PC/JPM

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 7 AVRIL 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/00572 – N° Portalis

DBVK-V-B7B-NERD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 MARS 2017

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 16/01120

APPELANTE :

SA KPMG

[…]

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e P h i l i p p e S E N M A R T I N d e l a S E L A R L CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Céline CARDIN DONNADIEU avocat

INTIMEE :

Madame Z Y

[…]

34030 SAINT-AUNES

Représentée est assistée par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Décembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 JANVIER 2021, en audience publique, M. MASIA ayant fait le rapport prescrit par

l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur B C, X

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, le délibéré a été prorogé au 17/03/2021 et au 07/04/2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

Le 3 mars 2003, Madame Z Y a été recrutée par la sa Kpmg en qualité d’assistante paie par contrat de qualification à durée déterminée jusqu’au 31 décembre 2003. La convention collective applicable était celle des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes.

Le 1erjanvier 2004, la salariée a été recrutée par contrat à durée indéterminée par la sa Kpmg en qualité d’assistant 'Facilio'.

A compter du 1eroctobre 2009, elle a été promue, par avenant, chargée de clientèle Facilio avec un temps de travail organisé à l’année (1717 heures) puis, à compter du 1erfévrier 2015, elle a été promue, par un nouvel avenant, chargée de clientèle superviseur avec un temps de travail organisé à l’année (1717 heures).

Du 13 au 19 juillet 2015, elle a été placée en arrêt de travail puis, du 3 août au 18 septembre 2015, elle a fait l’objet d’un nouvel arrêt de travail.

Par courrier du 19 septembre 2015, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

Par jugement du 24 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Montpellier, saisi le 18 juillet 2016 par la salariée,

— a dit que la convention de forfait en heures sur l’année de Madame Z Y est nulle et que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause

réelle et sérieuse ;

— a condamné la sa Kpmg à verser à Madame Y Z les sommes de 9125,21€ bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 912,52€ bruts à titre de congés payés y afférents, 1200€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires du travail, 378,70€ brut à titre de rappel d’indemnité de congés payés, 7615,66€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 761,57€ à titre de congés payés y afférents, 10788,84€ nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 45000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 950€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— a débouté les parties de leurs autres demandes et a condamné la sa Kpmg aux entiers dépens de l’instance.

C’est le jugement dont la sa Kpmg a régulièrement interjeté appel.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions régulièrement déposées sur le RPVA le 17 juillet 2017, la sa Kpmg à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes formulées au titre de la contrepartie obligatoire en repos et du travail dissimulé, de confirmer le rejet des demandes de Madame Y formulées au titre de la contrepartie obligatoire en repos et du travail dissimulé,

—  à titre principal : que les affirmations de Madame Y selon lesquelles elle aurait effectué de très nombreuses heures supplémentaires ne sont ni fondées ni justifiées, que les heures qu’elle prétend avoir effectuées ne l’étaient en tout cas pas à la demande de Kpmg qui n’en avait pas connaissance et ont au contraire été effectuées en violation des consignes et instructions données par la sa Kpmg au mépris des interdictions posées, que la prise de la rupture de son contrat de travail qu’a cru devoir soudainement formaliser M^me Y sans aucune contestation ni réclamation antérieure n’est pas fondée et doit dès lors s’analyser comme une démission, par conséquent débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail ;

—  à titre subsidiaire et reconventionnel, au cas où la convention de forfait heures était invalidée et s’il devait être fait droit à la demande de Madame Y au titre des heures supplémentaires et au cas où la prise d’acte de rupture devait être fondée, juger que l’entière économie du contrat devra être revue, que la commune intention des parties attachée aux éléments essentiels du contrat portait sur un montant de salaire incluant les heures supplémentaires et qu’en conséquence si ces heures devaient être payées en sus, le salaire prévu en contrepartie d’un temps de travail – qui incluait des heures supplémentaires majorées ' devait être révisé, que M^me Y doit restituer le trop perçu de salaire, que le salaire de référence est de 2806€, par conséquent faire droit aux demandes reconventionnelles de la sa Kpmg et condamner M^me Y à payer à la sa Kpmg la somme de 5495,71€ au titre du trop perçu de salaire, de ramener l’éventuelle réparation au titre de la rupture à la stricte réparation légale ;

