MAT/FG

D X

C/

Société BLOCKADE MEDICAL LLC

S.A.S. BALT INTERNATIONAL

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 11 MARS 2021

MINUTE N°

N° RG 19/00109 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FF6C

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date

du 15 Janvier 2019, enregistrée sous le n° 17/00659

APPELANTE :

D X

[…]

[…]

représentée par M^e Adrian HERMANT de la SCP ASTORIA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

Société BLOCKADE MEDICAL LLC

[…]

[…]

représentée par M^e D LUC de la SELARL 2APVO, avocat au barreau de VAL D’OISE

S.A.S. BALT INTERNATIONAL

[…]

[…]

représentée par M^e D LUC de la SELARL 2APVO, avocat au barreau de VAL D’OISE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 janvier 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

L M, Président de chambre, Président,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

Marie-J ROUX, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : J K, Greffier,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par L M, Président de chambre, et par J K, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La société Blockade Medical LLC est une société de droit américain dont le siège est situé à Irvine, en Californie. Elle a pour activité le développement et la commercialisation de dispositifs thérapeutiques, singulièrement de cathéters dénommés « Coils » pour le traitement des anévrismes cérébraux.

La société Balt International a pour activité l’achat, la vente, le courtage, la diffusion et la représentation de tous produits, matériels, équipements ou ensembles se rapportant au domaine de la santé et à la réalisation de prestations de services liées à des activités de négoce et de courtage. Elle fabrique et distribue principalement des dispositifs utilisés par les hôpitaux dans le cadre d’interventions chirurgicales et de neuroradiologie interventionnelle, qui permettent de traiter les accidents vasculaires cérébraux, les anévrismes et autres malformations du réseau sanguin sans recourir à la chirurgie lourde.

La société Balt International appartient au Groupe Balt qui emploie environ quatre-vingts salariés en France et est présent dans près de cent pays.

M^me D X a été embauchée par la société Blockade Medical LLC par contrat de travail à durée indéterminée du 23 octobre 2015, prenant effet le 24 janvier 2016, en qualité de « Sales and Clinical Manager », au statut cadre, niveau 3, indice 180 de la convention collective nationale de la métallurgie.

En cette qualité, M^me X était principalement chargée d’assurer la promotion des produits

commercialisés par la société Blockade Medical LLC auprès des établissements hospitaliers ayant un service neuroradiologie et de vérifier la bonne utilisation de ces produits professionnels de santé.

Le contrat de travail de M^me X prévoyait en son article 4.1 une rémunération annuelle brute de 80 000 euros, versée sur douze mois, soit une rémunération mensuelle brute de 6 666,66 euros, et, en son article 4.2 le versement d’une rémunération variable dont le règlement dépendait de l’atteinte par M^me X d’objectifs déterminés unilatéralement par la société.

Compte tenu des fonctions occupées et de l’autonomie dont elle disposait, M^me X était soumise, selon l’article 5 de son contrat de travail, à une convention annuelle de forfait prévoyant l’accomplissement de 218 jours de travail par an.

M^me X était l’unique salariée de la société Blockade Medical LLC travaillant en France. Elle était placée sous l’autorité de M. Y, président de la société.

En août 2016, les titres de la société Blockade Medical LLC ont été acquis par la société Balt International.

Par courrier en date du 6 janvier 2017, M^me X a été licenciée pour faute grave par la société Blockade Medical LLC.

Le 15 septembre 2017, M^me X a saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant à faire reconnaître la qualité de co-employeurs des sociétés Blockade Medical LLC et Balt International, ainsi que l’existence d’une collusion frauduleuse de ces deux sociétés dans la mise en 'uvre de son licenciement pour faute grave. En conséquence, elle demandait à la juridiction, à titre principal, de prononcer la nullité de son licenciement et, à titre subsidiaire, de dire qu’il est privé de cause réelle et sérieuse.

En réparation de son préjudice, la salariée sollicitait la condamnation solidaire des sociétés Blockade Medical LLC et Balt International à lui payer les sommes suivantes :

—  40 299,96 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, avec intérêts arrêtés à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  6 716,66 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral et matériel distinct,

—  20 149,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 014,99 euros de congés payés afférents,

—  1 231,38 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  30 000 euros au titre de sa rémunération variable,

—  1 500 euros à titre de défaut d’organisation de la visite médicale et manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité de résultat,

—  1 500 euros au titre de l’exécution déloyale de sa convention individuelle de forfait en jour.

