ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 04 AVRIL 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 23/03405 – N° Portalis DBVK-V-B7H-P4DU

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 13 AVRIL 2023

PRESIDENT DU TC DE MONTPELLIER

N° RG 23/09834

et Ordonnance du 15 JUIN 2023

PRESIDENT DU TC DE MONTPELLIER

N° RG 23/15950

APPELANTS :

Madame [E] [A]

née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représentée par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

appelante dans le dossier RG N° 23/3475

Madame [N] [A]

née le [Date naissance 4] 1929 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 7]

[Localité 10]

Représentée par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

appelante dans le dossier RG N° 23/3475

Monsieur [L] [U]

né le [Date naissance 5] 1985 à [Localité 10]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représenté par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

appelant dans le dossier RG N° 23/3475

INTIMEE :

S.A. LOCAWATT Représentée par son Président Directeur Général domicilié es -qualité au dit siège social

[Adresse 8]

[Localité 10]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e AMBLOT, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

intimée dans le dossier RG N° 23/3475

INTERVENANTE :

S.E.L.A.R.L. FHB, mandataire ad’hoc

[Adresse 3]

[Adresse 3]

assigné à personne habilitée le 31/07/2023

intervenante forcée dans le dossier RG N° 23/3475

Ordonnance de clôture du 15 Février 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nelly CARLIER, Conseillère, faisant fonction de présidente, et Madame Virgnine HERMENT, Conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nelly CARLIER, Conseillère, faisant fonction de présidente

M^me Virginie HERMENT, Conseillère

Monsieur Jonathan ROBERTSON, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Salvatore SAMBITO

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— réputé contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Madame Nelly CARLIER, Conseillère faisant fonction de Présidente et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

La SA Locawatt, dont l’activité a notamment pour objet l’achat pour la location de groupes électrogènes, a pour actionnaire principal la SARL Locafi, société de type holding familiale à hauteur de 96,32 % de son capital, les consorts [A]-[U] étant les autres actionnaires de cette société.

La SARL Locafi a pour associés, Mme [W] [O] née [A], M. [Z] [A] et M. [X] [A] à hauteur de 176 parts chacun, Mme [E] [A] de 175 parts, Mme [N] [A] de 4 parts et M. [L] [U] d'1part.

M. [Z] [A] est également gérant de la SARL Locafi et président de la SAS Toowatt, dont il est actionnaire principal à hauteur de 90 %.

M. [Z] [A] était, par ailleurs, jusqu’au 14 juin 2021, date de sa révocation par le conseil de surveillance, directeur général unique de la SA Locawatt, M. [B] [T] étant désigné pour le remplacer dans ces fonctions.

Par ordonnance du 24 février 2022, le président du tribunal de commerce a a fait droit à la demande de désignation d’un administrateur ad hoc en la personne de Maître [H] [D] aux fins de convocation d’une assemblée générale en vue de désigner les nouveaux membres du conseil de surveillance de la SA Locawatt, le mandat des anciens membres arrivant à expiration. Par assemblée générale en date du 29 mars 2022, un nouveau conseil de surveillance composé de Mme [I] [A], Mme [W] [A] et M. [X] [A] a été désigné.

Par procès-verbal de réunion du 30 mars 2022, le nouveau conseil de surveillance a révoqué M. [B] [T] de ses fonctions et a nommé M. [Z] [A] en qualité de directeur général unique du directoire de la SA Locawatt et ce, avec effet immédiat.

Par acte d’huissier en date du 28 mars 2022, la SA (à directoire et conseil de surveillance) Locawatt, Mme [E] [A], Mme [N] [A] et M. [L] [U], es qualités d’associés des sociétés Locawatt et Locafi ont fait assigner la SARL Locafi et M. [Z] [A], es qualité de gérant de la Locafi devant le Juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier, aux fins notamment à titre principal de voir désigner un administrateur provisoire avec mission d’administrer et gérer la société Locawatt, d’administrer et gérer la société Locafi, de représenter la société Locafi à l’occasion des assemblées générales de la société Locawatt et à titre subsidiaire de voir désigner un mandataire ad hoc avec pour mission de représenter la société Locawatt dans le cadre des procédures judiciaires en cours.

Par ordonnance du 25 août 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier a principalement :

— rejeté les demandes de designation d’un administrateur provisoire pour gérer et administrer les sociétés Locawatt et Locafi.

— rejeté la demande de désignation d’un mandataire ad hoc avec pour mission de représenter Ia société Locawatt.