— en toutes hypothèses, faire droit aux demandes reconventionnelles de la sa Kpmg, par conséquent condamner M^me Y à payer à la sa Kpmg les sommes de 7615,66€ en réparation de la brusque rupture et du délai congé réciproque non respecté, 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de l’avocat soussigné par application de l’article 699 du code de

procédure civile.

Dans ses dernières conclusions régulièrement déposées sur le RPVA le 23 août 2017, Madame D Y à la cour de dire sur sa demande de rappel d’heures supplémentaires que la convention de forfait en heures sur l’année est nulle, en conséquence condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 9125,21€ brut à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 912,52€ bruts à titre de congés payés y afférents, sur la contrepartie obligatoire en repos lui étant due, condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 1661€ nets à titre de contrepartie obligatoire en repos, sur le préjudice lié à la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail, condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, sur l’indemnité pour travail dissimulé lui étant due, condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 21777,72€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé, sur le rappel d’indemnité de congés payés lui étant due, condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 378,70€ à titre de rappel d’indemnité de congés payés, sur la prise d’acte de rupture de son contrat de travail, que la prise d’acte de rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence condamner la société Kpmg à lui verser les sommes de 7615,66€ bruts outre la somme de 761,57€ bruts à titre de congés payés y afférents, 10788,84€ nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 68000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur la délivrance de bulletins de paie et attestation pôle emploi conformes, ordonner à la sa Kpmg de lui délivrer des bulletins de paie ainsi qu’une attestation pôle emploi conformes sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte, sur la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux, ordonner à la sa Kpmg de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, sur les frais irrépétibles et les dépens, condamner la société Kpmg à lui verser la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Kpmg aux dépens.

* * *

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 décembre 2021.

* * *

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

SUR CE

I] Sur la validité de la convention en forfait en heures sur l’année

L’employeur fait valoir, aux fins d’infirmation du jugement qui a prononcé la nullité de la convention de forfait en heures, que le travail dit de paie comprend des spécificités qui rendent nécessaires les forfaits heures supplémentaires, que l’article 28 de la loi Aubry II du 19 janvier 2000 a été déclaré non conforme à la Constitution, que les premiers juges ont opéré une confusion entre les forfaits en jours et les forfaits en heures et que l’accord Kpmg de 1999 a été valablement conclu en application de la loi Aubry I du 13 juin 1998 et sécurisé par l’article 28-II de la loi Aubry II du 19 janvier

2000.

La salariée réplique qu’étant non cadre, elle devait être classée parmi les techniciens sédentaires autonomes, qu’elle ne pouvait dès lors se voir imposer une convention de forfait en heures sur l’année, que l’accord d’entreprise sur lequel reposent les conventions individuelles de forfait en heures n’étant pas conforme à la loi du 19 janvier 2000, le mécanisme de sécurisation prévu par cette loi ne pouvait dès lors trouver à s’appliquer et que les conventions de forfait en heures n’existant pas avant la loi Aubry II, la convention de forfait en heures qui reposait sur un accord d’entreprise de 1999 était nécessairement nulle.

L’article 5 des conditions particulières du contrat de travail signées le 30 janvier 2015 est ainsi rédigé :

'Le temps de travail est organisé à l’année, conformément aux dispositions de l’article 5.1.1 de

l’accord ARTT du 22 décembre 1999, sur un volume d’activité correspondant à 1603 heures annuelles (cette durée correspond à 35 heures par semaine sur une base annualisée soit 1596 heures conformément aux dispositions de l’accord ARTT du 22 décembre 1999 auxquelles s’ajoutent 7 heures non rémunérées en application des dispositions des articles L3133-7 et suivants du code du travail). Etant donné le caractère aléatoire de la charge de travail, l’horaire de travail du salarié inclut un forfait annualisé de 114 heures supplémentaires portant ainsi la durée annuelle du travail à 1717 heures (…)'

.