Les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International avaient conclu au débouté de l’intégralité des demandes présentées à leur encontre, estimant que le licenciement de M^me X était fondé sur une faute grave. Ils réclamaient une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Dijon, en sa section Encadrement, a

constaté la qualité de co-employeurs des sociétés Blockade Medical LLC et Balt International, dit qu’il n’y avait pas lieu de prononcer la nullité du licenciement, lequel reposait sur une faute grave, et débouté en conséquence M^me X de l’intégralité de ses demandes, celles relatives à sa rémunération variable et à la convention de forfait jours ayant également été rejetées.

Le conseil de prud’hommes a fait droit à la seule demande relative au manquement de l’employeur aux dispositions légales d’embauche, condamnant la société Blockade Medical LLC à payer à M^me X une somme de 200 € à titre de dommages et intérêts.

Une indemnité de 400 euros a été allouée à la salariée au titre des frais irrépétibles, les sociétés défenderesses ayant été débouté de leur demande à ce titre, la charge des dépens ayant été laissée à chacune des parties.

Par déclaration du 7 février 2019, M^me X a régulièrement formé appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions du 2 mai 2019, elle demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Elle reprend l’intégralité de ses prétentions initiales.

Dans le dernier état de leurs conclusions du 8 juillet 2019, les sociétés Blockade Medical LLC et Balt International sollicitent la confirmation pure et simple de la décision attaquée, sauf en ce qu’elle a prononcé une condamnation au paiement d’une somme de 200 euros pour manquement aux dispositions légales d’embauche et au paiement d’une indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Ils réclament à ce titre une indemnité de 2 500 euros.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, la cour entend se référer à leurs conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 3 décembre 2020. L’affaire a été plaidée à l’audience du 19 janvier 2021et mise en délibéré au 11 mars 2021.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la qualité de co-employeurs des sociétés Blockade Medical LLC et Balt International

Attendu que M^me X fait valoir que la lecture d’un article de presse et la consultation du site internet de la société Blockade Medical LLC lui auraient appris que la société Blockade Medical LLC avait été acquise par la société Balt International en août 2016, soit sept mois après sa prise de fonction consécutive à la signature d’un contrat de travail avec la seule société Blockade Medical LLC ; qu’elle précise que, dès l’acquisition de cette société par la société Balt International, cette dernière s’était comportée à son égard comme son employeur de droit, en lieu et place de la société Blocakde Medical LLC et de son président, M. Y, sous la dépendance directe duquel elle avait été placée ; que M^me X indique encore qu’elle avait appris, de la bouche de son employeur, qu’elle devrait, du fait du rachat de la société, rendre compte de son activité auprès de la seule direction de Balt International, plus précisément auprès de M. Z, responsable des ventes de la société Balt International sur le territoire français ; que, d’ailleurs, la société Balt International ' dont le siège était situé à Montmorency ' s’était comportée « comme un employeur » à son égard, notamment en ce qu’elle avait été contactée à plusieurs reprises par M^me A, directrice juridique et des ressources humaines de Balt International ;

Attendu que la qualité de co-employeurs se déduit d’une confusion d’intérêts, d’activité et de direction ;

que la société Balt International, qui ne conteste pas avoir « acquis » la totalité des parts de la société Blockade Medical LLC en août 2016, admet qu’elle avait, de ce seul fait, « un rôle à jouer dans la détermination de la politique menée par la société Blockade Medical LLC » et qu’il existait bien, entre les deux sociétés, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction ; que les sociétés intimées ne contestent pas davantage le fait que M^me F A, directrice des ressources humaines, disposait d’une compétence lui permettant d’agir au sein de l’ensemble des sociétés membres du groupe Balt ; qu’elles ajoutent que, si des directives ont pu être données par les membres de la société Balt International à M^me X, la société Blockade Medical LLC n’avait pas, pour autant, cessé d’exister ;

