XXX

4^e A chambre sociale

ARRÊT DU 17 Juin 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/03372

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 MARS 2013 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF 12/592

APPELANTE :

Madame Z G épouse Y

XXX

Représentée par Maître Luc KIRKYACHARIAN de la SCP KIRKYACHARIAN, YEHEZKIELY, MASOTTA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 MAI 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre

M^me H I, Conseillère

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Greffière, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame H CONSTANT, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

M^me Z X, ci-après dénommée la salariée, a été engagée par la SAS LE PARTENAIRE EUROPEEN, ci-après l’employeur, suivant contrat de travail à temps partiel le 25 octobre 1999 pour exercer les fonctions d’opératrice de saisie, selon un horaire hebdomadaire de 25 heures, réparties entre le lundi et le vendredi, moyennant une rémunération brute initiale de 4 411,33 francs.

La relation contractuelle était régie par la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite syntec.

La salariée a occupé à compter du 02 septembre 2002 des fonctions de standardiste au coefficient 250, position 1.4.1 de la convention collective applicable au personnel des bureaux d’études des cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils (convention SYNTEC), à temps complet à partir du 1^er juillet 2006.

Le 1^er janvier 2007, elle a été affectée à des fonctions de secrétaire d’accueil administratif au coefficient 275 indice 2.1 au service client.

Le 1^er septembre 2008, une proposition de changement de service lui a été faite pour exercer une fonction d’assistance service publicité, au coefficient 290 indice 2.1.1.

Elle occupait en dernier lieu, suivant fiche de poste du 18 octobre 2010, des fonctions d’assistante service et régies presse au coefficient 310 de la convention collective.

Il lui a été proposé en dernier lieu, le 7 février 2012, une nouvelle fiche de poste concernant ses fonctions d’assistante service et régies presse.

Le 1^er mars 2012, elle a été sanctionnée par un avertissement dans les termes suivants:

«'Nous revenons vers vous suite à notre entretien du lundi 6 février 2012 en présence de votre responsable B C. En effet, cette entrevue avait pour objectif de vous rappeler le pouvoir de direction de votre responsable quant à l’étendue des missions qui vous sont confiées (dont quelques taches administratives relevant de vos compétences dans le traitement du Journal APPEL IMMO), ainsi que ses prérogatives en terme d’acceptation ou de refus de vos demandes de congés payés.

Or, lors de cet entretien, vous avez contesté ouvertement l’autorité de votre Responsable sur ces deux points et avez fait preuve à son égard d’une attitude agressive et déplacée à la limite de l’insubordination, allant jusqu’à exiger une revalorisation de votre rémunération pour accomplir le travail demandé. C’est pourquoi, nous souhaitons vous adresser à titre de sanction cet avertissement (prévu à l’article 27 du règlement intérieur) qui sera versé à votre dossier personnel et qui présente un caractère disciplinaire.'».

Le 8 février 2012, Madame Y a été placée en arrêt de travail, qu’elle a déclaré en accident de travail le 5 mars 2012.

Par courrier du 25 avril 2012, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l’accident déclaré par la salariée.

Après recours de M^me Y, le Tribunal des Affaires de sécurité sociale a confirmé ce refus de prise en charge au titre de la législation professionnelle par jugement du 8 novembre 2013.

Contestant la légitimité de son avertissement et sollicitant des dommages et intérêts à l’encontre de son employeur pour divers manquements contractuels, la salariée a saisi le Conseil des prud’hommes de Montpellier qui a, par jugement en date du 5 mars 2013 :

— annulé l’avertissement infligé à Madame Y Z pour défaut de précisions quant au déroulement de l’entretien du 7 février 2012, sans pour autant l’assortir d’une quelconque indemnisation,

— débouté la salariée de ses demandes en dommages et intérêts pour violation d’une obligation de sécurité (modification du socle contractuel), pour préjudice pour diffusion de l’image sur Facebook, de sa demande de régularisation des bulletins de salaire portant la mention des congés payés acquis,

— condamné la SAS LE PARTENAIRE EUROPEEN à verser à la salariée la somme de 350€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La salariée a interjeté appel de cette décision le 29 avril 2013.

Le 13 mai 2013, la salariée a fait l’objet d’une visite médicale de reprise au terme de laquelle le médecin du travail a conclu à son 'inaptitude définitive à son poste et à tout poste dans l’entreprise, prononcée en une seule visite selon l’article R.4624-31 du Code du travail danger immédiat pour le santé et la sécurité ou celle des tiers'.

Après entretien préalable du 10 juin 2013, auquel elle ne s’est pas présentée, la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 13 juin 2013 dans les termes suivants :

«'Comme vous nous en aviez informés, vous ne vous êtes pas présentée le lundi 10 juin 2013 à 11 h00, à l’entretien préalable auquel nous vous avions convoquée par courrier recommandé du 29 mai 2013. A cet égard, et suite à la visite du 13 mai 2013, le médecin du travail a constaté votre « inaptitude définitive à son poste et à tout poste dans l’entreprise, prononcée en une seule visite selon l’article R j 4624-31 du code du travail, danger immédiat pour la santé et la sécurité ou celles des tiers'. Nous avons étudié la possibilité de vous reclasser que ce soit au sein de nos services, auprès des autres structures appartenant au groupe ou encore auprès des sociétés extérieures. Malheureusement, il nous est impossible de vous reclasser dans un poste adapté à vos capacités actuelles. En effet, la gravité de votre inaptitude à tout poste rend votre reclassement impossible au sein de notre entreprise et des autres structures. C’est pourquoi, et en raison de cette impossibilité de reclassement, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement que nous vous notifions par la présente. Votre contrat de travail sera rompu au 13 juin 2013, date d’envoi de la présente lettre de notification du licenciement»

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions écrites, soutenues lors des débats oraux et auxquelles il est renvoyé expressément pour plus ample exposé, l’appelante, qui conclut à l’infirmation totale du jugement déféré, demande de :

— ordonner la régularisation sur les bulletins de paie des mois de mai, juin et juillet 2012 du nombre de congés payés acquis, soit 27 jours acquis au 31 mai 2012 et 4,16 au 31 juillet 2012,

— ordonner la régularisation des bulletins de salaire pour la période courant du mois de mai 2012 à mai 2013,

— condamner la société PARTENAIRE EUROPÉEN à lui payer les sommes suivantes, étant précisé que les montants indemnitaires seront fixés nets de CSG et CRDS :

—  4000 € de dommages et intérêts pour réparer le préjudice professionnel subi au titre de l’avertissement du 04 mars 2012,

—  10 000 € de dommages et intérêts pour violation d’une obligation de discrétion en réparation du préjudice matériel, moral et familial,

—  25 000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice personnel lié à la diffusion de son identité et de son image sur des sites publics (Facebook),

—  40 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 381,50 € de rappel de salaire au titre des fonctions réellement occupées par elle et 1038.15 € au titre des congés payés afférents,

—  277,71 € au titre du reliquat dû sur l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  249,48 € de rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires effectuées par elle et 24.94 € au titre des congés payés afférents,

—  376,39 € de reliquat net dû au titre du complément de salaire,

—  475,02 € de reliquat brut dû au titre du complément prévoyance,

—  96,13 € de reliquat brut dû au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  3808,10 € d’indemnité compensatrice de préavis et 380,81 € au titre des congés payés afférents,

—  246,03 € de prime de vacances,

—  2460,36€ au titre des congés payés acquis pendant la période maladie du 01/05/2012 au 31/05/2013,

—  2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait principalement valoir que :

— l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement,

— les fonctions qu’elle exerçait réellement relèvent d’une classification hiérarchique supérieure,

— elle n’a pas été remplie de ses droits, tels que résultant de la convention collective Syntec, alors qu’elle en remplissait toutes les conditions.

La société intimée, faisant appel incident, demande dans ses dernières écritures soutenues et développées lors des débats oraux et auxquelles il est renvoyé expressément pour plus ample exposé, de :

— dire et Juger que l’avertissement de M^me Y est parfaitement proportionné et justifié,

— dire et Juger que Madame Y ne pouvait acquérir de congés payés pour les périodes d’absences postérieures au 7 mai 2012,

— dire et Juger que la diffusion de l’image et de l’identité de Madame Y était parfaitement valable,

— dire et Juger le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement bien fondé sur le fond et la forme,

— dire et Juger qu’il n’y a pas lieu à revalorisation conventionnelle ;

— vonstater que Madame Y a été intégralement remplie de ses droits dans le cadre de son solde de tout compte,

En conséquence :

— débouter Madame Y de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Madame Y à lui payer la somme de 3000 €, en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle soutient, qu’elle a respecté parfaitement son obligation de reclassement, que l’avertissement infligée à la salariée est justifié et proportionné, que la salariée a été remplie de ses droits, que sa classification correspondait aux fonctions exercées par elle, que la salariée avait autorisée la diffusion de son image sur internet.

SUR CE

SUR LES DEMANDES LIÉES À L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur l’avertissement du 1^er mars 2012

L’article L. 1333-1 alinéa 1 du Code du travail, relatif au contrôle juridictionnel des sanctions disciplinaires, dispose qu’en cas de litige, la juridiction prud’homale apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’article L. 1333-2 précise que la juridiction prud’homale peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Il est constant que l’avertissement litigieux fait suite à un entretien du 7 février 2012, au cours duquel il a été proposé à la salariée de signer sa nouvelle fiche de poste, modifiée selon la salariée, actualisée selon l’employeur. La salariée a contesté cet avertissement par un courrier motivé en date du 3 mars 2012, faisant état des perturbations familiales engendrées par ses nouvelles missions et contestant avoir été agressive.

Outre le fait que la lettre d’avertissement ne précise pas quelles ont été les paroles de M^me Y lors de la réunion du 7 février 2012, il ne ressort nullement de l’enquête administrative produite au débat que les propos que la salariée a tenus lors de cette entrevue, à les supposer établis, relevaient de l’insubordination et remettaient en cause l’autorité de son supérieur.

Par ailleurs, alors que la salariée indique qu’elle pensait que l’entretien du 7 février porterait sur sa rémunération et qu’elle a été surprise de son véritable objet, rien au dossier n’établit que, lorsqu’elle s’est rendue à cet entretien, M^me Y était informée de son objet principal, soit la signature d’une modification de sa fiche de poste.

De même, l’entrevue litigieuse a eu lieu au surplus dans des circonstances particulières, puisque la salariée s’est trouvée, à cette occasion, en présence de ses deux supérieurs hiérarchiques, alors que rien ne justifiait cette démonstration d’autorité si, comme le prétend l’employeur, il s’agissait de faire signer à la salariée une simple actualisation de ses tâches.

Enfin, le fait pour la salariée, à le supposer établi, de solliciter une augmentation de sa rémunération, même si cette demande n’était pas justifiée, n’est pas en soi fautif.

En conséquence, l’avertissement en cause n’étant ni justifié, ni proportionné, le premier juge l’a justement annulé.

Toutefois, l’avertissement injustifié et les circonstances dans lesquelles il a été infligé, telles qu’évoquées plus haut, ont nécessairement causé un préjudice à la salariée, qu’il convient de réparer au vu du dossier en lui allouant la somme de 600 € à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages intérêts en réparation du préjudice personnel lié à la diffusion de son identité et de son image sur des sites publics

Chacun a droit au respect de sa vie privée et dans le cadre de l’entreprise, il ne peut être apporté de restrictions aux droits des salariés et à leurs libertés collectives qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

La salariée reproche en l’espèce à l’employeur la publication sans son autorisation préalable de sa photographie et de son nom sur internet, en particulier sur les sites Facebook et Flickr.

Il n’est pas contesté que la photo et le nom de M^me Y ont été diffusés sur des sites publics tels que Facebook. Par ailleurs, des captures d’écran produites au débat et non contestées, il résulte qu’il suffisait de cliquer pour accéder à une photo et au nom de la salariée, clairement identifiables.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve que la salariée a donné son autorisation en connaissance de cause à la diffusion de son image avec son nom.

En l’espèce, si au terme d’un accord relatif à l’image en date du 24 septembre 2010 la salariée a donné son accord pour l’exploitation et la diffusion de son image sur internet et pour que sa photo soit accessible au public notamment par visionnage sur internet, il ne ressort nullement du dossier qu’elle a autorisé en connaissance de cause la divulgation de son nom avec sa photo au public sur les sites Facebook et Flickr.

En conséquence, il convient de juger que l’employeur a outrepassé l’accord de M^me Y, ce qui justifie sa condamnation au paiement de la somme de 300 € en réparation du préjudice nécessairement subi à ce titre par la salariée.

Sur les dommages intérêts pour violation d’une obligation de discrétion et en réparation du préjudice matériel, moral et familial

S’agissant du manquement à l’obligation de discrétion, à défaut d’explications contraires de M^me Y, il convient de considérer que ce préjudice n’est pas distinct de celui résultant de la diffusion de son image et de son nom sur des sites internet publics sans son accord exprès, déjà réparé plus haut par l’octroi de dommages et intérêts, de sorte que cette demande sera rejetée.

Relativement à son préjudice matériel, moral et familial, la salariée fait valoir en appel uniquement la modification de ses fonctions, lui ayant été annoncée par surprise lors de l’entretien du 7 février 2012, sans que ses impératifs familiaux soient pris en compte et, particulièrement, la nécessité de s’occuper de son enfant handicapé, circonstance dont l’employeur était informé, et soutient que, fortement choquée à la suite de cet entretien particulièrement tendu, elle a été en arrêt maladie.

Si effectivement, lors de l’entretien du 7 février 2012, il a été proposé à M^me Y une nouvelle fiche de poste, comportant par rapport à la précédente des modifications de ses conditions de travail, impliquant une nouvelle organisation, ces modifications n’ont en définitive pas été mises en 'uvre, la salariée ayant été en arrêt maladie dès le lendemain. En outre, la salariée ne fait valoir aucune perturbation familiale consécutive à l’entrevue du 7 février 2012. Elle a, de même, bénéficié du maintien de son salaire en vertu de la convention collective dite Syntec. En conséquence, aucun préjudice matériel ou familial n’est établi.

Enfin, au vu des arguments de la salariée, reprenant exactement ceux relatifs à l’avertissement dont elle a fait l’objet, il n’est démontré aucun préjudice moral distinct, résultant des circonstances de la réunion du 7 février 2012, autre que celui déjà été réparé par les dommages et intérêts octroyés du chef de l’avertissement injustifié.

Il n’est donc établi aucun comportement fautif de l’employeur, ni aucun manquement à aune obligation de sécurité de résultat, en lien de cause à effet avec un quelconque préjudice distinct non déjà réparé, dont l’appelante aurait pu avoir à souffrir.

Par conséquent, la salariée sera déboutée de ce chef de demande.

Sur les demandes de rappels de salaires

— Sur la prescription des demandes nouvelles de rappels de salaires présentées en appel

Si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail.

En l’espèce, la saisine du Conseil des prud’hommes le 5 avril 2012, pour annulation de l’avertissement, sanction qui relève de l’exécution du contrat de travail, a interrompu la prescription de toutes les demandes dérivant du contrat de travail.

En conséquence, le délai de prescription étant de 3 ans s’agissant de demandes présentées pour la première fois en appel après le 14 juin 2013, les demandes concernant la période postérieure au 5 avril 2009 ne sont pas prescrites.

— Sur les rappel de salaires et indemnités

— Sur le rappel de salaire sur la base du coefficient 400 au titre des fonctions réellement occupées

La relation salariale était régie par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

La qualification professionnelle, doit s’apprécier au regard des fonctions réellement exercées par le salarié et de la définition des emplois donnée par la convention collective, étant précisé que la qualification du salarié est celle qui correspond à l’activité principale et non accessoire de ce dernier.

Il appartient à la salariée de rapporter la preuve que les fonctions qu’elle occupait réellement correspondaient à la classification au coefficient 400 de la convention collective Syntec.

La position 2.2 coefficient 310 qui était occupée par la salariée selon sa fiche de poste, est définie comme suit selon l’annexe 5-2 de la convention collective':

'Le collaborateur possède, sur un domaine particulier, la connaissance technique de méthodes et procédés et les met en 'uvre à partir de consignes générales. Niveau de formation à titre de référence : IV

Le collaborateur choisit la technique, la méthode ou le moyen approprié.

Niveau de formation à titre de référence : IV'

Selon la même annexe, le coefficient 400 position 3.1 revendiqué par l’appelante est défini ainsi:

'Le collaborateur maîtrise le mode de résolution d’un nombre limité de problèmes complets traités à l’aide de techniques, méthodes ou procédés dont il possède la pratique.

Niveau de formation à titre de référence : III.'

En l’espèce, la salariée se contente de dire qu’elle relevait depuis 2009 de ce niveau hiérarchique et d’affirmer que d’autres salariés, effectuant les mêmes tâches qu’elle, bénéficiaient du coefficient 400, sans pour autant rapporter la preuve, par les seuls mails, fiches de poste et organigramme qu’elle produit, de ce qu’elle occupait depuis 2009, de manière habituelle, des responsabilités lui permettant d’accéder au coefficient 400.

Elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef.

— Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il résulte de l’article L. 3171-4 Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, la salariée verse au débat un relevé des enregistrements des heures de travail pour janvier 2012 ne précisant aucun nom de salarié et ne permettant en outre nullement d’établir des heures supplémentaires effectuées, ni à fortiori les 17,17 heures qui sont réclamées.

Dès lors, faute d’étayer sa demande par un document exploitable et pertinent, permettant à l’employeur de répondre en fournissant ses propres élément, la salariée sera déboutée de ses prétentions de ce chef.

— Sur le complément de salaire pour les mois d’avril 2012, mai 2012, et mai 2013

Selon l’article 43 de la convention collective, il est versé pour l’ETAM ayant plus de 5 ans d’ancienneté un complément de salaire pendant 2 mois à 100 % d’appointements bruts et le mois suivant 80 % de ses appointements bruts et, selon l’accord sur la prévoyance du 27 mars 1997, relatif à la prévoyance, étendu par arrêté du 31 mars 1999, passé un délai de carence de 90 jours, le salarié perçoit un complément d’indemnité à celle versée par l’organisme social, à hauteur de 80 % du salaire brut.

Il convient donc de constater que, pour les mois d’avril 2012 et mai 2012, c’est bien un complément de salaire qui est réclamé, mais que le mois de mai 2013 relève du régime de la prévoyance.

S’agissant du mois d’avril 2012, alors que le bulletin de paie afférent n’est pas produit et qu’il est mentionné sur le document pièce 54 produit par M^me Y que celle-ci a perçu 1417,17 €, les calculs de la salariée sont invérifiables, de sorte que la demande pour ce mois sera rejetée.

Relativement au mois de mai 2012 et mai 2013, l’employeur ne conteste pas utilement que les 80'% du salaire brut de la salariée que celle-ci devait percevoir correspondait à 1523,24 €.

L’employeur ne justifie pas que la salariée a perçu en mai 2012 l’intégralité de cette somme. Il sera donc condamné au paiement de la somme de 147,41 € nette correspondant au différentiel entre ce qui a été versé et ce qui aurait dû l’être.

S’agissant du mois de mai 2013, il ressort du document n° 54 produit par l’appelante que celle-ci a perçu une somme de 1422,25 € au lieu de 1523,24 €. L’employeur sera donc condamné au paiement de la somme de 78,77 € nette soit 1523,24 € – 1422,25 € en brut.

En définitive, la créance de la salariée s’élève à 226,18 € nets, montant que l’employeur intimé sera condamné à payer.

— Sur le complément de la prévoyance pour les mois de juin 2012 à février 2013

L’accord sur la prévoyance du 27 mars 1997 qui constitue, avec son avenant n° 1 du 25 juin 1998, les annexes 8-1 et 8-2 de la convention collective Syntec, institue un régime minimum obligatoire de prévoyance, bénéficiant à tous les personnels relevant de cette convention.

Ce régime comprend la garantie de l’incapacité temporaire de travail qui consiste à assurer à un salarié ayant plus d’un an d’ancienneté un complément d’indemnité destiné à compléter le versement de la sécurité sociale à hauteur de 80 % du salaire brut, passé un délai de carence de 90 jours consécutifs d’arrêt de travail.

En l’espèce, au vu du tableau pièce 57 produit par M^me Y et des bulletins de paie correspondant produits au débat, il apparaît que la salariée a perçu, pour les mois litigieux, les prestations selon le pourcentage prévu par l’accord précité.

La salariée ayant été remplie de ses droits, cette demande sera donc rejetée.

— Sur le reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1^er juin 2010 au 31 mai 2012

En application de l’article L. 3141-22 du Code du travail, l’indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, sans toutefois pouvoir être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé pendant sa période de congés, la méthode de calcul la plus favorable pour le salarié devant être appliquée.

Il est constant en l’espèce, l’employeur ne répondant d’ailleurs pas sur ce point, que, pour la période en cause, avec application de la règle du maintien du salaire, l’indemnité compensatrice de congés payés ressort à la somme de 3602,27 € alors que, selon les calculs non discutés de la salariée, la méthode du 1/10^e, plus favorable pour elle, permet d’aboutir à la somme de 3698,80 € et aurait donc due être appliquée.

Il reste donc dû à la salariée, selon ses calculs précis, après vérification, une somme de 96,53 € que l’employeur sera condamné à payer.

— Sur les congés payés acquis et non pris pendant l’arrêt maladie du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013 et les demandes afférentes

Tout d’abord, ainsi que vu précédemment, l’indemnité de congés payés pour le mois de mai 2012 a déjà été prise en compte.

L’article L.3141-5 du Code du travail, qui précise les périodes qui peuvent être considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, mentionne notamment les périodes -dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an- pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle. En revanche, les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause de maladie non professionnelle ne sont pas considérées comme périodes de travail effectif.

Toutefois, la convention collective du personnel des bureaux d’étude technique et des cabinets d’ingénieurs conseils dite Syntec, applicable au présent litige, prévoit, en son article 27, que pour le calcul de la durée du congé, sont notamment considérées comme période de travail effectif -en plus des périodes visées par l’article L. 3141-5 du Code du travail- les périodes d’arrêt pour maladie ou accident lorsqu’elles donnent lieu à maintien du salaire en application de la convention collective. Celle-ci ne prévoit en son article 43 le maintien du salaire, pour l’ETAM ayant plus de 5 ans d’ancienneté, que pendant deux 2 mois à 100 % d’appointements bruts et le mois suivant à 80'%, sans qu’elle ne prévoit autrement que les périodes d’arrêt de maladie puissent constituer une période de travail effectif. Il est précisé par ce texte que, pour les incapacités temporaires de travail supérieures à 90 jours consécutifs, le relais des garanties est assuré aux conditions prévues par l’accord prévoyance annexé à la présente convention collective.

Selon l’article 6 de l’accord du 27 mars 1997 relatif à la prévoyance, étendu par arrêté du 31 mars 1999, la garantie incapacité temporaire de travail s’applique en cas d’arrêt total de travail entraînant le versement d’indemnités journalières de la sécurité sociale, après un délai de carence de 90 jours consécutifs d’arrêt de travail, et consiste à assurer à un salarié ayant plus d’un an d’ancienneté un complément d’indemnité destiné à compléter les versements de la sécurité sociale à hauteur de 80 % du salaire brut, sans pour autant excéder le salaire net qu’aurait perçu le salarié en activité.

Il ressort de la combinaison de ces textes que la notion de «maintien du salaire» s’entend uniquement des montants versés durant la période de 90 jours garantie par l’article 43 de la convention collective, qui reprend cette expression, mais pas aux sommes versées en application de l’article 6 de l’accord de prévoyance, qui sont qualifiées de complément d’indemnité mais non de salaires et n’ont pas le caractère de salaires.

Il en résulte que M^me Y ne peut prétendre au versement d’une indemnité compensatrice de congés payés pour la période au cours de laquelle elle a bénéficié du versement du complément d’indemnité par l’organisme de prévoyance.

En conséquence, sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013 sera rejetée, la salariée ayant été remplie de ses droits par le versement de la somme de 3602,67 € brute comme mentionné sur le reçu pour solde de tout compte.

— Sur la prime de vacances pour la période du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013

En vertu de l’article 31 de la convention collective, l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés, la période de référence pour l’attribution de cette prime étant la période de référence pour l’acquisition des congés payés.

En conséquence, pour la période du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013, la salariée qui n’avait acquis aucun congés payés, comme il a été vu plus haut, sera déboutée de cette demande.

SUR LE LICENCIEMENT

— Sur le bien fondé du licenciement

En application de l’article L. 1226-2 du Code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une de tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutation, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Un avis d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise, comme en l’espèce, ne dispense pas l’employeur de rechercher sérieusement et loyalement, et ce quelle que soit la position prise par le salarié, les possibilités de reclassement et d’établir qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient.

Le groupe au sein duquel doivent être recherchées les possibilités de reclassement d’un salarié est constitué par les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce, l’employeur se présentant lui même comme appartenant à un groupe dans la lettre de licenciement et ses écritures, ne produit aucun organigramme du dit groupe, permettant de vérifier s’il a étendu effectivement et exhaustivement ses recherches de reclassement à l’ensemble des unités du groupe, tel que défini plus haut.

Par ailleurs, il existait au moins au sein de l’une des entreprises du groupe un poste disponible à la date de la procédure de licenciement pour inaptitude, celui de chargé d’administration et de développement des ventes, et ce poste n’a pas été proposé à la salariée au motif que le profil et les compétences de celle-ci n’étaient pas en adéquation, sans qu’il soit possible de vérifier ce point, aucune fiche de ce poste n’étant produite, l’avis du médecin du travail n’ayant pas en outre été sollicité au sujet de cet emploi.

Il en résulte, que l’employeur ne justifie pas avoir recherché loyalement et sérieusement une solution de reclassement, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur les conséquences

Ainsi que le soulève l’employeur, en application de l’article 12 de la convention collective dite syntec, les périodes de suspension ininterrompues du contrat de travail pour maladie non professionnelle comme en l’espèce, supérieures ou égales à six mois, sont exclues de calcul de l’ancienneté.

En conséquence, l’arrêt maladie de M^me Y du 8 février 2012 au 13 juin 2013 ayant été supérieur à 6 mois, les périodes postérieures au 8 août 2012 ne sont pas prises en compte dans la détermination de son ancienneté et il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors qu’elle a été remplie de ses droits à ce titre par le versement de la somme de 5236 € nette, comme mentionné sur le reçu pour solde de tout compte.

En raison de l’ancienneté de la salariée supérieure à 2 ans et de la taille de l’entreprise, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peuvent être inférieurs à 6 mois de salaire.

Compte tenu de l’ancienneté de M^me X, entrée dans l’entreprise en octobre 1999, à la date de son licenciement, de son âge à la date de la rupture du contrat, étant née en 1963, de sa qualification, du salaire qu’elle percevait, soit 1763,01 € bruts, en prenant en compte sa capacité à retrouver un emploi, en l’absence d’éléments actualisés sur sa situation professionnelle et financière, il lui sera alloué une somme de 22000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement, comme en l’espèce, de l’employeur à son obligation de reclassement consécutive à l’inaptitude.

Il n’apparaît pas, au vu du reçu pour solde de tout compte, qu’une indemnité compensatrice de préavis a été versée à la salariée.

Il lui sera donc octroyé, en application de l’article 15 de la convention collective, la somme de 3526,02 € correspondant à deux mois de salaire, outre les congés payés afférents pour 352,60 €.

SUR LES AUTRES DEMANDES

Il y a lieu d’ordonner la régularisation des bulletins de salaire pour la période courant du mois de mai 2012 à mai 2013, conformément à la présente décision, dans les 10 jours de sa notification.

Il serait inéquitable de laisser à l’appelante les frais irrépétibles qu’elle a exposés en première instance et en appel et il lui sera accordé à ce titre une indemnité de 1200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant en appel la SAS LE PARTENAIRE EUROPÉEN sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR':

Infirme le jugement du Conseil des prud’hommes de Montpellier en date du 5 mars 2013, sauf en ce qu’il a annulé l’avertissement en date du 1^er mars 2012 et débouté M^me Y de ses demandes en dommages et intérêts pour violation d’une obligation de sécurité (modification du socle contractuel),

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Ordonne la régularisation des bulletins de salaire pour la période courant du mois de mai 2012 à mai 2013, conformément à la présente décision, dans les 10 jours de sa notification,

Condamne la société PARTENAIRE EUROPÉEN à payer à M^me Z Y les sommes suivantes :

—  600 € de dommages et intérêts nets pour réparer le préjudice subi au titre de l’avertissement du 1^er mars 2012,

—  300 € de dommages intérêts nets en réparation du préjudice personnel lié à la diffusion de son identité et de son image sur des sites publics,

—  22 000 € de dommages et intérêts nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3526,02 € d’indemnité compensatrice de préavis et 352,60 € au titre des congés payés afférents,

—  226,18 € de reliquat net dû au titre du complément de salaire pour le mois de mai 2012 et de la prévoyance pour le mois de mai 2013,

—  96,53 € de reliquat dû au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1^er juin 2010 au 31 mai 2012,

—  1200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société PARTENAIRE EUROPÉEN aux entiers dépens.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,