Cette clause contractualise une convention annuelle de forfait non pas en jours mais en heures, laquelle a pour objet de rémunérer une durée annuelle de travail intégrant les heures de travail normales ainsi qu’un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires. La mise en place de ce type de forfait est subordonnée à la conclusion d’une convention ou d’un accord collectif préalable.

Selon les termes de l’article L3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour de la conclusion de la convention de forfait en heures, les conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année sont prévues par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

S’agissant de la conformité des accords d’entreprise ayant mis en place des forfaits annuels, les clauses établissant des forfaits en heures sur l’année pour des salariés ne relevant ni de la catégorie des cadres ni de la catégorie des salariés itinérants, entendus comme salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées, n’entrent pas dans le champ de la validation de l’article 28 de la loi du 19 janvier 2000.

En l’espèce, l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999 d’aménagement et réduction du temps de travail distingue plusieurs catégories professionnelles parmi lesquelles le personnel itinérant autonome, le personnel itinérant non autonome et le personnel sédentaire.

La cour relève qu’il n’est pas discuté par les parties que Madame Z Y n’avait pas la qualité de cadre mais elles s’opposent, en revanche, sur la catégorie professionnelle à laquelle la salariée appartenait.

Il ressort de l’article 5 des conditions particulières précité que Madame Z Y a bénéficié d’un forfait en heures en qualité de personnel itinérant non-autonome, et plus particulièrement de collaborateur débutant (Kpmg Expertise et Commissariat)/consultant junior (Consulting ME, Collectivités territoriales).

Le simple fait que Madame Z Y n’appartenait pas à la catégorie des cadres ne permet pas à lui seul de conclure, contrairement à ce qu’ont jugé les premiers juges, à la nullité de la convention de forfait, la salariée ayant en l’espèce conclu une convention de forfait en heures et non une convention de forfait en jours.

Egalement, le simple fait que l’accord du 22 décembre 1999 ne disposait alors pas de base légale ne fait pas encourir la nullité à la convention de forfait, la loi du 19 janvier 2000 ayant notamment pour objet de sécuriser un certain nombre des stipulations des accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998 qui ne disposaient pas de base légale lors de leur signature mais qui en ont trouvé une dans le cadre de la loi de réduction négociée du temps de travail. La cour relève que la décision du 13 janvier 2000 du Conseil Constitutionnel visée par l’employeur ne remet pas en cause ce mécanisme de sécurisation que ce dernier invoque d’ailleurs lui-même.

Cependant, le processus de validation rétroactif de stipulations relatives à des forfaits en heures ne trouvait à s’appliquer que si la salariée, non cadre, appartenait au moins à la catégorie des salariés itinérants telle que visée plus haut.

Or, outre que l’accord d’entreprise concerné stipule précisément que la catégorie professionnelle à laquelle Madame Z Y appartenait selon la convention de forfait était 'non autonome', l’employeur ne démontre pas en quoi les fonctions de chargé de clientèle superviseur impliquaient que la durée du temps de travail ne pouvait être prédéterminée et plaçait la salariée dans une situation de réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps. L’appelant se borne en effet à exposer que 'le travail autour de la paie, s’il est effectivement plutôt sédentaire au sens des textes, comprend néanmoins des impératifs de production et de charge très spécifiques qui rendent nécessaire les forfaits heures supplémentaires’ mais ne produit aucun élément matériel, comme par exemple une fiche de poste, de nature à étayer une telle affirmation.

Il s’en suit que la convention de forfait annuel en heures est nulle et privée d’effet à l’égard de Madame Z Y. Le jugement sera donc confirmé de ce chef par substitution de motifs.