M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A] ayant relevé appel de cette décision, la présente Cour a, par arrêt en date du 13 avril 2023 :

— confirmé la décision entreprise, sauf en ce qu’elle a rejeté la demande de désignation d’un mandataire ad hoc,

— statuant à nouveau de ce chef d’infirmation, déclaré sans objet l’exception de litispendance soulevée par la SA Locawatt et la demande de désignation d’un mandataire ad hoc formée par M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A].

Par ordonnance en date du 29 mars 2022, le président du tribunal de commerce de Montpellier a, à la requête de la SA Locawatt, de Mme [E] [A]n de Mme [N] [A] et de M. [L] [U], désigné la SELARL FHB en qualité de mandataire ad hoc de la SA Locawatt avec pour mission de représenter cette dernière dans le cadre des procédures l’opposant à la société Toowatt et/ou à M. [Z] [A] et notamment :

— la procédure pénale en cours et dans laquelle la société Locawatt s’est constituée partie civile par lettre au doyen des juges d’instruction du 6 décembre 2021

— la procédure au fond pendante devant le tribunal de commerce de Montpellier inscrite au rôle sous le n° 20210104403 et revenant à l’audience du 18 mai 2022 et ses suites

— la procédure d’appel pendante par devant la Cour d’appel de Montpellier et inscrite au rôle sous le n° de RG 22/01458 et ses suites

— les mesures conservatoires prises en rapport avec les litiges précités et leurs suites.

Par actes en date des 9, 12 et 13 janvier 2023, la SA Locawatt a fait assigner en référé M. [L] [U], Mme [N] [A], Mme [E] [A] et la SELARL FHB devant le président du tribunal de commerce de Montpellier afin de voir :

— rétracter l’ordonnance rendue le 29 mars 2022

— rejeter l’ensemble des demandes formulées dans la requête en date du 29 mars 2022

— condamner les défendeurs à lui payer la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance de référé en date du 13 avril 2023, le président du tribunal de commerce de Montpellier a :

— confirmé la rétractation de l’ordonnance désignant un mandataire ad hoc en date du 29 mars 2022

— rejeté l’ensemble des demandes formulées dans la requête du 29 mars 2022

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Mme [E] [A], Mme [N] [A] et M. [L] [U] aux entiers dépens.

Par ordonnance rectificative en date 15 juin 2023, la même juridiction a :

— rectifié l’erreur de plume portée sur l’ordonnance rendue le 13 avril 2023 par le tribunal de commerce de Montpellier

— modifié cette ordonnance de la manière suivante ' rétractons l’ordonnance désignant un mandataire ad hoc en date du 29 mars 2022"

— dit que mention de cette rectification sera faite sur la minute et les expéditions de l’ordonnance dont s’agit

— condamné Mme [E] [A], Mme [N] [A] et M. [L] [U] aux dépens de la présente procédure.

Par actes reçus au greffe de la Cour les 3 et 6 juillet 2023, Mme [E] [A], Mme [N] [A] et M. [L] [U] ont relevé appel des deux décisions en date des 13 avril et 15 juin 2023. Ces procédures ont été enregistrées sous les n° de RG respectifs 23-3405 et 23-3475.

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 février 2024 dans les deux procédures et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A] demandent à la Cour de :

— prononcer jonction des deux instances d’appel 23/03405 et 23/03475,

— dire l’appel tel qu’interjeté régulier en la forme et justifié au fond,

— y faisant droit, infirmer et réformer les Ordonnances de Référé du 13/04/2023 et 15/06/2023 en ce que la première a confirmé la rétractation de l’Ordonnance désignant un mandataire ad-hoc en date du 29/03/2022, rejeté l’ensemble des demandes formulées dans la requête du 29 mars 2022, condamné les consorts [E] [A], [N] [A] et [L] [U] aux dépens, la seconde en ce qu’elle a rectifié l’erreur de plume portée sur l’ordonnance rendue le 13 avril 2023 et l’a modifiée de la facon suivante: > et a condamné les consorts [E] [A], Mme [N] [A] et M. [L] [U] aux dépens.

— dire et juger irrecevable l’assignation delivrée au nom de la Société Locawatt agissant par son représentant légal qui est Monsieur [Z] [A], en l’état du conflit d’intérêt existant entre ce dernier et ladite Société Locawatt,

— subsidiairement, rejeter la demande de rétractation de l’Ordonnance du 29/03/2022,

— débouter la Société Locawatt de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— condamner la Société Locawatt à payer aux consorts [A] la sommne de 3.000 € au titre de l’article 700 du C.P.C. ainsi qu’aux entiers frais et dépens de premiere instance et d’appel.