Attendu que l’examen des bulletins de salaire produits par l’appelante permet à la cour de vérifier qu’aucune modification n’est intervenue dans leur présentation durant toute la période d’activité de M^me X ; qu’ils ont été établis au nom de la société Blockade Medical LLC qui la rémunérait par chèque le dernier jour du mois ; que le règlement du salaire atteste de la survivance de la société américaine, son activité fût-elle transférée à la société Balt International ; qu’en outre, M^me X a continué à communiquer avec M. Y comme en atteste un échange de courriels du 3 novembre 2016, duquel il résulte que seules certaines décisions devaient être prises par M. Z, le président de la société Blockade ne l’ayant renvoyé au responsable des ventes de la société Balt International que pour déterminer le montant des escomptes susceptibles d’être opérés sur un chiffre d’affaires global ;

Attendu que la lettre de licenciement elle-même a été établie sur papier à en-tête de la société californienne, alors qu’elle est signée par la directrice des ressources humaines de la société Balt International ;

Attendu qu’il importe encore de souligner que les sociétés intimées ont clairement indiqué dans leurs écritures qu’elles « n’entendaient pas s’opposer aux prétentions de M^me X visant à faire reconnaître une situation de coemploi », approuvant le raisonnement tenu par les premiers juges pour reconnaître l’existence d’une telle situation ; qu’au surplus, il n’y a pas lieu de trancher cette question, dès lors que l’ensemble des parties sollicite la confirmation, sur ce point, du jugement entrepris ;

Sur la demande de nullité du licenciement

Attendu que M^me X soutient que les sociétés Blockade Médical LLC et Balt International auraient, en totale concertation, contourné les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail dans le cadre d’une collusion frauduleuse destinée à faire échec au transfert de son contrat de travail au sein de la société Balt International, en tentant d’abord de lui faire signer une rupture conventionnelle avant, devant son refus, de mettre en 'uvre une procédure de licenciement pour faute grave ;

que, dans ces conditions, M^me X demande, à titre principal, le prononcé de la nullité de son licenciement ;

Attendu que les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International ont fait valoir que l’article L. 1224-1 du code du travail n’avait pas vocation à s’imposer à toute société procédant à l’acquisition d’une autre société ; que si la société Balt International a bien acquis la société Blockade Medical LLC, aucune modification dans la forme juridique de ladite société ne serait intervenue, cette dernière ayant conservé sa personnalité morale propre ; que M. Y aurait continué à occuper les fonctions de président de cette société qui était restée l’employeur de M^me X ;

Attendu que la cour, qui ne peut se prononcer que sur les éléments qui lui sont soumis de part et d’autre, ne trouve dans les pièces produites aucun document lui permettant de vérifier la nature et les conséquences de « l’acquisition » par la société Balt International de la société américaine, fût-elle alléguée par la salariée et reconnue par les sociétés en cause, ce d’autant que les rares éléments relatifs à cette opération sont rédigés en langue anglaise sans être accompagnés de leur traduction en

langue française, de sorte qu’ils doivent être écartés des débats ; qu’en effet, l’article 111 de l’ordonnance du 25 août 1539 sur le fait de la justice, dite Ordonnance de Villers-Cotteret, impose l’utilisation de la langue française dans les actes judiciaires ;

Attendu qu’en toute hypothèse, la salariée n’allègue l’existence d’un transfert du contrat de travail que pour soutenir que le licenciement est intervenu par l’employeur sortant, en violation de l’article L. 1224-1 du code du travail, ce qui entraînerait sa nullité et sa privation de tout effet ;

Attendu que l’application des dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail ne pourrait en toute hypothèse avoir pour effet d’entraîner en l’espèce la nullité du licenciement, dès lors que celui-ci n’a pas été prononcé par l’employeur sortant avant le transfert allégué – au demeurant non démontré – d’une entité économique autonome en méconnaissance ou en violation de ce texte, mais postérieurement à l’acquisition des parts de la société Blockade Medical LLC par la société Balt International, qui assument la qualité de coemployeurs, alors surtout que, comme cela a été indiqué plus haut, la procédure de licenciement a été menée par la société que M^me X considère comme le « nouvel employeur » ;

que la lettre de convocation à l’entretien préalable a été expédiée de Montmorency le 20 décembre 2016 et signée par M^me A, ès qualités de directeur juridique et ressources humaines, tandis que que la lettre de licenciement, signée par la même autorité, avait été scannée depuis la Californie, comme le donne à penser le

papier à en-tête sur lequel est rédigée la mention « Scanned by Camscanner » sur

chacune des pages, ladite lettre ayant été transmise le jour même à la salariée sous forme recommandée avec demande d’avis de réception, nécessairement depuis la France, M^me X ayant indiqué dans sa lettre de contestation adressée à M^me A le 18 janvier 2017 que la lettre de licenciement avait été présentée à son domicile le 9 janvier ;