II] Sur les heures supplémentaires

Le dispositif de forfait annuel en heures prévu au contrat de travail étant privé d’effet, Madame Z Y est en droit de demander le paiement des heures effectivement accomplies au-delà de la durée légale qui ne lui auraient pas été payées.

L’employeur, pour obtenir l’infirmation du jugement qui l’a condamné à un rappel d’heures supplémentaires, soutient que la salariée produit des éléments qui ne sont pas probants, que rien ne vient confirmer qu’elle débutait sa journée de travail à 7 heures du matin, qu’elle invoque des arrêts relatifs au forfait-jours et non au forfait-heures, qu’en tout état de cause les heures supplémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l’employeur, ce qui n’était pas le cas, qu’il interdisait au contraire aux salariés les dépassements de temps, que les salariés remplissaient eux-mêmes leurs heures travaillées, que les feuilles de temps issues du logiciel Timesheet remplies par les salariés puis validées par leur responsable établissent que l’employeur contrôlait le

temps de travail de ses salariés et la preuve des heures réellement travaillées et que si la convention de forfait doit être annulée, le salaire prévu pour un temps de travail prévoyant des heures supplémentaires majorées doit être révisé et donner lieu à restitution d’un trop perçu.

La salariée réplique que la nullité d’une convention de forfait n’atteint pas l’intégralité du contrat de travail, que les heures supplémentaires forfaitisées ont été déduites de son décompte, que la société Kpmg est coutumière des manquements en matière de contrôle de la nature et du volume de l’activité des salariés, que le logiciel sur lequel elle renseignait elle-même ses heures de travail ne lui permettait pas d’enregistrer plus de 10 heures par jour et 48 heures par semaine, que toutes les heures travaillées n’étaient pas enregistrées, que certaines feuilles de temps étaient remplies avant même que le mois n’ait été écoulé, que le responsable pouvait modifier les temps renseignés par les salariés sur lesdites feuilles et que la salariée effectuait en réalité de nombreuses heures supplémentaires causées par le sous-effectif du service.

C’est à tort que la société Kpmg fait valoir que la nullité de la clause de forfait-heures remettrait en cause tout l’équilibre du contrat de travail et devrait entraîner la nullité de celui-ci en sa totalité, de sorte que la salariée ne pourrait plus l’invoquer au soutien de ses prétentions. En effet, la nullité n’affecte que la seule clause de forfait parfaitement détachable du contrat et il n’est aucunement démontré que l’employeur n’aurait jamais conclu le contrat de travail sans ladite clause.

Sur le moyen de l’employeur tiré de la charge de la preuve, si en matière d’heures supplémentaires la charge de la preuve n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, le salarié doit toutefois au soutien de sa demande présenter au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre et produire à son tour ses propres éléments.

En l’espèce, la salariée verse aux débats :

— cinq courriels établissant qu’elle avait commencé ces jours-là sa journée de travail avant 8 heures du matin, huit courriels établissant qu’elle avait travaillé à 19 heures ou au-delà ces jours-là et divers courriels établissant qu’elle avait pu travailler lors de quatre samedi et de deux jours de congés payés.

— des relevés de présence de son enfant à la crèche ainsi qu’une attestation de la directrice de cette crèche rapportant que 'la mère de l’enfant venait le chercher régulièrement en retard le soir à la crèche'.

— des feuilles de temps hebdomadaires établies par l’entreprise, issues du logiciel Timesheet, faisant apparaître un temps travaillé chaque jour ainsi qu’un taux de chargeabilité.

— un décompte effectué par elle et mentionnant semaine par semaine et jour par jour les heures de travail entre le 17 septembre 2012 et le 20 septembre 2015 et duquel il découle qu’elle avait accompli des heures supplémentaires. Ce décompte est clair, précis et permet à l’employeur de répondre.

Au-delà des arguments inopérants sur le caractère unilatéral et non fiable du décompte présenté par la salariée et sur l’absence de réclamation de sa part avant la saisine du conseil de prud’hommes, l’employeur ne produit aucun élément sur la durée du travail et le décompte de cette durée dans l’entreprise. Il soutient en revanche que la preuve contraire des heures réellement travaillées est rapportée par les feuilles de temps issues

du logiciel Timesheet de l’entreprise produites par la salariée.

