Arrêt n° 18/00020

16 Janvier 2018

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RG N° 16/00508

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

08 Janvier 2016

14/0999 E

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 2

ARRÊT DU

seize Janvier deux mille dix huit

APPELANTE ET INTIME INCIDENT :

SA AK AL S T

97, rue S T

[…]

[…]

Représentée par M^e Monique BRANQUART-CHASTANIER, avocat au barreau de PARIS, substituée par M^e Isabelle CHRISTIAN-DEMANGEOT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ ET APPELANT INCIDENT :

Monsieur O Y

Chez Madame Y P

[…]

[…]

Représenté par M^e Jérôme CHOFFEL, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Octobre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

Madame Annyvonne BALANCA, Conseiller

Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Q R

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées pour prononcé au 19 décembre 2017, puis prorogé à la date de ce jour, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par Madame Q R, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. O Y a été embauché par la SA AK AL S T par contrat à durée indéterminée en date du 4 septembre 1984 en qualité d’employé de bureau. Par avenant du 1^er avril 2003, il est devenu chef comptable, puis par un nouvel avenant du 1^er janvier 2007 il a été nommé responsable comptable régional, cadre A coeff. 348, sa rémunération étant portée au montant de 4 047,04 euros sur 13 mois.

Suite à la réception le 17 juin 2013 d’une lettre anonyme dénonçant des achats de matériel téléphonie, TV, hi-fi, électroménager faits par une employée au service de gestion des commandes, M^me X, pour son compte personnel mais aux frais de l’AK, la SA AK AL S T a diligenté un audit interne qui a mis en évidence diverses irrégularités, qui ont donné lieu au dépôt d’une plainte pénale contre M^me X et M. Y, qui a été mis à pied à titre conservatoire, puis convoqué à un entretien préalable fixé au 18 juillet 2013.

Après un deuxième entretien préalable qui s’est tenu le 9 août 2013 sur des faits nouveaux, M. Y a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 août 2013.

M. Y a saisi le 25 septembre 2014 le conseil de prud’hommes de Metz pour contester le bien fondé de ce licenciement et demander la condamnation de la SA AK AL S T, outre aux dépens de l’instance, à lui payer les sommes de :

—  29 111,58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  90 069,00 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  116 446,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4 418,47 euros pour le salaire durant la mise à pied conservatoire,

—  2 013,68 euros au titre du 13^e mois,

—  20 000 euros au titre de son préjudice pour chômage de longue durée et dépression médicalement constatée,

—  100 000 euros au titre de la perte d’emploi au sein de l’association Alpha Santé suite au dénigrement subi auprès de son nouvel employeur,

—  2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 8 janvier 2016, le conseil a estimé, à l’analyse des griefs énoncés dans la lettre de licenciement que le licenciement de M. Y reposait sur une faute professionnelle caractérisant une cause réelle et sérieuse, mais pas sur une faute grave, un élément intentionnel ou frauduleux n’étant pas caractérisé.

Il a fait droit aux demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité légale de licenciement, du salaire durant la mise à pied conservatoire et du 13^e mois et a débouté M. Y du surplus.

La SA AK AL S T a interjeté appel le 11 février 2016 et, développant oralement à la barre ses conclusions du 19 juin 2017, elle demande l’infirmation partielle de ce jugement, que M. Y soit débouté de toutes les prétentions auxquelles les premiers juges ont fait droit et condamné à lui rembourser la somme de 116 487,21 euros perçue en exécution de ce jugement, ainsi que tenu aux dépens des deux instances et à lui payer une somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Se référant oralement à ses conclusions du 8 août 2017, M. O Y reprend l’intégralité de ses demandes de première instance, sauf à porter à 2 500 euros le montant réclamé au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

La lettre de licenciement de M. Y, qui fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes :

'Nous faisons suite à notre entretien en date du 18 Juillet 2013, en compagnie de Madame U B, Directeur des Ressources Humaines, au cours duquel vous étiez assisté de Monsieur V I, et à notre entretien en date du 9 Août au cours duquel j’étais accompagné de Monsieur AO-AP AQ, Directeur Général, Directeur des Ressources Humaines du groupe et auquel vous étiez assisté de Madame AA AB.

Au cours de ces entretiens, nous avon été amenés à vous reprocher les faits suivants.

Le 17 juin 2013, nous avons reçu une lettre anonyme dénonçant des pratiques de détournement de commandes au profit personnel de Madame X, employée au service économat.

A l’issue de cette dénonciation, nous avons mené une enquête au terme duquel il apparaît :

- Que vous avez abusé de vos pouvoirs et position pour amener un salarié à pratiquer des détournements

- Que vous avez-vous-même enfreint les règles financières et comptables de l’établissement pour permettre le règlement de factures non dues.

Abus de pouvoir et pression morale sur un salarié de l’établissement

Au cours du premier entretien que nous avons eu avec Madame X, celle-ci vous a mis personnellement en cause, comme étant, depuis le milieu de l’année 2011, à l’origine et l’élément central des détournements.