Attendu que M^me X ne peut revendiquer à la fois la qualité de coemployeurs des sociétés Blockades Medical LLC et Balt International et la nullité du licenciement, alors que le contrat de travail s’est poursuivi après août 2016, les échanges de courriels laissant de surcroît apparaître les très bonnes relations existant entre l’appelante et ses interlocuteurs de la société Balt International ;

que M^me X est déboutée de sa demande tendant à la nullité de son licenciement ; qu’il importe d’en apprécier désormais le caractère réel et sérieux au regard des griefs articulés à son encontre ;

Sur la faute grave alléguée

Attendu que le licenciement de M^me X lui a été notifié par lettre du 6 janvier 2017 rédigée dans les termes suivants :

« Madame,

« […] Vous n’êtes pas sans savoir que la société Blockades Medical consacre son activité au développement, à la fabrication, et à la commercialisation de dispositifs médicaux implantables (cathéters dénommés « Coils ») pour le traitement des anévrismes cérébraux.

Dans le cadre de son activité, la société commercialise des Coils, lesquels sont utilisés dans des établissements de santé se trouvant sur le territoire national.

Dans le cadre de votre activité, il vous appartenait de vous rendre régulièrement au sein des établissements de santé dont vous aviez la responsabilité et la charge, et ce afin de vérifier d’une part la bonne utilisation des produits commercialisés par notre société et d’autre part afin d’en assurer la promotion.

Il s’avère que vous n’avez nullement réalisé ce travail de prospection, de telle sorte que l’établissement de santé de Montpellier s’est retrouvé avec un lot de produits périmés en son dépôt.

A la date du 15 décembre 2016, l’état du dépôt du Centre Hospitalier de Montpellier montrait la présence de :

- 19 Coils périmés pour lesquels les dates de péremption étaient expirées depuis les mois d’octobre et novembre 2016,

- 16 Coils à date de péremption courte (date de péremption arrivant à expiration en décembre 2016

pour 13 Coils et en janvier 2017 pour 3 Coils).

Je vous rappelle que les usages applicables en la matière, ce que vous n’êtes pas censée ignorer, veulent que nous retirions systématiquement les produits en dépôt 6 mois au moins avant la fin de la date de péremption et que la législation applicable en la matière, impose de retirer les produits avant qu’ils soient périmés.

Vous auriez donc du faire le nécessaire, en ce qui concerne les Coils arrivants à expiration au mois d’octobre et novembre 2016, au plus tard au mois de mars 2016.

Il est manifeste que votre manque de prospection et votre manque de diligence ont conduit à maintenir dans un établissement de santé public des produits périmés.

Au demeurant, ces produits auraient tout à fait pu être utilisés au cours d’interventions chirurgicales par les praticiens hospitaliers.

Non seulement, l’absence de gestion des dépôts dont vous aviez la responsabilité et la charge fait courir un risque potentiel considérable aux patients qui pourraient être amenés à se voire administrer ces produits, mais porte également une atteinte manifeste à notre image et à notre professionnalisme auprès de nos clients.

Enfin, vos graves carences exposent notre société à des risques de sanctions pénales, administratives, et financières non négligeables.

Vous n’avez pas nié ces faits lors de l’entretien préalable, et n’avez pas tenté de fournir une explication pour justifier ces manquements.

Par conséquent, nous avons pris la décision, par la présente, de vous notifier votre licenciement pour faute grave » ;

Attendu que M^me X soutient que son licenciement a été « monté de toute pièce » à la suite de son refus de quitter son emploi dans le cadre d’une rupture conventionnelle que la société Balt International aurait tenté de lui imposer lors d’un entretien du 23 novembre 2016 ; qu’à ses yeux, il était manifeste que la société Balt International ne souhaitait pas la conserver dans ses effectifs, de sorte qu’elle aurait invoqué un faux motif de licenciement ; que, s’agissant du motif de licenciement utilisé par l’employeur, elle rappelle que le lot de produits périmés avait été livré par son prédécesseur, M. B, et qu’il n’existait aucun risque d’utilisation de ces coils durant la période de suspension des relations commerciales entre l’établissement hospitalier et la société Blockade Medical LLC avant la formalisation d’un nouveau contrat subordonnée à l’embauche d’un nouveau « sales et clinical manager » ;

