les congés payés sur préavis,

—  15.626,22 € net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.626,22 € net d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé,

—  5.000 € net de dommages et intérêts en raison des manquements des employeurs à la remise des bulletins de paie, la remise de l’attestation de salaire, à la bonne foi, à la non fourniture de travail et au non-paiement de salaire.

—  1.000 € de dommages et intérêts pour le paiement en retard du salaire d’avril 2014,

CONDAMNER la société défenderesse à la délivrance, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter d’un délai de 5 jours courant à partir de la notification de la décision à intervenir, des documents suivants, établis conformément à l’arrêt à intervenir:

— solde de tout compte,

— attestation Pôle emploi,

— certificat de travail.

— fiche de paye des mois de mai 2014 à septembre 2017,

— Fiches de paie entre le 1^er octobre 2017 et la date de l’arrêt à intervenir.

A titre infiniment subsidiaire :

CONDAMNER à titre principal la société Y et à titre subsidiaire la société

A à payer à M. X la somme de 50.000 € net de dommages et intérêts pour la violation des articles L. 2261-19, L.1251-64 du Code du travail ainsi que de l’article 19 de l’ANI du 11 janvier 2008 et les articles 1,1.1,1.3 et 2 de l’accord collectif du 24 juin 2010.

CONDAMNER la société A à payer à M. X 20.000 € net de dommages et intérêts en raison de la violation de l’article « Mode d’organisation en portage salarial » prévu par l’accord du 15 novembre 2007, en ce qu’il prévoit la rémunération d’un temps de prospection, l’accompagnement individualisé et la formation professionnelle du salarié.

En tout état de cause :

CONDAMNER les sociétés A et Y solidairement à payer à Monsieur X la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER les sociétés A et Y solidairement aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, il expose que si la société A est bien une société de portage salarial, sa société mère Y n’a pour seule fonction que la mise en relation de F et donneurs d’ordre ; il soutient avoir été mis en relation avec la société EPS par la société Y qui lui a proposé, après qu’il ait été retenu par la société EPS, un contrat de portage salarial avec la société A pour l’exécution de cette mission ; étant tombé malade au cours de la mission, il a accepté le principe d’une rupture conventionnelle qui a finalement échoué pour défaut de paiement du salaire d’avril 2014, alors qu’il avait travaillé au cours de cette période chez EPS ; il fait encore grief à la société A de ne plus lui avoir fourni de travail et de ne plus l’avoir payé depuis le mois d’avril 2014, outre qu’il n’a pas perçu l’intégralité de son salaire depuis son embauche ; il soutient encore qu’elle a failli à son obligation de bonne foi en le soumettant à une convention illicite de prêt de main-d''uvre en cascade et commis à ce titre un délit de marchandage ; il reproche par ailleurs à la société Y d’avoir participé à cette opération illicite et de l’avoir employé sans se soumettre aux formalités de déclarations et sans assumer ses obligations ; il expose qu’il ne s’agissait pas d’une opération triangulaire entre une société de portage, le porté et l’entreprise cliente, mais d’une relation entre quatre parties, le porté et la société de portage A intervenant en sous-traitance de la société Z, cocontractant de la société EPS ; il rappelle qu’il n’a eu aucun contact commercial avec la société EPS qu’il n’a nullement prospectée, ni même avec la société Z qu’il ne connaissait pas de sorte que l’opération ne répond pas aux règles régissant le portage salarial ; il soutient par ailleurs que l’entreprise cliente, Z, ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente alors que l’activité permanente de cette société est bien la fourniture de prestations informatiques par le biais de contrats de mission qu’elle confie à des indépendants, n’ayant elle-même aucun salarié ; il estime en conséquence que cette opération à but lucratif avait pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre et qu’en conséquence, elle est illicite ; il conteste, à titre subsidiaire, le contrat cadre de sous-traitance qu’il considère comme une opération de prêt de main-d''uvre illicite, dès lors que la mission était exécutée dans les locaux d’EPS et avec le matériel d’EPS, sur la base d’horaires de travail définis par EPS, sans aucune invention de la société Z et fait valoir que la mission ressortant du contrat de sous-traitance passée entre Z et A et n’est pas définie ; il sollicite en conséquence la requalification du contrat avec les conséquences de droit et l’infirmation du jugement querellé.