En effet, contrairement à la procédure en vigueur qui veut que la liquidation et le règlement des factures soient enregistrés à l’économat après pointage du bon de commande et du bon de livraison, Madame X a reconnu avoir pratiqué la liquidation de factures en direct, sans bon de command ni bon de livraison et ce sur demande de votre part par appel téléphonique ou convocation dans votre bureau.

Vous avez donc abusé de votre position pour contraindre Madame X à vous assister dans ces détournements.

Nous avons découvert plus précisément votre façon de procéder lors de l’entretien que nous avons eu avec Madame X et vous même, dans le cadre de notre enquête, le 5 Juillet dernier en compagnie de Mesdames A et B. A cette occasion, nous avons appris, que dés que vous aviez eu vent de nos premières investigations portant sur la société DME, vous avez convoquée par téléphone, en numéro masqué, Madame X le vendredi 28 juin 2013 à 19h08, sur le parking du cimetière de Maizières-les-Metz, Celle-ci a reconnu que vous vouliez lui faire endosser la responsabilité de cette affaire compte tenu de son proche départ à la retraite et que vous l’aviez menacée.

Vous avez reconnu avoir rencontré Madame X au jour, heure et lieu susvisé, selon vous pour faire le point. Compte tenu des propos tenus, du lieu et de l’heure du rendez vous, ainsi que de votre faculté de rencontrer Madame X, quotidiennement et sur son lieu de travail, nous considérons que vous avez essayé de faire pression moralement et physiquement sur l’intéressée pour que celle-ci cache votre implication dans ce détournement.

Détournement des règles financières et comptables.

Sur la base de notre enquête et des investigations que nous avons confiées au cabinet Peyroutet, expert comptable, il apparaît que vous avez été à l’origine de règlements indus auprès de trois fournisseurs dont notamment :

DME

Nous avons tout d’abord pu identifier que la AL a payé par votre intermédiaire à la société DEM, 70 réfrigérateurs en 18 mois, alors que nous n’en avons réceptionné que 12.

Après étude des facturations de la société DME, il apparaît pour la période allant de 2011 à Juin 2013, un détournement global de 37.022 €, sur lequel vous reconnaissez avoir enregistré vous-même 4.386 €, ce qui apparaît dans les comptes.

J-RELUS

Après analyse de l’expert comptable, nous avons constaté que vous dissimuliez le paiement de commandes qui n’étaient pas destinées à la AL dans des comptes de bilan, notamment le compte 467, au lieu de les passer en comptes de charges pour lesquelles il n’existe ni bon de commande, ni bon de livraison.

Ce procédé vous permet d’échapper au contrôle de charges de la part de votre directeur financier ou du groupe.

Ainsi, rien que sur l’année 2012, la traçabilité des signatures informatiques nous permet de vous imputer la liquidation de 84 factures payées à la Socité J PEINTURES dont la majorité des montants sont compris entre 400 et 700 euros chacun. Ces factures ne correspondent en rien à des commandes passées par l’économat ni même à des produits et matériels utilisés par l’établissement.

Les montants payés de cette manière à la société J sont de 57.915 € pour 2012 (dont 54859 € liquidés directement par vos soins) et de 28.388 € (dont 26.178 € liquidés directement par vos soins) pour 2013, soit un détournement global de 60.125 € au profit de cette seule société.

Au cours du premier entretien, vous avez reconnu avoir appliqué ce processus, à savoir liquider en direct et de manière régulière tous les mois un nombre de factures sensiblement identique, à la seule société J.

Nous avons appris par ailleurs que vous aviez des participations dans une société de rénovation immobilière, la société RENOVA9, ce que vous n’avez pas nié.

Alors que votre fonction de chef comptable ne vous autorise pas à procéder à des achats pour le compte de l’entreprise, il apparaît, selon le témoignage du commercial de l’entreprise SCHREIER, Monsieur C que vous passiez des commandes téléphonique auprès de cette entreprise.

Nous vous précisons que nous avons déposé plainte auprès des services de police pour les faits sus visés.

A l’issue du premier entretien, nous avons poursuivie nos investigations, et confié une mission de contrôle au Cabinet PEYROUTET, expert comptable.

C’est pourquoi nous vous avons convoqué à un deuxième entretien pour vous faire part des faits nouveaux qui vous étaient reprochés, à savoir.

Traitement anormal et préférentiel du compe d’un praticien

Nous avons alors identifié que vous aviez consenti de nombreuses libéralités au Docteur D.

En Janvier 2012, la AL a reversé par votre intermédiaire via le compte de liaison AL /SCM, la somme de 21.000 € au Docteur D, cette somme étant imputée dans le compte 46742000 'pharmacie chimio'.

Vous avez ensuite en Avril 2013 reversé une nouvelle somme de 21.000 € au Docteur D via le même compte de liaison AL /SCM. Cette somme provient d’un virement reçu de GE Capital (7.5k€) et d’un chèque reçu de Fresinus (15k €), pour des factures effectuées par la AL et imputées sur un compte en attente d’imputation 411910.