Attendu qu’en dépit des courriers très circonstanciés adressés par M^me X à la société Balt International les 28 novembre et 8 décembre 2016, s’offusquant de ce qu’à l’occasion des entretiens organisés par la directrice des ressources humaines les 23 et 28 novembre 2016, M^me A aurait tenté de lui imposer la signature d’une rupture conventionnelle, avant de lui indiquer, face à son refus, qu’il allait être procédé à son licenciement, et que la société n’aurait « pas d’autre choix que de la virer d’ici la fin de l’année », en l’état de la dénégation de M^me A indiquant que l’unique but des entretiens était « d’effectuer un point RH de ses activités », et en raison du fait que cette question n’a pas été évoquée par la salariée lors de l’entretien préalable au licenciement dont le compte rendu a été établi par son conseiller et versé au débat, la cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir la tentative du nouvel employeur d’imposer à l’appelante une rupture conventionnelle de son contrat de travail ;

qu’il y a lieu, dans ces conditions, d’apprécier la légitimité du licenciement prononcé du fait de la présence, dans les stocks du centre hospitalier de Montpellier, de produits périmés dont il n’est pas contesté qu’ils avaient été livrés par son prédécesseur ;

Attendu que, dans sa lettre du 18 janvier 2017, contestant son licenciement, M^me X a clairement précisé les raisons pour lesquelles elle considérait qu’il n’était pas sérieux de lui reprocher la présence de coils périmés au sein du CHU de Montpellier :

« En premier lieu, je vous rappelle que les coils auxquels vous faites référence ont été déposés au sein du CHU de Montpellier quelques mois avant mon embauche par mon prédécesseur, Monsieur B.

En outre, et comme vous le savez parfaitement, ces coils avaient vocation à être testés par le personnel du CHU de Montpellier dans le cadre d’essais mis en place par Monsieur B.

Or, vous n’ignorez pas que, s’agissant d’essais, le personnel du CHU avait l’interdiction de procéder au moindre essai de coils en mon absence, ce dont il était d’ailleurs parfaitement informé.

Il était donc impossible que le personnel du CHU se livre à des essais sur ces coils sans que je sois présente au bloc.

En outre, et dans la mesure où ces coils devaient faire l’objet d’essais, ils n’avaient pas vocation à être utilisés par des praticiens sur des patients du CHU de Montpellier, et ce d’autant plus que l’accord qui a avait été précédemment conclu entre la société Blockade Médical et le CHU de Montpellier avait déjà pris fin à cette date, ce qui a de fait entraîné l’interdiction absolue pour le personnel du CHU d’utiliser ces coils de quelque manière que ce soit (même dans le cadre de simples essais).

En tout état de cause, vous n’ignorez pas qu’il y a toujours un deuxième contrôle des coils qui est effectué par le personnel du CHU, qui vérifie à son tour l’éventuelle présence de produits périmés dans ses stocks, afin de le retirer de ce stock le cas échéant.

Il est donc parfaitement mensonger d’affirmer dans votre lettre de licenciement que ces coils « auraient pu être utilisés au cours d’interventions chirurgicales par les praticiens hospitaliers », et que ces coils faisaient courir « un risque potentiel considérable aux patients qui pourraient être amenés à se voir administrer ces produits ».

En second lieu, le risque d’utilisation de ces coils sur des patients du CHU est d’autant plus nul que les coils périmés (ou sur le point de l’être) ont été retirés du bloc opératoire du CHU de Montpellier dès le mois de novembre 2016.

Cet état de fait ressort du mail que m’a adressé le 21 novembre 2016 Monsieur G H (du département de Neuroradiologie) dans lequel celui-ci m’a indiqué que l’intégralité des coils « Barricade » périmés ou dont la date de péremption était proche, avait été renvoyée à la pharmacie centrale du CHU.

Suite à la réception de ce mail, j’ai d’ailleurs informé verbalement ma hiérarchie du fait que des coils périmés qui n’avaient pas encore été remplacés se trouvaient au sein de la pharmacie centrale du CHU de Montpellier.