* * *

Par conclusions de leur avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, les sociétés A et Y demandent à la Cour de :

A titre principal,

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Metz du 5 février 2016 en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes de requalification et de résiliation judiciaire formées à leur encontre et de ses demandes indemnitaires subséquentes ;

Pour le surplus,

INFIRMER le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de Monsieur X au titre de la procédure abusive, et, statuant à nouveau,

DIRE que la présente action est une procédure abusive ;

En conséquence,

CONDAMNER Monsieur X à verser à A F et Y la somme de 15.000 € au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire, la Cour devait décider de la requalification du contrat de travail et accéder à sa demande de résiliation judiciaire,

DIRE que Monsieur X n’a plus été à la disposition de son employeur depuis le 17 avril 2014 ;

En conséquence,

FIXER la date d’effet de la résiliation judiciaire au 16 septembre 2014 ;

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur X à verser à A F et Y chacune, la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

A l’appui de leurs prétentions, les intimées font valoir que la société Y (FC) est spécialisée dans le conseil en informatique et a recours à la sous-traitance et à des F pour la réalisation des missions qui lui sont confiées ; ces derniers peuvent intervenir soit comme sous-traitants indépendants, soit par une société de portage salarial s’ils le demandent, comme c’est le cas de l’appelant qui s’était dans un premier temps inscrit sur le site Y et sur d’autres sites de même nature comme consultant ; il a manifesté notamment son intérêts pour la réalisation d’une mission informatique en sous-traitance commandée par la société EPS à la société FC ; la société EPS ayant validé le profil de Monsieur X, ce dernier et la société FC sont convenus des modalités d’exécution de la prestation de sous-traitance et d’un prix de journée de 420 € HT, ce que l’appelant a d’ailleurs facturé et perçu ; il a par ailleurs signé à titre individuel le contrat de sous-traitance pour la réalisation de la mission EPS et a souhaité l’exécuter dans le cadre d’un portage salarial qui a été mis en 'uvre avec la société A F ; elles exposent que la mission a débuté sans difficulté mais que rapidement l’appelant a fait preuve d’absentéisme, la qualité de sa prestation étant également remise en cause, puis il a cessé toute prestation à compter du 17 avril 2014 et a sollicité une rupture conventionnelle, demande réitérée le 14 août 2014, mais qui a échoué devant sa prétention de se voir payer les salaires de mai, juin et juillet 2014, alors qu’il n’avait fourni aucune prestation ; elles estiment ses demandes frauduleuses alors que l’appelant est à l’origine de la relation commerciale avec les sociétés FC et EPS, qu’il a décidé d’exécuter sa prestation par un contrat de portage salarial passé avec la société A, de sorte que la demande de requalification est infondée, la société A ayant parfaitement respecté ses obligations et la société FC lui ayant sous-traité le contrat commercial passé avec la société EPS ; elles rappellent que Monsieur X est un expert informatique ayant des compétences dont ne disposent ni la société FC ni la société EPS, qui avait à charge la réalisation d’une mission spécifique et technique et que rien n’interdit une prestation de service accompagnée d’un contrat de sous-traitance, la demande de requalification étant tout aussi infondée à ce titre, comme en ont justement décidé les premiers juges.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées le 29 août 2017 pour Monsieur E X et le 18 septembre 2017 pour la SARL A F et la SA Y.

MOTIFS DE LA DECISION :

I – Sur la demande de requalification des contrats :

Aux termes des dispositions de l’article L.8241-1 du code du travail, en sa rédaction postérieure à la loi 2008 sur le portage salarial, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite, à l’exception notamment des entreprises de travail temporaire, de la sous-traitance et du portage salarial.

L’article L.1251-64 du code du travail introduit par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail en sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, définit le portage salarial comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.

L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, en son article 19, a précisé que l’activité de portage salarial se caractérise par :

— une relation triangulaire entre une société de portage, un travailleur appelé le porté et une entreprise cliente ;

— la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ;

— la nature des prestations réalisées par le porté pour l’entreprise cliente ;

— la conclusion d’un contrat de prestation de services entre l’entreprise cliente et la société de portage ;

— la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d’un contrat de travail.

Enfin l’accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 relatif à l’activité de portage salarial a encore précisé, en son article 1.1, que la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée, qui prospecte ses clients et négocie directement avec ces derniers le prix de la prestation à accomplir ; le choix de l’entreprise de portage salarial appartient au salarié porté. La relation de portage est organisée autour de deux contrats, un contrat de travail de portage salarial et un contrat de prestation de services conclu entre le client et l’entreprise de portage (art.2).

L’entreprise cliente négocie avec le salarié porté le prix et la prestation ainsi que les conditions de sa réalisation et s’assure de ses compétences ; elle ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une tache ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. Elle conclut un contrat de prestation de services avec l’entreprise de portage salarial choisi par le salarié porté et s’engage à verser à l’entreprise de portage salarial le prix de la prestation convenue avec le salarié porté (art.1.2.3) .

L’activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial (art.1.2.1) ; l’entreprise de portage salarial s’engage à facturer la prestation telle qu’elle a été négociée entre le client et le salarié porté et n’est à aucun moment propriétaire de la clientèle apportée par le salarié porté (art.1.2.2) ; si le contrat de portage salarial est conclu à durée indéterminée, l’entreprise de portage salarial est tenue de réaliser un accompagnement de ce dernier pour lui permettre d’assurer le développement de ses prestations de nature à favoriser une pérennité

de la relation contractuelle, sans que cet accompagnement ne puisse avoir pour effet de remettre en cause le caractère impératif de l’apport de la prestation par le salarié porté ; afin d’assurer une bonne information de chacune des parties, une copie de chaque contrat de prestation de services conclu entre l’entreprise de portage salarial et le client du salarié porté sera remis à ce dernier (art.2.1.3) ; enfin le salarié porté bénéficie de la rémunération du temps consacré à la réalisation de la prestation de portage à laquelle s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection, sa rémunération ne pouvant être inférieure à 2.900 € brut pour un emploi à temps plein (art.5.1) ; afin de permettre aux salariés portés de prospecter de nouveaux clients tout en continuant à être liés par un contrat de travail, l’indemnité d’apport d’affaires peut être, en accord avec le salarié porté, convertie en temps, prolongeant le contrat à due concurrence du montant de cette indemnité (art.5.2).

Par sa décision du 11 avril 2014, le Conseil constitutionnel saisi d’une question préjudicielle de constitutionnalité, a jugé qu’en confiant à la convention collective le soin de fixer des règles qui relèvent de la loi, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence dans la détermination des conditions essentielles de l’exercice de l’activité économique de portage salarial ainsi que dans la fixation des principes applicables aux salariés portés et a décidé que le paragraphe 3 de l’article 8 de cette loi est contraire à la constitution en ce qu’elle a prévu qu’il peut être confié à une branche professionnelle la mission d’organiser cet ensemble de relations contractuelles ; toutefois le conseil constitutionnel a précisé que la déclaration d’inconstitutionnalité ne prendrait effet qu’à compter du 1^er janvier 2015, afin de permettre au législateur de tirer les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité.

Dans la mesure où le contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée a été signé entre la société A et Monsieur X le 5 août 2013, les faits de l’espèce restent soumis à la loi du 25 juin 2008.

Monsieur X, consultant indépendant, s’est inscrit le 1^er septembre 2012, sur le site de la société SA Y (FC), qui a pour activité, dans le domaine du conseil en informatique et logiciel, la mise en relation de prestataires indépendants, spécialisés en informatique, en recherche de clientèle avec des clients qui ont des missions à réaliser ; il a présenté une candidature pour la mission proposée par la société Euro Protection Service (EPS) rattachée au groupe Crédit Mutuel et a alors été contacté par Madame B, manager conseil indépendant, ensuite de quoi il a été conclu deux contrats.