S’il n’est pas contesté par Madame Z Y que les feuilles de temps étaient complétées par elle et transmises à sa responsable, la salariée soulève néanmoins l’absence de stabilité et d’exactitude des horaires ainsi référencés en ce que le logiciel ne lui permettait pas d’enregistrer au-delà de 10 heures par jour et 48 heures par semaine. Ces faits sont reconnus par l’employeur qui admet dans ses écritures que 'des blocages du système ont délibérément été mis en place précisément afin d’éviter les dépassements (…) : des blocages à 10h par jour et 48h par semaine pour les personnels en heures'. La cour constate d’ailleurs qu’aucune feuille de temps issue du logiciel Timesheet ne comporte de durée journalière supérieure à 10 heures et de durée hebdomadaire supérieure à 48 heures.

Au surplus, la salariée produit divers courriels émanant de sa responsable qui établissent que certaines feuilles de temps issues du logiciel Timesheet étaient remplies par anticipation par les salariés avant même la fin de la période de référence et que la responsable avait un certain pouvoir de correction des heures rentrées, de sorte que la fiabilité des feuilles de temps issues du logiciel Timesheet et leur capacité à décompter effectivement la durée de travail effective sont sujettes à caution.

En outre, il ressort du dossier qu’au moins deux samedi effectivement travaillés par la salariée, le 7 mars 2015 et le 11 juillet 2015, n’ont pas été comptabilisés par le logiciel.

Les éléments produits par la salariée montrent en réalité que si cet outil d’enregistrement des temps destiné à la facturation des clients pouvait aussi éventuellement servir au décompte de la durée du travail des salariés ne suivant pas l’horaire collectif de travail, il ne permettait pas pour autant au cas présent une comptabilisation fiable des heures effectivement travaillées par Madame Z Y. L’employeur ne peut donc s’en prévaloir pour démontrer avoir satisfait à son obligation de contrôle de la durée du travail.

Sur le moyen de l’employeur tiré de ce que les heures supplémentaires n’avaient pas été demandées par lui, la cour rappelle que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires dès lors qu’elles ont été accomplies soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, il ressort du dossier que la responsable de la salariée avait alerté, en janvier 2013, sa hiérarchie sur le 'sous-effectif’ du service de la salariée, que l’ensemble de ce service avait alerté la direction sur leur surcharge de travail par un courriel de novembre 2014, que la direction avait pu demander qu’au moins un samedi (juillet 2015) soit travaillé afin 'de résorber le retard’ et que la salariée avait alerté sa direction sur sa propre charge de travail en juillet 2015. Ces éléments démontrent que tant l’organisation du travail au sein du service de la salariée que la propre charge de travail de celle-ci induisaient l’accomplissement d’ heures supplémentaires ce que l’employeur ne pouvait feindre d’ignorer. Si la société Kpmg entend se réfugier derrière un courriel du 14 octobre 2014 dans lequel elle rappelait aux salariés soumis au forfait en heures qu’ils ne devaient pas travailler plus de 10 heures par jour et plus de 48 heures par semaine pour autant, au-delà de ce simple rappel d’ordre général, elle ne justifie pas des mesures concrètes et effectives qu’elle aurait mis en place afin de faire respecter cette interdiction ni des outils de contrôle de la durée du travail.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement lequel, au vu du décompte produit, a exactement condamné l’employeur à payer les heures supplémentaires et les

congés payés y afférents ainsi que les justes dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à la salariée dès lors, d’une part, qu’en appel l’employeur ne justifie pas davantage avoir satisfait à son obligation de respect des temps de repos et des durées maximales de travail et, d’autre part, que la salariée justifie de son préjudice et des répercussions sur son état de santé, et notamment d’un syndrome anxio-dépressif.