J’ai ensuite adressé à Monsieur C un mail du 12 décembre 2016 dans lequel :

- je l’ai de nouveau informé qu’il subsistait au sein du CHU de Montpellier des coils périmés qui n’avaient pas encore été remplacés,

- je lui ai suggéré, compte tenu du nombre important de coils concernés par le remplacement, et dans la mesure où la société Blockade Médical devait retravailler prochainement avec le CHU de Montpellier, d’une part, de reprendre l’ancienneté du dépôt afin d’éviter de nouveaux transferts de référence pouvant donner lieu à des erreurs, et d’autre part, de remettre un nouveau dépôt plus adapté en vue du démarrage du registre.

Par mail du 12 décembre 2016 (dont Monsieur Z et Montalescot étaient en copie), Monsieur C m’a félicité pour mon analyse ("Bravo !!! « ) tout en me précisant que c’était »la seule chose à faire". Il m’a également donné pour instruction de demander à Heathlink Europe un état du stock se trouvant au sein du CHU de Montpellier, ce que j’ai immédiatement fait.

La société Blockade Medical ne peut donc pas me reprocher à posteriori ma gestion du stock de coils présent au sein du CHU de Montpellier, dès lors que j’ai agi conformément aux directives qui m’ont été données par ma hiérarchie » ;

Attendu que, dans sa réponse du 2 février 2017, la société Blockade Medical LLC indique qu’à aucun moment il n’a été formé de reproches à l’encontre de la salariée quant à la date à laquelle ces coils auraient été déposés au sein du CHU, le reproche portant sur le fait de ne pas s’être rendue au CHU de Montpellier, comme cela relevait de ses fonctions, et de ne pas s’être rendu compte de la péremption de ces produits ; qu’il lui appartenait de veiller à ce que les produits périmés ne demeurent pas au sein d’un établissement hospitalier, peu important qu’ils aient ou non été utilisés par l’établissement ;

que la société Blockade Medical LLC ajoute que, n’ayant eu connaissance qu’en décembre 2016 de la présence de ces produits périmés au sein d’un établissement hospitalier, elle n’avait pu envisager le départ de la salariée lors des entretiens de novembre 2016 ;

Attendu que l’article 2 du contrat de travail signé par M^me X précisait ainsi ses attributions :

— promotion des produits de la société et générer des ventes,

— suivi des consignes des produits dans des hôpitaux,

— essais cliniques ;

Attendu que travail de suivi et de gestion des stocks des centres hospitaliers qui lui étaient assignés relevaient bien des attributions de M^me X ;

Attendu que l’appelante rapporte elle-même la preuve, par la production de notes de frais, de ce qu’elle s’était rendue au CHU de Montpellier à trois reprises, en juin, juillet et août 2016 ; que sa réaction face au stock de coils périmés était donc tardive et fautive ;

Attendu que les premiers juges ont considéré que le caractère de gravité de la faute reprochée résultait de la nature des produits concernés et des risques encourus, inhérents à leur utilisation, tant pour les malades qui auraient été susceptibles de recevoir ces produits que pour l’image de la société ;

que la cour estime que la faute commise, fût-elle sanctionnée dans un « délai restreint » au sens prétorien de l’expression, ne présentait pas la gravité nécessaire pour priver la salariée des indemnités de rupture, dès lors qu’elle ne rendait pas impossible le maintien de M^me X dans l’entreprise pendant la durée du préavis, alors surtout qu’il n’est résulté aucun préjudice effectif du retard apporté à la gestion du stock, dans la mesure où les spires de platine ' constituant un matériel d’occlusion endovasculaire ' restés au dépôt du CHU de Montpellier n’étaient pas destinés à une opération de radiologie interventionnelle sur des patients, mais à la réalisation de tests par des professionnels spécialisés ;

Attendu qu’il y a lieu d’accueillir la demande de M^me X tendant au paiement des indemnités de rupture, réformant sur ce point la décision des premiers juges, et de rejeter sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, par confirmation du jugement entrepris ;

que l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement ont été justement calculées ; qu’elles ne sont d’ailleurs pas contestées, fût-ce subsidiairement, par les sociétés intimées ; qu’il est fait intégralement droit à ces chefs de demande ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

Attendu que M^me X indique qu’il ressortirait des dispositions de l’article L. 1235-5 du code du Travail que « la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice automatique dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue » ; qu’elle vise un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 13 septembre 2017 [pourvoi n° 16-13.578, Bull. 2017, V, n° 136] ; qu’en réalité, loin de viser l’existence d’un préjudice automatique, la chambre sociale n’a fait que rappeler qu’il résultait « de l’article L. 1235-5 du code du travail que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue » ;

que la perte de son emploi par M^me X n’étant pas « injustifiée », il n’y a pas lieu de l’indemniser sur le fondement de l’article L. 1235- du contrat de travail ;

Attendu que la cour ne trouve pas, dans les faits de la cause, des éléments susceptibles de caractériser des circonstances vexatoires dans le prononcé du licenciement de M^me X, d’autant qu’il était fondé, sinon sur une faute grave, du moins sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris est confirmé sur ce point, M^me X devant être déboutée de ce chef de demande ;

que l’employeur souligne que M^me X a été engagée par la société Neuravi Limited immédiatement après son licenciement, de sorte qu’elle n’a pas été empêchée de retrouver un emploi du fait de son licenciement ; qu’il importe peu important qu’elle ait perdu son nouvel emploi dès juillet 2017 ;

qu’il y a lieu de débouter M^me X de ce chef de demande, déjà rejeté par le conseil de prud’hommes ;

Sur la demande de paiement de la rémunération variable

Attendu que M^me X sollicite l’application de l’article 4.2 de son contrat de travail ainsi rédigé :

« En outre, la salariée pourra bénéficier d’une rémunération variable, dont le montant et l’attribution sont subordonnés à l’atteinte d’objectifs déterminés unilatéralement par la société.

Pour l’exercice fiscal 2016, cette rémunération sera d’un montant de 30 000 euros bruts par an à 100 % des objectifs atteints. Cette rémunération variable sera versée par trimestre en fonction des plans de prévision du chiffre d’affaires trimestriel, déterminée comme suit :

- 7 500 euros à 95-100 % des objectifs atteints ;

- 75 % de cette somme (soit 5 625 euros) si les objectifs sont atteints entre 80 et 95 % ;

- 125 % de cette somme (soit 9 375€), à plus de 100 % de réalisation des objectifs.

Ce plan de bonus ne sera applicable qu’à l’exercice fiscal 2016. ['] » ;

Attendu que M^me X soutient que l’intégralité de cette rémunération variable lui est due, dès lors que, pour l’année 2016, aucun objectif ne lui avait été fixé par la société ;

Attendu que l’employeur soutient qu’il suffisait que les modalités de calcul de la prime d’objectif ainsi que la période de référence figurent au contrat pour remplir les exigences de la jurisprudence, M^me X étant ainsi parfaitement au courant qu’en deçà de 80 % de réalisation des objectifs, aucune prime ne pouvait lui être versée, ce d’autant que le versement de ladite prime, s’il devait avoir lieu, était supposé s’effectuer par trimestre ;

que les sociétés intimées ajoutent que les objectifs à atteindre lui avaient été communiqués par Monsieur I Y « peu de temps après son embauche » ;

Attendu que la preuve de cette affirmation n’est nullement rapportée ; que la cour ne trouve, dans les pièces communiquées, aucune trace de l’objectif de 190 000 euros fixé pour l’année 2016 avant les entretiens organisés par M^me A en novembre 2016 ;

Attendu que lorsque les objectifs sont fixés par l’employeur en vertu de son pouvoir de direction, ils doivent être non seulement réalistes et réalisables mais également fixés en début d’exercice ;

que faute pour l’employeur de justifier avoir précisé à la salariée les objectifs à réaliser, la rémunération doit être payée intégralement, alors même qu’il est constant que M^me X n’a pas rempli l’objectif tardivement dévoilé ; qu’il est fait droit à sa demande, par infirmation du jugement entrepris ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale et manquement à l’obligation de sécurité

Attendu que M^me X indique n’avoir jamais passé de visite médicale « tout au long de sa relation de travail avec les sociétés Blockade Médical et Balt International » ; qu’elle invoque également un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (laquelle n’est plus de résultat) ;

qu’elle fait valoir qu’elle occupait au sein de la société Blockade Médical LLC des fonctions impliquant de se déplacer quotidiennement en voiture auprès des établissements hospitaliers dont elle était en charge, ce qui l’exposait nécessairement aux risques professionnels auxquels sont confrontés les salariés itinérants ; qu’elle n’aurait pourtant été rendue destinataire de quelque document unique d’évaluation des risques professionnelle que ce soit ; qu’enfin, son lieu de travail étant fixé à son domicile, elle avait un statut de télétravailleur, de sorte que la société Blockade Médical LLC avait l’obligation de mettre en 'uvre des mesures de prévention spécifiques à ce statut, de l’informer des risques professionnels et psychologiques inhérents au télétravail et de s’assurer de la conformité de son domicile pour y exercer un travail, ce d’autant plus qu’elle était l’unique salariée en France de cette société ;

qu’elle réclame à ce titre une somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la société Blockade Medical LLC reconnaît n’être pas en mesure de justifier des diligences entreprises en vue d’organiser la visite médicale de M^me X dans un délai ne dépassant pas trois mois après son embauche ; qu’il demande cependant la cour de réduire à tout le moins la demande présentée, alors que la salariée ne justifie d’aucun préjudice ;

qu’il y a lieu de considérer que la procédure de licenciement de M^me X a été initiée alors que l’intéressée terminait à peine sa première année d’exercice au service de la société ;

Attendu qu’en vertu de l’article R. 4624-10 du code du travail, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail ;

Attendu que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité dont il doit assurer l’effectivité ;

Attendu cependant qu’il appartient au salarié de rapporter la preuve de l’existence d’un préjudice dont il demande l’indemnisation ; que la carence de la salariée à cet égard conduit la cour à infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M^me X des dommages et intérêts à hauteur de 200 euros ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention individuelle de forfait en jours

Attendu que, selon l’article 5 du contrat de travail, M^me X bénéficiait d’un forfait annuel individuel de 218 jours travaillés par année ; qu’en vertu de l’article L. 3121-65 du code du travail, son contrat faisait également état de ce qu’un entretien annuel était supposé avoir lieu avec sa hiérarchie afin d’évoquer notamment l’organisation et la charge de travail ;

Attendu que M^me X invoque l’absence de suivi par l’employeur, et notamment l’absence d’organisation d’un entretien annuel en vue d’évoquer, entre autres choses, sa charge de travail avec l’articulation de sa vie personnelle ; qu’elle sollicite le paiement d’une indemnité de 1 500 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait jours ;

que l’employeur soutient que « un certain nombre d’éléments relatifs à la durée du travail ont été abordés avec M^me X à l’occasion des entretiens des 23 et 28 novembre 2016 », sans toutefois en apporter la preuve ;

qu’avec davantage de pertinence, la société Blockade Medical LLC rappelle que M^me X n’a rejoint les effectifs de la société qu’à compter du 24 janvier 2016 – et non du 23 octobre 2015 -, de sorte qu’à la date à laquelle la procédure disciplinaire a été engagée, soit le 20 décembre 2016, elle ne bénéficiait pas encore d’une ancienneté de onze mois au sein de l’entreprise ; que l’employeur étant tenu d’organiser un entretien par année, il ne pourrait lui être reproché de n’avoir pas formellement organisé d’entretien dédié à la question de l’exécution de son forfait jour annuel à la date de la rupture ;

qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ce chef de demande ;

Sur la remise des documents sociaux

Attendu qu’il y a lieu d’ordonner à l’employeur de remettre à M^me D X une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectificatif conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette remise d’une astreinte ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International ont la qualité de co-employeurs de M^me D X,

Dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement de M^me X,

Dit que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave,

Condamne en conséquence solidairement la société Blockade Medical LLC et la société Balt International à payer à M^me D X :

—  20 149,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 014,99 euros de congés payés afférents,

—  1 231,38 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  30 000 euros au titre de la rémunération variable,

Dit que les sommes de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les sommes de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Ordonne la remise par l’employeur à M^me X d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision,

Déboute M^me X du surplus de ses demandes,

Condamne solidairement les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International à payer à M^me D X une indemnité de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour l’ensemble de la procédure,

Déboute les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International de leurs demandes présentées sur le même fondement,

Condamne les sociétés Blockades Medical LLC et Balt International aux dépens.

Le greffier Le président

J K L M