Monsieur X et la société FC ont signé le 28 juillet 2013 un contrat cadre de sous-traitance qui a pour objet de définir les conditions et les modalités d’exécution par le prestataire (Mr X) des prestations de services devant être réalisées par FC au titre d’un contrat conclu avec l’un de ses clients ; il est prévu que FC organisera un rendez-vous avec le client téléphonique ou sur site pour permettre au prestataire de recueillir auprès du client toutes les informations complémentaires qui lui paraîtront utiles ; ce contrat prévoit les modalités de la commande pour chaque prestation confiée au prestataire, qui sera conclue sous la condition suspensive de l’acceptation du prestataire par le client ; le prestataire est responsable du respect dans l’exécution de ses travaux des règles d’hygiène et de sécurité et répond de la mauvaise exécution de ceux-ci ; il est indiqué que lorsque le prix des prestations n’est pas défini forfaitairement, les honoraires du prestataire sont constitués par des vacations au tarif journalier fixé dans les conditions spécifiques de la commande, dans lequel est compris l’ensemble des frais et débours ; le prestataire doit adresser tous les mois un relevé signé par le client et sa facture à Facture@Y ; il s’interdit pendant toute la durée du contrat et 12 mois après sa cessation, de réaliser directement ou indirectement toutes prestations identiques à celles mentionnées dans la commande du client de FC.

Le contrat de travail en portage salarial du 5 août 2013 signé avec la société A Consultant société de portage salarial agréée et filiale du groupe Z, dispose que Monsieur X, salarié porté, est embauché en qualité de consultant ; il devra à ce titre accomplir des

prestations intellectuelles en rapport avec ses compétences et aura deux types d’activités, une activité commerciale de prospection de mission et une activité technique de réalisation des missions obtenues dans son domaine de compétences de conseil en systèmes informatisés ; il a ainsi à charge de prospecter activement la clientèle dont il conserve l’exclusivité, l’employeur s’interdisant toute prospection auprès de la clientèle du salarié porté ; il lui appartient de négocier les missions relevant de sa compétence, le taux ne devant pas être inférieur à 300 € HT par jour ; il doit définir avec le client les modalités d’exécution de ses missions mais reste pleinement subordonné à l’employeur dont il doit respecter les instructions. Il est ainsi astreint à une obligation stricte de rendre compte de son activité par la communication d’un compte rendu mensuel d’activité qui précisera le nombre de jours ou demi-journées travaillées en distinguant les temps de prospection et les temps de réalisation de mission, le lieu et le type d’activité et le montant, le cas échéant, de ses frais professionnels, qu’il devra remettre à son supérieur hiérarchique, le salarié porté étant libre d’organiser son temps de travail et de prospection. S’agissant des dispositions relatives à l’assistance de l’employeur, il est prévu que lorsque l’employeur reçoit une proposition de mission d’un client, il la diffuse à tous les salariés susceptibles d’y répondre, le salarié porté étant alors libre de prendre contact directement avec le client et d’en négocier les conditions d’exécution. La rémunération est composée d’une partie fixe égale à 21,19 € brut de l’heure passée sur les prestations facturées aux clients et sur la part correspondante de prospection et d’une part variable calculée à partir de la marge opérationnelle dégagée par l’activité ; si le solde mensuel disponible est positif, le montant sera transformé en salaire ; si le solde disponible est négatif, ce solde correspondra à une avance qui sera apurée avec les encaissements de factures des mois suivants. Les frais professionnels ne seront remboursés que s’ils ont été préalablement facturés et payés par le client ; le salarié perçoit chaque mois 10 % de sa rémunération au titre des congés payés, à charge pour lui de prendre ceux-ci dans le respect des horaires de travail nécessaire à une bonne exécution de ses missions ; il bénéficie du droit individuel à la formation.

Il est produit enfin par les intimées 3 « commandes en sous-traitance », signées par Monsieur X et passées entre la société FC et la société A pour la période du 5 août 2013 au 30 avril 2014, la société A acceptant d’agir en qualité de sous-traitant de FC pour l’exécution du contrat conclu avec EPS et dédié au centre de surveillance de EPS; il y est précisé la technologie employée, les interfaces utilisateurs et de communication et le périmètre applicatif ; il est prévu un taux journalier à la vacation de 420 € hors-taxes et la désignation de Monsieur X comme personne agréée.

Il ressort par ailleurs du protocole d’accord passé entre Madame B, qui est entrée en contact avec Monsieur X après son inscription sur le site FC et la société FC, qu’elle a pour mission une démarche commerciale pour le compte de FC, dans la région Alsace Lorraine Franche-Comté, visant à rechercher des clients demandant des services entrant dans le champ de l’activité de FC et des personnes physiques ou morales sous-traitantes auxquels elle propose le contrat de prestation de services tel que défini par FC ; une fois l’accord préalable de FC obtenu sur les conditions d’exécution d’une prestation (tarif, lieu, sous-traitant, client, contrat nature de la mission'), elle est responsable de la gestion et du suivi de la prestation ; elle reconnaît que les clients sont des clients de FC et avoir la qualité de chargé de suivi des clients de FC.

Par un courriel du 17 juillet 2013, Madame B a informé le responsable du service informatique EPS de l’intérêts porté par Monsieur X à la mission, puis a informé ce dernier d’un rendez-vous téléphonique avec EPS qui souhaitait des informations complémentaires après transmission de son CV ; il est justifié par ailleurs que, Madame B par un courriel du 5 juin 2013, transmettait à Monsieur X le tarif de la prestation, soit 475 € hors-taxes par jour, incluant les frais de déplacement à Strasbourg et lui proposait une intervention, soit en sous-traitance, soit en portage salarial ; il ressort néanmoins de la commande EPS à FC du 30 juillet 2013, non signée par le salarié porté, que le prix d’achat de la prestation par EPS, négocié par Madame B, a été de 490 € HT par jour ; ceci étant, par un courriel du 17 juillet 2013 Monsieur X confirmait à Madame B son accord pour une intervention au tarif de 420 € HT par

jour, frais inclus et par courriel du 24 juillet 2013, Madame B l’informait qu’elle devait obtenir un accord définitif d’EPS dans la journée et après lui avoir envoyé des simulations de salaire en portage salarial, lui indiquait « si vous optez pour le portage salarial, indiquez dans le paragraphe personne physique : E X en portage salarial chez A Consultant », en lui précisant les pièces à transmettre. Il n’est pas inutile de relever que par la suite, Monsieur X adressera ses comptes-rendus électroniques d’activité à Madame B (@ free-lance.com) et à Madame C (@ free-lance.com ou @A.fr) ; à compter du mois de juillet 2014, il correspondra en outre avec Monsieur D (@ free-lance.com) directeur des opérations et relations clients, en charge de la division portage.

Il ressort de ces éléments qu’il a été intégré dans la relation triangulaire entre A société de portage, Monsieur X le porté et EPS l’entreprise cliente, la société Y, intervenant comme cocontractant du client final et sous-traitant la prestation à la société de portage salarial A ; or même si elle se présente comme le client dans une relation triangulaire de sous-traitance, c’est bien la société EPS qui doit bénéficier de la prestation du salarié porté, laquelle n’a pas été prospectée par Monsieur X, mais par Madame B dont c’est la fonction, agissant pour compte de la société FC, alors que la prospection de la clientèle par le salarié porté caractérise la relation de portage salarial et lui assure la propriété de sa clientèle par application des dispositions de l’article L.1251-64 du code du travail introduit par la loi du 25 juin 2008 ; en se présentant comme le client final, la société FC prive de fait le salarié porté de toute clientèle propre, étant observé que le contrat cadre de sous-traitance, même s’il n’a pas vocation à s’appliquer, le précise expressément ; il n’est pas inutile d’observer par ailleurs que la rémunération n’est pas forfaitaire et que la prospection n’est rémunérée dans sa partie fixe que pour la part correspondante de prospection sur les prestations facturées aux clients, soit dans des conditions sans rapport avec les dispositions conventionnelles précitées.

En outre et alors même que l’activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial, il apparaît une confusion manifeste entre la société A et sa société mère FC, les salariés A ou intervenants indépendants (Madame B) disposant d’adresses électroniques FC, les deux sociétés apparaissant d’ailleurs exercer leur activité au même endroit ; par ailleurs, s’il ne ressort pas des pièces produites que la société FC a imposé à l’appelant de recourir au portage salarial, il a été néanmoins invité par la société FC à se rapprocher de sa filiale A F s’il souhaitait un portage salarial et à lui adresser les documents correspondants, sans que son attention soit attirée sur le fait qu’il avait le libre choix de l’entreprise de portage salarial.

Il ressort de ce qui précède qu’il est établi que le salarié porté n’a pas été apporteur de la prestation faisant l’objet du contrat de travail en portage salarial et qu’il n’a pas négocié le contrat avec le client EPS, bénéficiaire de sa prestation, la prospection du client et la négociation des conditions d’exécution de la prestation ayant été réalisées par la société FC ; il s’ensuit que le contrat de travail liant Monsieur X et la société A F ne peut être qualifié de contrat de portage salarial et doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun.

Il incombe en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’y avait pas lieu à requalification.

II – Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

L’action en demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est une procédure ouverte au salarié victime d’un manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Si la résiliation judiciaire est admise, elle produit au jour où le juge constate le bien-fondé de la demande, les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et si elle est rejetée, le contrat n’est pas rompu et se poursuit en l’état.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Lorsque le salarié n’est plus au service

de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

Au soutien de sa demande en résiliation judiciaire, Monsieur X fait grief à la société A d’avoir méconnu les dispositions des articles L.2261-19 et L.1251-64 du code du travail ainsi que les dispositions relatives au portage salarial alors applicables et d’avoir procédé à une opération de prêt de main-d''uvre illicite en le mettant à disposition de la société EPS ; il lui fait grief en outre de s’être abstenu de lui fournir du travail et d’acquitter les salaires convenus.

Pour les motifs rappelés précédemment, le contrat liant Monsieur X à la société A F, qui tombe sous la prohibition des dispositions de l’article L.8241-1 du code du travail, a été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun.

Or malgré la contestation du salarié sur la licéité du contrat de portage salarial, caractérisé par la lettre recommandée du 5 juin 2014 qu’il adressait à son employeur, outre ses courriels des 14 et 18 août 2014 par lesquels il demandait notamment le paiement de ses salaires, la société A, devant le refus du salarié d’accepter une rupture conventionnelle de son contrat pour défaut de paiement de ses salaires, a persisté à se prévaloir des dispositions du portage salarial pour s’abstenir de lui fournir du travail alors que Monsieur X, hors les deux périodes d’arrêts maladie au mois de mai et au mois de juillet 2014, s’est tenu à sa disposition au moins jusqu’au 1^er décembre 2014, date à laquelle il est établi qu’il a retrouvé un autre emploi.

Il appartenait à l’employeur, sauf à lui de rapporter la preuve que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition, de fournir au salarié du travail et de lui payer sa rémunération, ce qu’il s’est abstenu de faire à compter du mois de mai 2014 étant relevé que la société EPS avait de son côté rompu le contrat la liant à la société FC.

Ces manquements sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifient la demande de résiliation judiciaire qui produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle ni sérieuse.

Malgré le fait qu’il est établi qu’à compter du mois de décembre 2014, Monsieur X s’est mis au service de la société Multifonds IGEFI Group à Luxembourg en qualité de Senior technical F, l’appelant n’apporte aucune précision sur sa situation, tout en reconnaissant qu’il travaille pour un employeur au Luxembourg et n’a pas plus apporté de réponse aux lettres recommandées qui lui ont été adressées par son employeur à cette fin ; il y a lieu en conséquence de constater qu’il n’a plus été au service de son employeur à compter du 30 novembre 2014, la résiliation judiciaire prononcée devant prendre effet à cette date.

III – Sur la demande de rappel de salaires :

Monsieur X sollicite le paiement de ses salaires à compter du 15 mai 2014 et ce, jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir sur la base d’un salaire moyen mensuel brut de 2.604,37€.

Il y a lieu de relever à cet égard que Monsieur X a transmis à la société A au titre de cette période deux arrêts maladie du 5 au 11 mai 2014 et du 19 juillet au 3 août 2014 ; il justifie par ailleurs avoir perçu de la CPAM, la somme de 911,24 € au titre des indemnités journalières au titre de ces deux périodes.

Compte tenu de la requalification du contrat de portage salarial en contrat de droit commun, il appartenait à l’employeur de fournir à Monsieur X du travail jusqu’au 1^er décembre 2014 date de la rupture du contrat de travail, étant relevé qu’il n’est nullement établi qu’au cours de cette période, il ne se tenait pas à disposition de son employeur pour le réaliser.

Il s’ensuit que l’appelant est bien-fondé à prétendre au paiement des salaires du 15 mai 2014 au 30 novembre 2014, soit la somme de 16.928,40 €, de laquelle il convient de déduire le montant des indemnités journalières perçues et il y a lieu de le débouter du surplus de sa demande à ce titre.

Il incombe en conséquence d’infirmer le jugement entrepris qui a débouté Monsieur X de sa demande sur ce point et de condamner la société A F à lui payer la somme de 16.017,16 € brut au titre du rappel de salaires, outre la somme de 1.601,70 € au titre des congés payés afférents.

Monsieur X sollicite en outre le paiement des jours de carence par application des dispositions du droit local, s’agissant d’une demande nouvelle en cause d’appel, sans toutefois chiffrer cette demande qui sera rejetée, étant relevé qu’il a été fait droit à sa demande de rappel de salaire pleins au cours de cette période, déduction faite des seules indemnités journalières versées par la CPAM.

IV – Sur les conséquences de l’absence de cause réelle et sérieuse :

Le préavis

En application de l’article L.1234-1 du code du travail puisque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié qui compte au moins deux ans d’ancienneté a droit à un préavis ; aux termes de l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis il a droit à une indemnité compensatrice.

Dans la mesure où l’indemnité de trois mois de salaire réclamée en application des dispositions de la convention collective Syntec applicable n’est pas contestée en son montant, il y a lieu de faire droit à la demande, d’infirmer encore sur ce point le jugement entrepris, et de condamner l’employeur à verser à l’appelant la somme de 7.813,11 € brut à ce titre, outre celle de 781,31€ brut au titre des congés payés afférents.

L’indemnité de licenciement

Conformément aux dispositions de l’article L.1234-9 du code du travail, lorsque le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée est licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, il a droit à une indemnité de licenciement.

Conformément aux dispositions de la convention collective Syntec, il est bien-fondé à solliciter 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté ; au moment de la rupture du contrat de travail l’appelant avait une ancienneté de 15 mois et peut prétendre à ce titre à la somme de 814,46 € le jugement déféré devant être infirmé ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 30 novembre 2014 et Monsieur X comptant lors du licenciement 15 mois d’ancienneté, il peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi, par application des dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail.

Au moment du licenciement, Monsieur X était âgé de 43 ans et bénéficiait d’un salaire mensuel brut de de 2.604,37 €.

A la date de la rupture du contrat de travail, tel qu’il résulte des développements qui précèdent l’appelant avait retrouvé un autre emploi au Grand-Duché de Luxembourg ; il ne donne aucune indication sur le salaire perçu au titre de ce nouveau contrat et ne fait par ailleurs état d’aucun préjudice particulier lié à la rupture du contrat, étant rappelé qu’il a perçu ses salaires jusqu’au 30 novembre 2014 et a retrouvé un emploi à compter du 1^er décembre 2014.

Il convient en conséquence de lui allouer à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu

de cause réelle et sérieuse une indemnité que la Cour évalue à la somme de 2.500 €.

V – Sur les demandes de dommages et intérêts complémentaires :

Monsieur X sollicite encore 5.000 € net à titre de dommages et intérêts en raison des manquements de son employeur relatif à la remise des bulletins de paie, la remise de l’attestation de salaire, la bonne foi, la fourniture de travail et le non-paiement de ses salaires Toutefois, il n’apporte nullement la preuve d’un quelconque préjudice qu’il aurait subi de ces chefs, étant rappelé qu’il a été partiellement fait droit à sa demande de paiement des salaires pour défaut de fourniture de travail et que le retard dans le paiement des sommes réclamées est compensé par l’allocation des intérêtss légaux.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté ces chefs de demande.

Monsieur X réclame en outre la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour le paiement en retard du complément de salaire du mois d’avril 2014 qui ne lui a été payé que lors de l’audience de conciliation à hauteur de 1.150 € ; toutefois, sur ce point encore, il n’apporte aucun élément de nature à caractériser le préjudice qui en serait résulté, étant observé qu’il n’est pas établi que l’employeur aurait transmis tardivement l’attestation de salaire et le jugement sera encore infirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 150 € de ce chef au motif que ce délai lui aurait nécessairement causé un préjudice.

Il y a lieu par contre de condamner la société A F à délivrer à Monsieur X le solde de tout compte, l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et les bulletins de paie des mois de mai 2014 à novembre 2014 inclus, rectifiés conformément aux termes du présent arrêt sans qu’il soit, en l’état, opportun d’assortir cette obligation d’une astreinte.

VI – Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l’employeur a agit intentionnellement.

L’appelant ne fait valoir aucun moyen au soutien de cette demande autre que sa formulation dans le dispositif de ses conclusions en sollicitant la somme de « 15.626,22 € net d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé (pour défaut de déclaration unique d’embauche)».

Cette demande semble être en lien avec la demande visant à titre principal à voir dire que Monsieur X était salarié de FC, alors que la Cour a requalifié en contrat de droit commun le contrat de travail souscrit avec la société A, à l’égard de laquelle il n’est pas allégué de défaut de déclaration unique d’embauche.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de ce chef de demande.

VII – Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Il ne ressort pas des éléments de la cause que la procédure introduite par Monsieur X ait été abusive à l’égard de la société FC ou de la société A, d’autant qu’il a été fait droit à un certain nombre de ses demandes, et il y a lieu de confirmer le jugement qui les a déboutées de leurs demandes formées à ce titre.

VIII – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile :

Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur E X les frais irrépétibles non compris dans les dépens et la société A F sera condamnée à lui payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société A F qui succombe sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

- INFIRME le jugement du Conseil des prud’hommes de Metz, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur E X de ses demandes formées, au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, au titre des dommages et intérêts pour manquement des employeurs à la remise de bulletin de paie, fourniture de l’attestation de salaire, à la bonne foi, à la non fourniture de travail et au non-paiement de salaire ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

- REQUALIFIE le contrat de portage salarial passé entre Monsieur E X et la SARL A F en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ;

- PRONONCE LA RESILIATION JUDICIARE de ce contrat de travail à effet du 30 novembre 2014 ;

- CONDAMNE la SARL A F à payer à Monsieur E X les sommes suivantes :

—  16.017,16 € brut au titre du rappel de salaires, outre la somme de 1.601,70 € au titre des congés payés afférents,

—  7.813,11 € brut au titre du préavis, outre la somme de 781,31 € brut au titre des congés payés afférents,

—  814,46 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- CONDAMNE la SARL A F à délivrer à Monsieur X le solde de tout compte, l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et les bulletins de paie des mois de mai 2014 à novembre 2014, rectifiés conformément aux termes du présent arrêt ;

- DÉBOUTE Monsieur E X de sa demande de rappel de salaire fondé sur les dispositions du droit local ;

- CONDAMNE la SARL A à payer à Monsieur E X la somme de 1.500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE la SARL A aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier La Présidente de Chambre