Au dispositif de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 6 février 2024 dans la procédure 23/03405 et le 8 février 2024 dans la procédure 23/03475, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SA Locawatt demande à la Cour de :

* confirmer en toutes leurs dispositions les ordonnances en date des 13 avril 2023 et 15 juin 2023 en ce qu’elles ont retracté l’ordonnance en date du 29 mars 2022 désignant un mandataire ad hoc par le président du Tribunal de Commerce statuant sur requête présidentielle non contradictoire avec pour mission de représenter la société Locawatt dans le cadre des procédures l’opposant à la société Toowatt et /ou à Monsieur [Z] [A] notamment:

— La procédure pénale en cours et dans laquelle la société Locawatt s’est constituée partie civile par lettre au doyen des juges d’instruction du 6 décembre 2021,

— La procédure au fond pendante devant le Tribunal de Commerce de Montpellier inscrite au rôle sous le numero RG 2021010403 et revenant à l’audience du 18 mai 2022 et ses suites,

— La procédure d’appel pendante par devant la Cour d’Appel de Montpellier inscrite au rôle sous le numero de RG 22/01458, et ses suites,

— Les mesures conservatoires prises en rapport avec les litiges precités et leurs suites.

* rejeter l’ensemble des demandes formulées par les appelants

* condamner les appelants à payer la somme de 5 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur la jonction des procédures n° RG 23/03405 et 23/03475

Il s’agit de deux appels portant sur deux décisions opposant les mêmes parties et dont la seconde statue sur une demande de rectification d’erreur matérielle commise par la première.

Il convient donc d’ordonner, dans le cadre d’une bonne administration de la justice, la jonction de la procédure enregistrée sous le n° RG 23/03475 à celle enregistrée sous le n° de RG 23/03405.

Sur l’irrecevabilité de la demande de retractation de l’ordonnance du 29 mars 2022

Les appelants soulèvent dans le dispositif de leurs écritures l’irrecevabilité de l’assignation délivrée par la société Locawatt aux fins de rétractation de l’ordonnance du 29 mars 2022 formée par la société Locawatt en raison d’un conflit d’intérêts l’opposant à son représentant légal actuel, [Z] [A] qui ne peut, selon eux, agir valablement au nom de cette société aux fins de rétractation de ladite ordonnance. Dans les motifs de leurs conclusions, ils n’invoquent pas l’irrecevabilité de l’assignation mais l’irrecevabilité de la demande de la société Locawatt aux mêmes fins.

Les appelants, sans fonder leur moyen sur un fondement juridique quelconque, invoquent donc le défaut de pouvoir du représentant légal de la société Locawatt. Un tel défaut de pouvoir obéit en principe au régime des nullités de fond prévues par l’article 117 du code de procédure civile, ainsi que le fait observer l’intimée. Or, la demande des appelants ne tend pas à la nullité de l’assignation délivrée par la société Locawatt mais à l’irrecevabilité de celle-ci, qu’il y a lieu d’interpréter plutôt comme une irrecevabilité de la demande, au vu des motifs exposés dans leurs conclusions. Cette irrecevabilité constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, s’agissant d’un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond pour défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix et la chose jugée.

Les causes d’irrecevabilité de la demande de la société Locawatt susceptibles d’être invoquées ne peuvent donc concerner que son droit ou sa qualité à agir.

Aux termes de l’article 30 du code de procédure civile, l’action est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

L’article 31 du même code prévoit que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Enfin, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

En matière d’ordonnance sur requête, et aux termes de l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile, applicable également devant le président du tribunal de commerce, s’il est fait droit à la requête qui est présentée, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. A ce titre, doit être considérée comme une personne intéressée au sens de ce texte, le défendeur potentiel à l’action au fond et ce, même si l’ordonnance en cause ne lui est pas opposée.

Or, en l’espèce, la requête présentée par les appelants au président du tribunal de commerce et l’ordonnance rendue par ce dernier ont pour objet la désignation d’un mandataire ad’hoc afin de représenter la société Locawatt dans la cadre de diverses prodédures l’opposant à la société Toowatt et [Z] [A]. Le défendeur potentiel à l’action au fond est bien à titre principal la société Locawatt, qui est donc recevable à demander la rétractation de l’ordonnance. La circonstance qu’un conflit d’intérêt l’opposerait à son représentant légal actuel, [Z] [A] n’a aucune incidence sur le droit ou la qualité à agir de la société Locawatt et la recevabilité de sa demande à voir rétracter l’ordonnance en cause.

Il convient de relever qu’il en serait de même d’ailleurs si les appelants avaient entendu solliciter la nullité de l’assignation, l’existence d’un conflit d’intérêt n’étant pas de nature à affecter le pouvoir de représentation de la société Locawatt par [Z] [A] et son droit à agir au nom de celle-ci, alors que ce dernier était régulièrement désigné, au moment de la délivrance de l’assignation les 9, 12 et 13 janvier 2023, par le conseil de surveillance de la société par délibération du 30 mars 2022, et ce, sans que cette désignation n’ait été remise en cause jusqu’à présent.

Il convient, en conséquence, de déclarer recevable la demande de la société Locawatt aux fins de voir rétracter l’ordonnance en cause et de rejeter la fin de non-recevoir soulevée à ce titre par les appelants.

Sur la demande aux fins de rétractation de l’ordonnance

Il résulte de l’article 493 du code de procédure civile que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

L’intimée, demanderesse à la rétractation, fait valoir que la dérogation au principe du contradictoire n’a pas été motivée par les appelants dans leur requête ayant donné lieu à l’ordonnance en cause, qui ne comporte pas davantage de motivation sur ce point, contrairement aux exigences des articles 493 et 495 du code de procédure civile.

La régularité de la saisine du juge des requêtes étant une condition préalable à l’examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure sollicitée, il convient de s’assurer que la requête ou l’ordonnance y faisant droit a justifié de manière circonstanciée qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, avant de statuer sur les autres moyens soulevés par les parties.

Il appartient ainsi au juge, saisi d’une demande de rétractation, de vérifier, même d’office, si la requête et l’ordonnance caractérisent les circonstances justifiant qu’il ne soit pas recouru à une procédure contradictoire. A cet égard, il est tenu d’apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l’ordonnance, sans qu’il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire.

L’examen de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire ne doit donc être fait qu’à l’égard des énonciations et de la motivation figurant dans la requête ou l’ordonnance, motivation qui ne peut pas consister en une formule de style et qui doit s’opérer in concreto.

L’ordonnance rendue le 29 mars 2022 se contente de viser la requête déposée le même jour, ainsi que les pièces qui y sont jointes, sa seule motivation étant la suivante : ' Attendu qu’il y a une mésentente profonde entre associés engendrant de multiples procédures. Qu’il convient de faire droit à la requête présentée'.

Cette ordonnance, en ce qu’elle vise expressément la requête, doit néanmoins être considérée comme adoptant implicitement les motifs figurant dans la requête.

Cependant, la requête ne comporte davantage l’énoncé d’aucune circonstance permettant d’éluder le principe du contradicoire, aucune mention ou motivation expresse ne faisant même référence à la nécessité de dérogation à ce principe pour statuer sur la demande de désignation d’un administrateur ad hoc. La requête ne fait, en effet, qu’exposer les raisons de la mésentente entre les associés de la société Locawatt et les différentes péripéties judiciaires ayant opposé les parties et demeure totalement taisante sur les motifs qui justifieraient que la demande de désignation d’un administrateur ad hoc ne soit pas débattue contradictoirement.

Les appelants ne formulent aucune observation sur cette carence soulevée par l’intimée.

Cette absence totale de motivation justifie que l’ordonnance litigieuse soit en conséquence rétractée, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens soulevés par les parties. Il y a donc lieu de confirmer en toutes leurs dispositions tant la décision entreprise du 13 avril 2023 que celle l’ayant rectifiée en date du 15 juin 2023 à la suite d’une erreur matérielle, aucun moyen n’ayant été invoqué par les appelants pour critiquer cette rectification d’erreur matérielle.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il est inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les sommes qu’elle a exposées et non comprises dans les dépens. Les appelants seront donc condamnés à lui payer une somme de 1500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande formée sur le même fondement par les appelants qui succombent à l’instance sera rejetée.

Pour les mêmes motifs, les appelants supporteront les dépens de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne , dans le cadre d’une bonne administration de la justice, la jonction de la procédure enregistrée sous le n° RG 23/03475 à celle enregistrée sous le n° de RG 23/03405,

Déclare recevable la demande de la SAS Locawatt aux fins de voir rétracter l’ordonnance sur requête en date du 29 mars 2022,

Rejette, en conséquence, la fin de non-recevoir soulevée par les appelants et tirée du défaut de pouvoir du représentant légal de la société Locawatt,

Confirme les décisions entreprises en date des 13 avril et 15 juin 2023,

Y ajoutant,

— condamne M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A] à payer à la SA Locawatt la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette la demande formée par M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne M. [L] [U], Mme [E] [A] et Mme [N] [A] aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier La présidente