Eu égard au décompte de la salariée qui intègre les heures supplémentaires déjà payées en application du forfait en heures illicite, la demande de l’employeur tenant la restitution du trop-perçu de salaire sera rejetée.

III] Sur la contrepartie obligatoire en repos

Il résulte de l’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, qu’une contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Au vu de la taille de l’entreprise, de la nullité de la convention de forfait en heures prononcée par la cour et du contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 220 heures, et puisqu’il n’est pas contesté que la salariée avait réalisé 112,23 heures supplémentaires au-delà de ce contingent, il sera alloué à Madame Z Y la somme de 1661€ nets à titre de contrepartie obligatoire en repos.

IV] Sur le travail dissimulé

La salariée fait valoir qu’elle avait effectué un grand nombre d’heures supplémentaires non rémunérées, que son n+2 connaissait ses heures d’arrivée et qu’un problème structurel de gestion du temps de travail existait au sein de la société Kpmg.

Il convient de rappeler tout d’abord que l’application d’une convention de forfait en heures déclarée illicite par le juge ne caractérise pas à elle seule l’élément intentionnel du travail dissimulé lequel exige la démonstration d’une intention frauduleuse de la part de l’employeur. Or, en l’espèce, cette preuve n’est pas rapportée, l’employeur ayant seulement fait une mauvaise interprétation des règles applicables à une convention de forfait en heures.

Partant, la demande au titre du travail dissimulé sera rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

V] Sur le rappel d’indemnité de congés payés

Pour obtenir l’infirmation du jugement qui l’a condamnée à un rappel d’indemnité de congés payés, la société Kpmg soutient que les primes exceptionnelles et facultatives n’ayant pas de nature salariale doivent être exclues de l’assiette des congés payés.

La salariée réplique que les primes et commissions liées à l’activité de l’entreprise ou à la production du salarié devant être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, les primes sur objectif qu’elle a perçues doivent réintégrer l’assiette de calcul de ses congés payés.

La salariée, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne démontre pas que les primes sur objectifs qu’elle dit avoir perçues, dénommées 'bonus’ sur les bulletins de paie correspondants, dépendaient d’objectifs qui lui avaient été personnellement assignés.

Dès lors, elle sera déboutée de sa demande et le jugement sera infirmé de ce chef.

VI] Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Pour obtenir l’infirmation du jugement sur ce point, la société Kpmg soutient avoir tout mis en oeuvre pour éviter à ses salariés d’effectuer des dépassements et avoir procédé à de nouvelles embauches pour mettre un terme à la surcharge de travail dont la salariée s’ était plainte. Il expose qu’hormis un courriel, la salariée n’avait pas formulé de réclamations avant de prendre acte de la rupture et que les faits reprochés n’étaient ni graves ni anciens.

Pour obtenir la confirmation du jugement dans son principe, la salariée réplique qu’est fondée une prise d’acte dans le cas où un salarié ne bénéficie plus du repos hebdomadaire et où il n’est pas payé de ses heures supplémentaires.

La lettre du 19 septembre 2015 par laquelle la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail, qui ne fixe pas les limites du litige, est ainsi rédigée :

'A la suite de notre entretien d’hier, je vous confirme prendre acte de la rupture de mon contrat de

travail aux torts de Kpmg pour les motifs suivants.

J’ai pris soin de vous alerter, à plusieurs reprises, sur ma surcharge de travail, sans qu’aucune solution concrète ne soit mise en oeuvre, pour permettre un allègement substantiel.

Dans ces conditions, mon médecin m’a prescrit plusieurs arrêts de travail, au vu de la dégradation de mon état de santé physique et mental, et de mon épuisement.

Vous ne pouvez ignorer l’amplitude de mes journées de travail, conduisant au dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaire maximales de travail autorisées, même si le logiciel (timesheet) ne permet pas d’entrer plus de 10 heures par jour et de 48 heures par semaine, et qu’il m’a été demandé de ne pas y mentionner le travail effectué le samedi, le dimanche ou encore pendant mes périodes de congés.