Vous nous avez répondu lors de notre entretien du 9 Aout que vous aviez toujours 'joué’ sur les comptes pour des raisons de présentation budgétaire. Lorsque nous vous avons répondu qu’il ne s’agissait pas de présentation budgétaire mais d’un solde de compte pour neutraliser une facturation, vous n’avez rien objecté.

Enfin, nous avons constaté que le taux de redevance que vous facturez au Docteur D est anormalement bas (3%) alors qu’il devrait être de 10%, ce qui entraîne un manque à gagner pour la AL sur 2010-2011-2012 de plus de 50.000 €. Vous nous avez répondu que le Docteur D avait toujours bénéficié de ce taux et que vous pensiez que c’était en accord avec la Direction. En votre qualité de chef comptable, parfaitement au courant des pratiques en matière de facturation d’honoraires, vous auriez du, comme vous le faites pour les autres praticiens solliciter l’accord de la Direction avant de pratiquer des taux préférentiels.

Paiement de frais de déplacement indus par la caisse

Notre attention a enfin été attirée par la gestion de la caisse. Madame E, comptable sous votre responsabilité nous a confirmé que vous l’obligiez à vous rembourser des frais de déplacement en liquide à partir de la caisse, sur de justificatifs que vous lui demandiez de ne pas vérifier. Plus grave encore, celle-ci a reconnu avoir accepté de passer des remboursements sans justificatifs, à votre demande.

Nous avons attiré votre attention sur le fait que ces remboursements étaient particulièrement fréquents et importants, notamment pour prendre en charge des frais de restauration. Nous vous avons également montré des factures de restaurant établies un samedi ou un dimanche et portant votre nom comme titulaire d’une carte de fidélité.

Dans l’état actuel de nos investigations, le montant des sommes ainsi détournées est particulièrement important, les premiers éléments retrouvés pour le seul premier semestre 2013 s’élevant à plus de 5.000 €.

Vous avez explicitement reconnu avoir profité de la caisse à des fins personnelles et touché des remboursements de frais sans accord préalable ni visa de votre direction.

Les explications que vous avez fournies lors de nos entretiens du 18 juillet 2013 et du 9 Août 2013 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de ce dossier.

Nous vous informons donc que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Nous vous confirmons pour les mêmes raison la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 5 juillet 2013.

Le licenciement prend donc effet à la date d’envoi de cette lettre à votre domicile et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni licenciement.

Je vous informe que vous avez acquis 120 heures au titre du droit individuel de formation, soit une allocation formation de1453,20 euros. Sous réserve du respect de certaine conditions, ces sommes pourront être affectées au financement d’une action de formation, d’un bilan de compétences ou d’une validation des acquis de l’expérience .

Je vous informe qu’en application de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, vous avez la possibilité de conserver pendant une durée limitée à 9 mois le bénéfice des garanties de prévoyance dont vous bénéficiez en qualité de salarié dans notre entreprise et ce sous certaines conditions cumulatives (cf courrier joint) et notamment celle d’être pris en charge au régime d’assurance chômage par le Pôle Emploi. En tout état de cause, ce maintien cessera lors de la conclusion d’un nouveau contrat de travail.

La prise en charge de ces garanties se fera dans les mêmes conditions de montant et de répartition que lorsque vous étiez salarié de l’établissement. Cela signifie que si vous optez pour le maintien de vos garanties de prévoyance, vous devrez vous acquitter de la part salariale de la cotisation de mutuelle, soit 42,16 euros/mois et de la prévoyance, soit 15,89 euros/mois (tarifs 2013 à revaloriser sur 2014) ; soit un montant total pour 9 mois de 522,45 euros qui sera prélevé sur votre solde de tour compte.

Je vous invite à remplir le coupon ci-joint afin de nous faire connaître votre choix dans les meilleurs délais afin de nous permettre d’établir au plus vite votre solde de tour compte.

Nous vous ferons ensuite parvenir votre solde de tout compte, votre attestation pour le pôle emploi et votre certificat de travail.'

La Cour rappelle que lorsque l’employeur invoque une faute grave du salarié pour prononcer un licenciement avec effet immédiat, il lui incombe d’apporter la preuve des griefs avancés dans les termes énoncés par la lettre de licenciement, qui doivent être des faits précis matériellement vérifiables, à charge ensuite pour le juge d’apprécier le caractère réel et sérieux de ces griefs et de rechercher s’ils constituaient une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur énonçant en l’espèce plusieurs griefs, il convient de les examiner successivement pour en apprécier le bien fondé.

I – L’abus de pouvoir et la pression morale sur un salarié de l’établissement :

Ce grief concerne des opérations frauduleuses pour lesquelles M^me X met en cause M. Y à titre d’instigateur et des pressions exercées par lui sur cette dernière après la révélation des faits.

Il est avéré, comme en justifie l’annexe 7 de l’appelante, que la SA AK AL S T a d’abord été destinataire d’un courrier émanant d’un «honnête citoyen» faisant état de commandes à des fins personnelles passées par M^me AC X, employée au service de gestion des commandes de l’AK.

Elle a alors diligenté un audit interne (annexe 8), qui a mis en évidence que M^me X, qui était chargée de passer toutes les commandes hors pharmacie de l’AK, soit d’émettre des bons de commande, de réceptionner les achats devant faire l’objet d’un bon de livraison et de vérifier ensuite la conformité de la facture avec la commande et la livraison, avant de la liquider, avait fait des achats auprès d’une société DME, fournisseur en électroménager, pour un montant total de 29 246 euros depuis 2010, dont 20 478 euros en 2012 et 2013, en utilisant une procédure comptable dégradée permettant de liquider les factures correspondantes sans commandes.

Cet audit indique que M. F, gérant de DME, a été contacté et qu’il a confirmé ne disposer d’aucun bon de commande, ni bon de livraison pour du matériel livré à l’adresse de la AL, avec seulement remise de la facture, dont il a pu transmettre certaines en copie à l’AK qui n’en trouvait pas trace à la comptabilité.

Cet audit précise aussi que, après plusieurs entretiens avec la direction, M^me X a reconnu avoir liquidé ces factures DME, ainsi que des factures concernant d’autres fournisseurs, Relius/J (fournisseur de peinture) et Mequisa via le mode dégradé à la demande de M. Y, qui procédait à leur paiement, et avoir reçu en contrepartie divers matériels livrés directement chez elle ou retirés en magasin.

Ces faits sont repris dans la lettre de licenciement de M^me X en date du 1^er août 2013, ainsi que dans la plainte déposée le 12 juillet 2013 par le directeur de l’AK, M. G, pour escroquerie et abus de confiance auprès des services de police de Metz.

M^me X a par ailleurs établi une attestation le 8 juillet 2013, donc antérieurement à son licenciement, destinée à être produite dans le cadre d’un litige éventuel avec M. Y, qui relate les faits suivants :

« Courant 2011, M. Y, chef comptable, m’a confié qu’il avait des soucis personnels et m’a demandé de l’aider de la manière suivante : j’ai enregistré des factures DME sans avoir vérifié si le matériel avait été effectivement commandé ou même livré. Ces factures arrivaient sur ma boîte mail généralement la dernière semaine du mois, expédiées soit avec un bon de commande, soit en liquidation directe à la demande de M. Y. Ensuite, je prévenais M. Y soit par téléphone, soit en me rendant dans son bureau que les factures étaient enregistrées et il les ''remontait'' en compta.

J’étais consciente que cela n’était pas bien, mais M. Y me rassurait en me disant qu’on ne risquait rien du fait de sa position comptable.

(M^me X explique ensuite que pour ses services elle a bénéficié d’un table top congélateur livré chez elle, d’un service à raclette et d’une plancha cherchés au magasin, mais qu’elle n’a pas perçu d’espèces)

M. Y, ayant entendu que la direction procédait à des recherches sur ce fournisseur, m’a téléphoné en mode caché le vendredi 28/06/2013 à 19h08 pour me demander de le rejoindre immédiatement sur le parking du nouveau cimetière de Maizières. Il m’a demandé de ne pas le mettre en cause, que j’avais l’âge de partir en retraite et que ma carrière était finie.

(L’intéressée finit son témoignage en exprimant son chagrin de finir ainsi trente ans de carrière) »

M^me X a complété cette attestation par une seconde datée du 9 juillet 2013 dans laquelle elle ajoute au nom des « fournisseurs dont certaines factures ont été liquidées en direct à la demande de M. Y par téléphone » les sociétés Relius et Mequisa.

La SA AK AL S T produit aussi les factures DME ayant régulièrement donné lieu à bon de commande et à facture avec mention d’une livraison et quelques unes ne portant qu’une mention «réglée», sans trace d’une commande, ainsi qu’un inventaire des réfrigérateurs figurant dans les différents services de l’AK et une liste à titre de comparaison de ceux qui ont été facturés.

Tous ces éléments caractérisent suffisamment la matérialité du premier grief reproché à M. Y, étant observé que la Cour n’estime pas qu’il faille écarter l’attestation de M^me X, contre laquelle l’intimé n’a pas porté plainte pour faux ou dénonciation calomnieuse.

Cette personne, bien qu’elle ait participé activement aux faits reprochés, à savoir un détournement des règles comptables et financières en vigueur pour l’enregistrement de factures correspondant à des marchandises dont l’inventaire réalisé par l’AK montre qu’elles ne lui ont pas pour une grande partie profité, n’avait aucune raison de mettre M. Y en cause à tort pour complaire à leur employeur commun, étant déjà quasi certaine d’être licenciée.

Son témoignage est par ailleurs corroboré par des éléments concrets.

M. Y conteste ce premier grief aux motifs qu’il repose sur les seules affirmations de M^me X, dont il insiste pour dire qu’il n’était pas son supérieur hiérarchique, que cette dernière ne l’a pas mis en cause lors d’un premier entretien du 4 juillet, mais seulement le lendemain, considérant donc comme mensonger la mention dans sa lettre de licenciement d’une mise en cause intervenue dès le premier entretien, que cette personne ne l’a désigné que pour se dédouaner de sa propre responsabilité et qu’il existe une autre incohérence entre les dires de M^me X, selon lesquelles les factures arrivaient sur sa boîte mail et ce qu’a déclaré M. F aux auteurs de l’audit sur une

remise des factures lors de la livraison.

Les deux incohérences (1^er ou 2^e entretien, mode de remise des factures) relèvent cependant du point de détail (l’essentiel n’étant pas le mode de remise des factures mais leur mode d’enregistrement comptable) ou de la probable erreur (sur l’entretien) et les explications de l’intimé ne remettent pas en cause le contenu du témoignage de M^me X.

M. Y produit aussi deux récépissés de mains courantes déposées par lui les 10 juillet et 9 août 2013, mais il est impossible de savoir à quoi elles se rapportent puisqu’elles mentionnent laconiquement pour objet un « litige a/s droit du travail »

La matérialité du premier grief n’est donc pas sérieusement remise en cause par les explications ou éléments apportés par l’intimé, qui est par ailleurs muet sur le rendez-vous au cimetière de Maizières le 28 juin 2013 évoqué par M^me X, alors qu’il est tout à fait vraisemblable que, comme cela résulte du propre enregistrement qu’il a réalisé d’un appel passé par lui à M^me H le 16 août 2013, autre personne ayant été entendue par la direction, ou d’un autre enregistrement produit par l’appelante d’une conversation qu’il a eu avec M. AD L, membre du service achats et un autre salarié, M. I, sur le lieu de travail, il a cherché à savoir ce que M^me X avait pu déclarer à son sujet, comme il l’a fait avec les autres salariés de l’entreprise.

II – le détournement des règles financières et comptables :

Ce grief concerne les achats chez DME déjà cités et d’autres commandes passées principalement chez J-Relius, fournisseur de peinture et outillage.

L’audit comptable indique en l’espèce que, selon le même système que pour DME, certaines de ces factures J-Relius sont passées par M^me X pour le montant de 5 267 euros, d’autres pour un montant de 54 859 euros en 2012 et 26 178,21 euros en 2013, n’ayant pas fait l’objet d’une commande, livraison, réception et liquidation par les services de la pharmacie ou de l’économat, correspondent à des écritures directement passées par M. Y sur des comptes de bilan non appropriés, notamment le compte 467 (correspondant selon les pièces produites aux débats à des comptes de médicaments).

L’appelante produit en l’espèce pour conforter les conclusions de cet audit les factures litigieuses et les preuves de leur enregistrement par M. Y (désigné comme celui qui a passé les écritures) en compte 46742000 «Pharmacie chimio» (annexes 29 à 32)

Il ressort de la plainte à la police du directeur de l’AK que les achats de peinture pour les besoins de l’établissement se sont limités à 1000 euros sur les six premiers mois de 2013, les travaux réalisés en interne par les services techniques étant très limités, de sorte que la majeure partie des marchandises concernées par les factures litigieuses a forcément été détournée à des fins personnelles par un ou plusieurs employés.

M. AO-AR C, commercial chez J- Relius a attesté en l’occurrence le 10 juillet 2013 pour le compte de l’appelante qu’il livrait de la peinture et de l’outillage, toujours commandés téléphoniquement, au sein de l’AK S T ou sur le parking attenant au service livraison, puis remettait les factures par courrier au service comptabilité de M. Y ou au service achats, ses principaux interlocuteurs étant M. O Y, M^me AC X, M^me AE AF et M. AD L.

Il est aussi avéré que M. Y, même s’il prétend qu’il ne jouait aucun rôle actif dans cette société, s’est, comme le démontrent les statuts de cette dernière, qu’il produit lui-même aux débats, associé avec deux autres personnes pour créer en juin 2012 une SARL dénommé RENOVA 9 ayant pour objet principal l’activité de peinture et de rénovation de bâtiment, ce qui confirme l’un des faits rapportés dans la lettre de licenciement, qui indique aussi que M. Y avait reconnu que les marchandises livrées par la société J n’étaient pas destinées à l’usage de l’établissement « sans toutefois apporter plus de précisions».

S’il n’est pas formellement prouvé que M. Y aurait détourné pour son profit personnel les marchandises dont l’AK n’avaient pas l’usage, la pratique ayant consisté pour lui à masquer les achats litigieux en les inscrivant dans des comptes non appropriés est par contre matériellement établie, or il était incontestablement de la responsabilité du salarié, en tant que chef comptable, puis responsable comptable régional, de garantir la fiabilité des écritures et la sincérité des comptes, sans préjudice pour son employeur.

M. Y se défend de ce grief dans ses écrits en expliquant comment se déroulaient les commandes et les achats, ainsi que l’envoi des factures, qui passaient par le service achats, où elles étaient enregistrées et validées par M^me X, avant que lui-même ne les enregistre en comptabilité, ne procédant cependant selon lui qu’à un contrôle de cohérence sur les factures les plus importantes compte tenu de leur nombre et faisant valoir qu’il était lui-même sous le contrôle d’un Directeur financier et n’avait jamais fait l’objet de la moindre remarque en 29 ans de service.

L’avenant n°3 au contrat de travail de M. Y précise cependant que sa fonction comprend «la responsabilité globale des fonctions comptables et financières au sein de l’AK AL S T» et toutes les écritures et opérations comptables devaient donc nécessairement être supervisées et approuvées par lui.

L’intimé ne saurait alors prétendre avoir pu ignorer que des factures d’achat d’électroménager ou de peinture ou outillage, correspondant à des achats passés sans bons de commande et/ou dont l’AK n’avait pas le besoin ou l’usage, avaient été réglées à des fournisseurs, – en l’occurrence en nombre très restreint, mais ayant émis beaucoup de factures -, non sur des comptes d’achats correspondants, mais par le biais d’imputations comptables sur des comptes de médicaments n’ayant aucun rapport avec la nature de ces biens, ce qui permettait de masquer la nature frauduleuse de ces achats ' ces règlements et imputations ayant de surcroît pour la plupart été de son fait.

Ainsi, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, il ne saurait seulement être retenu une simple négligence ou faute professionnelle du salarié ayant pu conduire à favoriser certains détournements, mais bien un manquement caractérisé de sa part à l’une des obligations essentielles nées de son contrat de travail, qui était son obligation de loyauté envers l’employeur dans l’exécution des tâches et responsabilités qui lui étaient confiées, ayant servi à masquer ces détournements, auxquels il a donc sciemment participé, même s’il n’est pas prouvé qu’il a personnellement bénéficié des marchandises en question.

Il est précisé que, si M. Y discute encore ce grief en soutenant que l’appelante a pu produire des documents comptables non sincères, car ayant pu être modifiées après sa mise à pied, ou en expliquant que le compte 46742000 « pharmaco-chimio » servait couramment de compte d’attente ou était utilisé pour financer d’autres dépenses que des achats de médicaments, notamment des investissements, l’intimé ne justifie ni de sa grave accusation sur la production de faux, ni de l’usage allégué du compte 467 en question, en dehors des factures litigieuses y figurant, à des fins autres que celui auquel il était destiné.

La SA AK AL S T produit en l’espèce deux éditions du journal des mouvements enregistrés sur ce compte pour l’année 2012 et du 1^er au 30 juin 2013 (pièces 31 et 32), dont on voit mal comment elles auraient pu être « manipulées», lesquelles font essentiellement apparaître, outre les factures litigieuses (enregistrées sous mention «relius» ou sans mention du nom du fournisseur, mais vérification par les auteurs de l’audit de leur correspondance avec les factures J-Relius produites par ailleurs) des achats auprès de laboratoires pharmaceutiques et non pléthore d’autres écritures suspectes, en dehors des deux seules citées par M. Y comme

preuve de son allégation (une écriture Siemens, en fait Lilly, mais transformée en Siemens, et une écriture BFCM, qui ont été marquées d’un point d’interrogation par les auteurs de l’audit), ce qui contredit l’argumentation du salarié.

L’intimé produit aussi un courrier à l’en-tête de DME, rédigé par M. F, qui n’est pas une attestation de témoin en bonne et due forme, conforme à l’article 202 du code de procédure civile, lequel indique attester à la demande M. Y, outre du fait qu’il ne connaissait pas celui-ci, de ce que les commandes au nom de l’AK étaient réalisées par M^me X, à qui il transmettait aussi les factures, et que c’est un ancien salarié de sa société, M. AG AH, qui a introduit le client AK AL S T par l’intermédiaire de M. AI AJ, mais ce document n’apporte rien aux débats, peu important qui a fait connaître ce fournisseur DME à l’AK et le fait que les commandes et remises de factures passaient par M^me X et non directement par M. Y n’étant pas discuté.

M. Y produit de même un courrier à l’en-tête de J-Relius, rédigé par M. J, ne correspondant toujours pas à une attestation conforme aux exigences du code de procédure civile, qui est tout autant sans intérêt, car celui-ci ne fait que confirmer que c’est M. C qui était l’interlocuteur du client AK S T.

Il produit enfin une attestation conforme rédigée par M. C en juin 2015 lequel ne fait qu’exposer le déroulement de sa carrière de commercial pour diverses sociétés dont Relius puis Relius J, mais ne rapporte aucun élément en rapport avec les faits, sinon que AK AL S T était un client de longue date de ces sociétés jusqu’au 1^er juillet 2013.

L’intimé insiste encore sur ce qu’il considère être une inconsistance des preuves apportées par l’employeur de son implication personnelle, faisant notamment observer que la plainte pénale est apparemment restée sans suite et qu’il n’a même pas été entendu par les policiers, mais il n’apporte aucun commentaire sur le constat d’huissier produit par l’appelante (dont il ne conteste pas la production, ayant lui-même produit l’enregistrement qu’il a fait d’un appel téléphonique à M^me H), portant reproduction de la longue conversation qu’il a eu avec M. L, du service achats, et M. I au moment de sa mise à pied, enregistrée par le premier, d’où il ressort qu’il avait parfaitement connaissance des faits et tentait d’inciter ses interlocuteurs à le couvrir ou à les minimiser.

Ainsi, M. Y, après avoir évoqué les soupçons de sa hiérarchie sur des factures sans commandes, demande à M. L : «tu peux fermer ta gueule concernant la peinture '» ou sur le même sujet «est-ce que tu peux dire qu’effectivement on s’était mis d’accord pour pouvoir diluer dans les comptes de charges '» - il parle à plusieurs reprises des factures «diluées» dans des comptes de charges ou d’investissement et «qui ne concernent pas du tout X mais qui me concernent» s’agissant de Relius, pour qui il mentionne 20 000 euros d’achats.

M. Y indique aussi avoir assez d'«emmerdes» avec la société DME, mais M. L lui répond à plusieurs reprises qu’il est embêté par sa demande car il y a trop de différence entre les factures et les bons de commande et la direction sait qu’il «y a un wagon de factures qui correspondent à rien».

M. Y précise encore, entre autres, qu’il s’est arrangé avec «le AO-AR C» chez Relius et que de nombreuses personnes sont concernées dans l’établissement, en en citant certaines qui se sont servies en peinture ou en évoquant des reventes de M^me X ou son fils sur e-bay.

III – Le traitement anormal et préférentiel du compte d’un praticien :

Ce grief sera écarté car il n’est que très imparfaitement établi par la seule attestation de M^me H, aide comptable, qui indique avoir alerté son supérieur hiérarchique, M. Y, sur les

anomalies du compte du D^r D et notamment des virements indus et n’avoir eu aucune réponse de sa part.

M. Y donne par ailleurs une explication plausible sur les écritures litigieuses, non contredite par l’appelante, et justifie de l’existence de taux préférentiels selon les spécialistes.

IV – Le paiement de frais de déplacement indus par la caisse :

La matérialité de ce grief est en grande partie établie par les éléments produits aux débats par l’appelante.

M^me H, collaboratrice directe de M. Y depuis 1986, a ainsi attesté le 9 août 2013 à la demande de l’appelante, des faits suivants :

« Je suis en charge de la gestion et du traitement de la caisse de la AL. Depuis ma prise de fonction, M. Y m’a demandé de prendre en charge directement sur caisse et notamment des dépenses personnelles. Ayant réalisé que ces dépenses et ces justificatifs pouvaient créer un doute, je m’en suis ouverte auprès de M. Y qui l’a dit que c’était un arrangement qu’il avait avec la direction en compensation d’une non augmentation de salaire.

M. Y me demandait pour des raisons de reporting de passer ces écritures sur le compte médicaments.

Je reconnais avoir bénéficié de pourboires en espèces de la part de M. Y qui m’a demandé à plusieurs reprises de passer des frais personnels.»

M^me H a complété cette attestation par une seconde de juin 2015 dans laquelle elle certifie que son attestation précédente n’a pas été dictée par la direction de l’époque et qu’elle la confirme, l’intéressée qualifiant aussi d'«interrogatoire réfléchi» la conversation téléphonique qui a eut lieu entre elle et M. Y et enregistrée par ce dernier à son insu.

M. Y produit en effet une retranscription de cette conversation, que cependant il ne commente pas dans ses écrits, dont la SA AK AL S T a aussi fait réaliser une retranscription par huissier, d’où il résulte que M. Y, déjà licencié, cherche effectivement à savoir si M^me H a fait une attestation, ce qu’elle confirme, et si elle avait été obligée d’écrire qu’elle avait pu lui rembourser des sommes en espèces, sans justificatifs, ce à quoi M^me H, visiblement gênée, répond en évoquant des montants manquants dans la caisse dont elle s’ouvrait à son supérieur, et pour lesquels elle passait une écriture, admettant un peu plus loin, sur insistance de son interlocuteur, que M. Y ne l’avait pas obligé à lui rembourser ces sommes.

Lors de cette conversation, M. Y s’inquiète aussi de pièces que M^me H aurait pu fournir ou conserver de remboursements le concernant, n’ayant vu deux justificatifs pour 2013 alors qu’on lui reproche un total de 5 000 euros.

La SA AK AL S T produit en l’espèce une quarantaine de pièces, factures de restaurant, d’un montant souvent important, engagées généralement un vendredi soir ou un samedi pour plusieurs convives, dont certaines se réfèrent à une carte de fidélité possédée par l’intimé, garage (un entretien du véhicule personnel de l’intimé), fleuriste ou autres (notamment des achats de café), retrouvées comme justificatifs de remboursements faits à M. Y pour le seul premier semestre de l’année 2013, mais correspondant selon l’appelante à des dépenses personnelles.

M. Y ne discute pas sérieusement du caractère personnel de certaines de ces dépenses mais tente de les justifier, la facture du garage par le fait qu’il utilisait son véhicule personnel pour des besoins professionnels, les factures du restaurant dont il avait une carte de fidélité par des repas de

service avec des collègues (mais tous ces repas correspondent à un samedi) et l’achat d’une machine à café et de café par le fait que cette machine, installée dans son bureau, était utilisée par d’autres personnes que lui.

L’intimé ne justifie cependant que par une seule attestation d’un paiement en espèces fait pour la remise d’une médaille du travail et, par l’intitulé des factures, du caractère plausible de l’achat de fleurs pour le compte de l’AK lors d’événements particuliers.

S’agissant des autres frais, leur paiement n’était pas prévu par le contrat de travail de l’intimé, dont l’avenant n°3 stipulait un remboursement des seuls frais de déplacement sur présentation des pièces et selon des barèmes en vigueur dans la société.

Par ailleurs, la production des éléments retrouvés par l’employeur confirme le témoignage de M^me H sur la prise en charge par elle sur la caisse de dépenses personnelles de M. Y à la demande de ce dernier, ' étant observé que la conversation entre elle et l’intimé laisse aussi à penser qu’il y a pu y avoir des prélèvements dans la caisse sans justificatifs.

Même si à la fin de sa conversation avec M^me H, M. Y évoque ce système des tickets de caisse qui ne date pas d’aujourd’hui et qui aurait profité à tout le monde, en se considérant comme un bouc émissaire, tout en s’excusant d’avoir mêlé sa collègue à tout çà et en ajoutant «je ne pensais pas qu’ils allaient autant chercher de griefs sachant que je pensais qu’ils avaient suffisamment d’éléments me permettant d’être licencié à priori par rapport à leur électroménager et leur peinture», le dernier grief est donc bien pour partie matériellement établi.

En définitive, trois des griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont justifiés en tout ou partie par des faits précis et matériellement vérifiés et il a déjà été retenu que l’un de ces griefs, mais cela vaut pour tous les trois, constituait une violation caractérisée par le salarié d’une obligation essentielle née de son contrat de travail, à savoir celle de remplir loyalement les fonctions qui lui étaient dévolues, outre la circonstance qu’il a abusé de son pouvoir ou de son influence pour entraîner divers subordonnés ou collègues dans la réalisation de ces faits.

Compte tenu du niveau hiérarchique de M. Y, qui devait garantir la sincérité des comptes dont il avait l’entière responsabilité, de l’importance des manquements constatés en nombre et en montant, du préjudice élevé et certain subi par l’employeur et du degré d’implication du salarié dont les agissements ont permis de couvrir non seulement ses propres turpitudes, mais aussi celles d’autres salariés ayant participé, souvent à son instigation, à la fraude organisée mise en place en grande partie à son initiative ou avec sa pleine complicité au détriment de l’employeur, ce manquement de l’intimé à son obligation de loyauté et cet abus de pouvoir étaient en outre d’une importance telle qu’ils justifiaient la rupture à effet immédiat du contrat de travail et donc un licenciement pour faute grave.

Le jugement entrepris sera donc infirmé et M. Y sera débouté, non seulement de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais de toutes ses autres prétentions en relation avec ce licenciement, y compris sa demande spécifique de dommages et intérêts pour chômage de longue durée et dépression médicalement constatée.

Il est rappelé que cette infirmation implique de droit l’obligation pour l’intimé de rembourser les sommes indûment perçues en exécution du jugement de première instance, sans que la Cour ne soit tenue de l’y condamner spécifiquement.

Le jugement entrepris sera confirmé s’agissant du paiement du 13^e mois au prorata des jours écoulés au moment de la rupture du contrat de travail.

Il sera aussi confirmé en ce qui concerne le rejet de la demande de M. Y en paiement de

dommages et intérêts pour la perte d’emploi au sein de l’association ALPHA SANTE, aucun élément du dossier ne permettant de relier la rupture en période d’essai du contrat de travail conclu par l’intimé avec cette association à un dénigrement de l’appelante.

M. Y, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable par ailleurs d’allouer à la SA AK AL S T une somme de 2 000 euros pour les frais autres que les dépens exposés lors des deux instances.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

- CONFIRME le jugement entrepris pour avoir fait droit à la demande de M. O Y au titre du 13^e mois et pour avoir débouté M. O Y de sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte d’emploi au sein de l’association ALPHA SANTE ;

- INFIRME ce jugement pour le surplus ;

et, statuant à nouveau dans cette limite,

- DIT que le licenciement de M. O Y pour faute grave était justifié ;

- DEBOUTE M. O Y de l’ensemble de ses demandes en rapport avec ce licenciement, soit le surplus de ses fins et prétentions ;

- CONDAMNE M. O Y aux dépens de première instance et d’appel et à payer à la SA AK AL S T la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente de Chambre