Je me suis investie sans compter mes heures, sans amélioration de la situation, malgré votre discours m’assurant une amélioration à court terme.

Mon investissement, ma loyauté et mon implication n’ont jamais été valorisés, ne serait-ce que par le paiement des heures supplémentaires effectuées.

Par ailleurs, il semblerait que je fasse l’objet d’une différence de traitement par comparaison à mon prédécesseur, dans la mesure où il m’a toujours été refusé le paiement de primes sur objectif, à compter de ma promotion en tant que Chargée de clientèle superviseur.

Enfin, bien que j’ai pu attirer votre attention sur ce point à plusieurs reprises, la valorisation de mes congés payés n’est pas correctement effectuée (utilisation de la méthode du maintien de salaires, alors que la méthode du 10^e devrait être appliquée), conduisant nécessairement à payer une rémunération inférieure à celle qui aurait du me revenir.

Je ne peux continuer ma collaboration dans ces conditions, ma santé et le bien-être de ma famille étant clairement mis à mal par cette situation.

Après plus de douze années de collaboration, j’aurais souhaité mettre un terme à mon contrat selon un autre mode de rupture. Au vu de la situation, vous ne me laissez toutefois pas d’autre choix que de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. (…)

'

La cour constate que la salariée ne soutient pas que l’employeur avait violé son obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels.

En énonçant dans sa lettre de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail que l’employeur ne lui avait pas réglé les heures supplémentaires, qu’il avait mis en place un système de comptabilisation du temps contournant les durées maximales de travail et que sa charge de travail était trop importante, la salariée a visé des griefs dont la cour vient de dire qu’ils étaient fondés.

La nature de ces manquements, leur importance, leur répétition, la connaissance que l’employeur avait de la situation de sous-effectif du service de la salariée et l’altération de l’état de santé de cette dernière caractérisent leur gravité et empêchaient le contrat de se poursuivre en sorte que cette prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, peu important que l’employeur ait engagé, en juin 2015, un processus de recrutement visant à renforcer le service de la salariée, l’engagement de ce processus s’avérant en tout état de cause tardif.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée (plus de douze ans), du nombre de salariés dans l’entreprise (plus de onze), du salaire brut mensuel de référence, lequel doit tenir compte des heures supplémentaires (3047€ ), de l’âge de la salariée (née en 1980), des circonstances de la rupture et du fait que la salariée ne justifie pas de sa situation professionnelle au-delà du 29 février 2016 et de la fin du contrat à durée déterminée qu’elle avait retrouvé, il y a lieu de lui allouer la somme de 20000€ à titre dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle. L’employeur sera débouté de sa demande en réparation de la brusque rupture et du délai congé réciproque non respecté. Le jugement sera infirmé quant au quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au vu de la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’y ajoutent les autres indemnités de rupture, non contestées en leur quantum par l’employeur. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a attribué 7615,66€ bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 761,57€ bruts à titre de congés payés et 10788,84€ nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

VII] Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner à la société Kpmg de délivrer les documents comme il sera dit dans le dispositif ainsi que de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux compétents sans qu’une mesure d’astreinte ne soit indispensable.

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à la salariée la somme de 1500€ à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier du 24 mars 2017 en ce qu’il a condamné la sa Kpmg à payer à Madame Z Y la somme de 378,70€ bruts à titre de rappel d’indemnité de congés payés, en ce qu’il a débouté Madame Z Y de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos et en ce qu’il a statué sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau sur les points réformés,

Condamne la sa Kpmg à payer à Madame Z Y les sommes de :

—  20000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1661€ à titre de contrepartie obligatoire en repos;

—  1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne la remise par la sa Kpmg dans le délai de 2 mois suivant la signification de l’arrêt, des bulletins de paie et de l’attestation pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt,

Ordonne à la sa Kpmg de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux compétents dans le délai de 2 mois suivant la signification de l’arrêt,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions .

Condamne la sa Kpmg aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT