ARRÊT n° 1790

Grosse + copie

délivrées le 17/12/2025

à M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

à M^e Christian CAUSSE de la SELARL ELEOM BEZIERS-SETE, avocat au barreau de BEZIERS

à M^e Yannick CAMBON de la SELARL ELEOM BEZIERS-SETE, avocat au barreau de BEZIERS

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 17 DECEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/06360 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PUXY

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 14 DECEMBRE 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BÉZIERS

N° RG F21/00067

APPELANT :

Monsieur [P] [JT]

né le 04 Mars 1969 à [Localité 5]

de nationalité Andorrane

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS [11]

Représentée en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité au dit siège social

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Christian CAUSSE de la SELARL ELEOM BEZIERS-SETE, avocat au barreau de BEZIERS

Représentée par M^e Yannick CAMBON de la SELARL ELEOM BEZIERS-SETE, avocat au barreau de BEZIERS

Ordonnance de clôture du 21 Juillet 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Septembre 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Mdame Audrey NICLOUX

Greffier lors du prononcé : Madame Amina HADDI

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Amina HADDI, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 30 avril 1999 à effet au 2 mai 1999, M. [P] [LJ] a été engagé à temps complet en qualité de représentant exclusif par la SARL [8] exploitant une activité de gouttières d’évacuation et d’évacuation des eaux pluviales.

Ce contrat de travail a fait l’objet d’un transfert au profit de la SAS [9] devenue la SAS [12], et un contrat de travail à durée indéterminée du 16 décembre 2016 à effet au 1er janvier 2017, puis un avenant du 31 octobre 2017 à effet au 1er novembre 2017 et enfin un contrat de travail à durée indéterminée du 3 novembre 2017, ont été signés.

Par ordonnance du 9 juillet 2020, sur requête déposée le 8 juillet 2020, l’employeur a été autorisé à faire faire des constatations par huissier de justice, destinées à vérifier si le salarié prenait, sans autorisation, du carburant pour son véhicule personnel.

Trois constats ont été dressés les 24 juillet, 30 juillet et 14 septembre 2020 par l’huissier de justice.

Par lettre du 21 septembre 2020, l’employeur a convoqué M. [LJ] à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé au 28 septembre 2020, et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre du 5 octobre 2020, il lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Par requête enregistrée le 1er mars 2021, soutenant que la relation de travail devait être requalifiée en relation salariée de droit commun, que des rappels de salaire lui étaient dus, qu’une situation de travail dissimulé était caractérisée ouvrant droit au paiement de l’indemnité forfaitaire légale et que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers.

Par jugement du 14 décembre 2022, le conseil de prud’homme a':

Débouté M. [P] [LJ] de l’intégralité de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissé les entiers dépens à la charge de M. [P] [LJ].

Par déclaration enregistrée au RPVA le 19 décembre 2022, le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 15 mars 2023, M. [P] [JT] demande à la cour de':

— déclarer son appel recevable et bien fondé';

— infirmer le jugement';

— condamner la SAS [11] à lui verser les sommes suivantes':

* 5 277 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 59'081,71 euros brut au titre du rappel d’heures supplémentaires,

* 5'908,17 euros brut de congés payés y afférents,

* 47 120 euros nets à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information relatif au droit au repos compensateur,

* 10 555,92 euros net au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

* 10 555,92 euros net à titre de dommages et intérêts pour minoration des droits à la retraite,

* 114 400 euros net au titre du rappel de commission d’octobre 2017 à octobre 2020,

* 24 533 euros au titre du rappel de frais professionnels 2018,

* 26 428 euros au titre du rappel de frais professionnels 2019,

* 19 818 euros au titre du rappel de frais professionnels 2020,

* 2'208,37 euros au titre du rappel de frais d’entretien du véhicule de 2018 à 2020';

— juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse';

— condamner la SAS [11] à lui verser les sommes suivantes':

* 439,83 euros brut à titre de rappel de salaire mise à pied conservatoire du 1er/10/2020 au 5/10/2020,

* 43,98 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 112 266,37 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 29 908,44 euros net au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 518,64 euros brut au titre de l’indemnité de préavis,

* 351,86 euros au titre des congés payés y afférents';

— ordonner la remise sous astreinte des décomptes de commission et de l’attestation [7] rectifiée conforme au jugement à venir sous astreinte de 50 euros/ jour';

— condamner la SAS [12] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— la condamner aux entiers dépens

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 3 juillet 2025, la SARL [11] demande à la cour de':

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions';

— débouter M. [P] [LJ] de l’intégralité de ses demandes en cause d’appel';

— le condamner à payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 21 juillet 2025.

MOTIFS

Sur la requalification du contrat de VRP en contrat salarié.

Selon l’article L. 7311-3 du code du travail, est voyageur représentant ou placier, toute personne qui travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs, exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant, ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel et est liée à l’employeur par des engagements déterminants la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat, la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter et le taux des rémunérations.

Toutefois, l’article L.7311-2 du même code, tempère l’exigence d’un exercice «'exclusif et constant'» de la représentation puisqu’il stipule que «'Les dispositions du présent titre s’appliquent au voyageur, représentant ou placier exclusif, ainsi qu’au salarié qui, conjointement à l’exercice effectif et habituel de la représentation, accepte de se livrer à d’autres activités, quelle qu’en soit la nature, pour le compte d’un ou plusieurs de ses employeurs'».

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il ne relève en réalité pas du statut de voyageur représentant ou placier (VRP) en ce que les bulletins de paie mentionnent soit la convention collective des VRP (en 2020) soit le code du travail (en 2019), il exerçait une autre activité au profit de l’employeur puisqu’il posait des gouttières tous les matins, activité connexe qui lui a fait perdre son statut de VRP et, surtout, le contrat est muet quant au secteur d’activité et la clientèle à prospecter.

En premier lieu, le salarié verse aux débats 13 attestations régulières dont l’une, rédigée par sa compagne, ne répond pas à toutes les garanties d’objectivité requises d’autant qu’elle ne travaillait pas dans l’entreprise ou pour la clientèle de l’entreprise. Parmi les 12 autres attestations, un ex-salarié de l’entreprise, M. [ZI], affirme avoir travaillé tous les matins avec l’intéressé à la pose des gouttières chez la clientèle, depuis 2017, de 7 heures à 12 heures et précise que l’intéressé arrivait au dépôt entre 5 et 6 heures du matin et que l’après-midi, il effectuait ses missions de VRP. Enfin, les 11 attestations restantes sont rédigées par des clients (Mme [X] et MM. [Z], [W], [M], [IC], [V], [R], [U], [L], [Y] et [B]), lesquels affirment avoir vu l’intéressé poser les gouttières sur leur bâtiment avec un ouvrier, précisant qu’il était arrivé à bord d’un véhicule de marque Citroën rouge et que l’ouvrier était arrivé à bord du camion atelier'; 6 de ces clients ont joint la copie de la facture correspondante et/ou précisé la date des travaux (février 2017, septembre 2019, juillet 2019, février 2020).

Certes, les témoignages sont presque tous rédigés selon les mêmes termes mais cet élément ne suffit pas à les écarter des débats d’autant que plusieurs d’entre eux sont individualisés du fait de la facture annexée.

L’employeur conteste le fait que le salarié ait participé à la pose des gouttières vendues par ses soins et indique qu’il démarchait la clientèle en se rendant sur place à bord de son véhicule, et non pas à bord du camion dédié avec les outils nécessaires et un binôme, et qu’il ne savait pas poser les gouttières.

Il verse aux débats 16 attestations dont deux ouvriers de l’entreprise employés en qualité de poseurs (MM. [F] et [S]), les autres témoins étant des artisans ou salariés d’artisans clients de l’entreprise (M. [E], [H], [C], [I], [K], [O], [G], [N], [U], [A], [T] et [J] et Mmes [N] et [D]).

Les deux ouvriers affirment en substance que l’intéressé s’occupait des devis, avait exclusivement une activité de commercial et qu’il ne posait pas les gouttières sur les chantiers. M. [F] précise avoir eu connaissance de l’attestation de son collègue M. [ZI] et considérer qu’il s’agissait d’une fausse attestation en ce qu’elle ne correspondait pas à la réalité'; ce qui conduit la cour à écarter ce témoignage versé aux débats par le salarié.

Les artisans indiquent ne jamais avoir constaté sur leurs chantiers qu’il intervenait en qualité de poseur de gouttières à l’exception de M. [C] qui précise l’avoir vu une seule fois sur une échelle pour réparer une fuite avec du silicone au titre du service après-vente. Les autres témoins affirment l’avoir vu sur les chantiers seulement pour réaliser les métrés et l’avoir également rencontré sur les foires.

Mme [N] mentionne que lorsqu’elle l’avait croisé sur le chantier, il ne portait jamais les vêtements et chaussures adaptées au travail de pose de gouttières.

Enfin, MM. [T] et [G] attestent de ce qu’ils ont eu, chacun, rendez-vous avec l’intéressé dans la matinée.

Il ressort de ces éléments que ces témoignages, comparés à ceux produits par l’appelant, établissent que si celui-ci a pu être amené ponctuellement à monter sur une échelle et aider à la pose des gouttières, cette activité ne pouvait qu’être ponctuelle, en sorte que l’intervention sur les gouttières constituait seulement une activité accessoire à celle de commercial de l’entreprise qui ne saurait entraîner à elle seule la requalification du contrat de VRP statutaire en salarié de droit commun.

En deuxième lieu, il n’est pas allégué et il ne résulte pas des pièces du dossier que l’appelant aurait fait des opérations commerciales pour son compte personnel, les stipulations contractuelles précisent la nature des marchandises offertes à la vente et enfin que le taux des rémunérations est mentionné.

En dernier lieu, en revanche, le contrat de travail ne fait référence à aucun secteur géographique, à aucune catégorie de clientèle, et se borne à prévoir que M. [LJ] «'est chargé de vendre, au nom et pour le compte de la société SAS [9] des gouttières et évacuations d’eaux pluviales'».

Dès lors qu’aucune précision relative à la région dans laquelle il exerçait son activité ou relative aux catégories de clients qu’il était chargé de visiter, tels que des grossistes ou des particuliers, n’est contenue dans le contrat de travail et que l’une des conditions de l’article précité n’est pas remplie, ce constat suffit à établir que le salarié ne peut relever du statut de VRP.

Le moyen tiré du fait que les documents liés aux commandes permettraient d’établir un secteur fixe et stable ne saurait suffire à caractériser la dernière condition prévue par les dispositions légales susvisées en l’absence de toute mention dans le contrat de travail.

Le moyen tiré du fait que le salarié n’avait fait aucune demande à ce titre pendant toute la durée du contrat de travail, est inopérant juridiquement, l’absence de toute revendication pendant la relation de travail ne faisant pas obstacle à la demande de requalification.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de requalification du contrat de travail statut VRP en contrat de travail de droit commun.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il arrivait au dépôt entre 5 et 6 heures du matin, s’occupait de la pose de gouttières de 7 à 12 heures chaque matin et se chargeait les après-midis de la vente des gouttières.

Il précise avoir accompli entre le 5 octobre 2017 et le 5 octobre 2020, période non prescrite, 1309 heures de travail par an en sus des 169 heures contractuelles mensuelles car il travaillait en moyenne 8 heures de travail par jour, 6 jours par semaine, soit 288 heures par mois et qu’il lui est dû un reliquat de 119 heures par mois.

Il ajoute avoir réalisé 1'044 heures au-delà du contingent annuel fixé à 265 heures par an par la convention du bâtiment.

Outre le décompte contenu dans ses conclusions et reproduit ci-dessus, le salarié verse aux débats les 13 attestations régulières précisément analysées dans le cadre du précédent paragraphe et auquel il est renvoyé.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle de la durée de travail du salarié, de répondre.

Ainsi que cela a été rappelé ci-avant, l’employeur conteste le fait que le salarié ait participé à la pose des gouttières et verse aux débats les 16 attestations analysées dans le cadre du paragraphe précédent.

Il produit également les procès-verbaux de constat d’huissier de justice des 24 juillet et 14 septembre 2020 – destinés à établir la faute grave du salarié -, lesquels établissent que le salarié est arrivé ces deux jours sur le site avant 6h00 du matin à bord de son véhicule personnel mais qu’avant de commencer sa journée de travail, il s’était servi en gasoil à la pompe de l’entreprise destinée aux camions et véhicules professionnels.

Il ressort de ces pièces que l’employeur ne produit aucun document montrant qu’il contrôlait la durée de travail du salarié, en sorte qu’il doit être fait droit sur le principe à la demande au titre des heures supplémentaires.

En revanche, il résulte de ce qui précède que le salarié n’a participé à la pose de gouttières que de façon accessoire à sa principale activité de commercial impliquant notamment la participation aux foires, qu’il lui arrivait de commercer sa journée de travail seulement après avoir pris du gasoil pour son véhicule personnel, l’heure d’arrivée ne correspondant par conséquent pas toujours à l’heure de début de travail, et que le montant du rappel de salaire sollicité, qui ne correspond pas à la réalité du travail exécuté, doit être fortement minoré, d’autant que le salarié était rémunéré chaque mois à hauteur de 169 heures de travail incluant les 17,33 heures supplémentaires contractuelles.

L’employeur sera par conséquent condamné à payer au salarié la somme de 2'251,87 euros brut au titre des heures supplémentaires dues sur la période non prescrite, outre la somme de 225,8 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Compte tenu de ce volume d’heures supplémentaires, il n’est pas établi que le contingent annuel a été dépassé, en sorte que les demandes du salarié à ce titre seront rejetées.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la dissimulation d’activité :

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le salarié fait valoir que la requalification du statut de VRP en salariat implique la reconnaissance d’un travail dissimulé et la condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité forfaitaire.

Toutefois, la requalification du statut de VRP en salarié de droit commun au motif que l’une des conditions posées par l’article L. 7311-3 du code du travail, tenant en l’espèce à l’absence, dans le contrat signé par les parties, de toute précision relative au secteur géographique confié, ne saurait à, elle seule, établir l’intention de dissimulation de la part de l’employeur.

La demande doit par conséquent être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la minoration des droits à retraite.

Le salarié expose que la société a cotisé sur une base inférieure du fait du statut de VRP, qu’un abattement de 30 % pour frais professionnels a été appliqué et que ses droits à la retraite seront, de ce fait, minorés. Il sollicite la somme de 10'555,92 euros net, sans préciser son calcul ni son fondement juridique.

Les VRP bénéficient d’un avantage fiscal en raison de leurs frais professionnels importants et réguliers, appelé «'déduction forfaitaire spécifique'» ou «'DFS'» fixé au moment du litige à 30 %, qui est optionnel, le VRP pouvant préférer le système des frais réels.

La [6] permet la déduction de 30 % des revenus imposables, en sorte que le montant du revenu net est plus important mais peut avoir des conséquences sur le montant de la retraite dans la mesure où les cotisations de retraite sont calculées sur la part imposable des revenus professionnels. Ainsi, en réduisant les revenus imposables, la [6] diminue également le montant des cotisations de retraite'; ce qui entraîne une baisse du montant des droits acquis pour la retraite de base et la retraite complémentaire.

En l’espèce, il ressort de ses bulletins de salaire que l’appelant bénéficiait, du fait de son statut de VRP, de la [6] fixée à 30 %. Dès lors, la minoration des droits à retraite est caractérisée.

Au vu des éléments soumis à la cour, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 5'000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef.

Sur le remboursement de frais professionnels.

Le salarié estime qu’en cas de requalification du contrat de VRP en salarié de droit commun, des frais professionnels lui sont dus.

Il verse aux débats des factures de garagistes ainsi que des justificatifs de péages.

Le contrat de travail à effet au 1er janvier 2017 stipulait que tous les frais et débours engagé par le salarié VRP pour l’accomplissement de ses fonctions, demeureront à sa charge et qu’il utilisera son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels.

Mais l’avenant au contrat du 31 octobre 2017 et le contrat du 3 novembre 2017 prévoient que, en sus de sa rémunération, le salarié «'percevra une indemnité mensuelle pour couvrir ses frais professionnels de 318,67 €'».

Les bulletins de salaire produits par l’employeur font état systématiquement de l’indemnité pour frais professionnels de 318,67 euros.

Par ailleurs, il résulte de ce qui précède que le salarié a bénéficié, pendant toute la relation de travail, d’une déduction de 30 % au titre de la [6], avantage fiscal destiné à compenser les frais professionnels exposés.

Enfin, les justificatifs produits par le salarié ne peuvent être vérifiés par rapport à l’emploi du temps professionnel du salarié, celui-ci ne soumettant à la cour aucun élément de son planning.

Faute d’établir l’existence d’un préjudice financier supplémentaire non compensé par le versement de l’indemnité pour frais professionnels et par l’application de la [6], la demande doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le non-paiement des commissions.

Comme devant les premiers juges, le salarié fait valoir qu’il n’est pas en mesure de vérifier si toutes ses commissions lui ont été versées compte tenu du manque d’information sur leur calcul et demande à la cour, dans le corps de ses écritures, de sommer l’employeur de communiquer son mode de calcul et les justificatifs des trois dernières années, sous astreinte, puis dans son dispositif, de le condamner à lui payer la somme de 14'400 euros net.

L’avenant au contrat de travail du 31 octobre 2017 stipulait que, à compter du 1er novembre 2017, la société verserait, «'en rémunération de ses services, une commission sur toutes les affaires directes ' c’est-à-dire sur celles qu’il aura personnellement traitées -, et ce dans la mesure où lesdites affaires auront été acceptées par la SAS [10]», que «'le taux de la commission sur le chiffre d’affaires est défini comme suit':

Jusqu’à 10'000 € hors taxe': 0 %

De 10'001 € à 20'000 € hors taxes': 3 %

De 20'001 € 0 30'000 € Hors taxe': 5 %

Au delà de 30'000 € hors taxe': 7 %

Les commissions revenant à Monsieur [LJ] [P] et dont le décompte sera arrêté au dernier jour de chaque mois civil seront versées au fur et à mesure de l’encaissement des acomptes et des soldes de règlement des factures.

(')'».

Le contrat du 3 novembre 2017 modifie seulement les seuils de chiffre d’affaires':

«' Jusqu’à 7'650 € hors taxes': 0%

De 7650 € à 15'250 € hors taxes': 3%

De 15'250 € à 22'900 € hors taxes': 5%

Au-delà de 22'900 € hors taxes': 7%'»

L’employeur verse aux débats les bulletins de salaire faisant état des commissions versées ainsi que les justificatifs précis mentionnant le nom de chaque client et le montant hors taxe du chiffres d’affaires réalisés, qui prouvent que le salarié a été rempli de ses droits (par exemple en janvier 2018, le montant total de son chiffre d’affaires s’est élevé à 10 90,91 euros, il a donc perçu une commission de 300 euros correspondant à 3% du chiffre d’affaires jusqu’à 15 250 euros hors taxe et une commission de 318,96 euros correspondant à 5 % du chiffre d’affaires à compter de 15 250 euros hors taxe, ces deux commissions figurant sur son bulletin de salaire du mois de janvier 2018). Ces éléments précis ne sont pas utilement critiqués par le salarié qui ne fournit aucun élément de nature à étayer la non prise en compte par l’employeur d’une partie de son activité commerciale.

L’employeur justifiant ainsi s’être libéré de son obligation au titre du commissionnement, la demande au titre des rappels de commissions doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La demande au titre des rappels de commissions doit par conséquent être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité.

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il n’a bénéficié d’aucune visite médicale alors que l’article R.4624-23 du code du travail prévoit que les postes présentant des risques particuliers sont ceux exposant les travailleurs notamment au risque de chute de hauteur lors des opérations de montage et de démontage d’échafaudages et que l’article L.4624-2 prévoit que tout travailleur affecté à un poste présentant des risques particuliers pour sa santé ou sa sécurité’bénéficient d’un suivi individuel renforcé de son état de santé.

En premier lieu, il n’est pas établi que le salarié participait à des opérations de montage et démontage d’échafaudages, le fait qu’il ait pu occasionnellement participer à la pose de gouttières ne correspondant pas à cette activité particulière. Dès lors, il ne justifie pas qu’il relevait de la catégorie de salariés concernés par ces dispositions légales.

En second lieu, l’employeur prouve par la production des fiches d’entretien infirmier et avis d’aptitude des'10 juin 1997, 22 janvier 1999, 1er décembre 2009, 11 mars 2013, 25 février 2016, que le salarié a bénéficié de visites médicales régulières'; il résulte enfin de l’écrit du 10 mai 2011 qu’il a refusé de se rendre au rendez-vous du 10 mai 2011, précisant que la visite devait se faire tous les 3 ou 5 ans et qu’il avait été vu en 2010 par le médecin du travail.

Aucun manquement de l’employeur n’est caractérisé au vu de ces éléments.

La demande d’indemnisation au titre du manquement de l’obligation de sécurité doit par conséquent être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Sur le licenciement pour faute grave.

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à une cause réelle et sérieuse.

L’article L 1235-1 du même code prévoit que le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur débiteur qui prétend en être libéré.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c’est au regard des motifs qui y sont énoncés que s’apprécie le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 5 octobre 2020 est rédigée comme suit':

«'Cher Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable, qui s’est déroulé le 28/09/2020.

Lors dudit entretien, nous vous avons énoncé les motifs du licenciement envisagé.

Vous ne les avez pas contestés.

Nous avons donc, décidé de vous licencier pour faute grave.

(')

Notre société est équipée d’une cuve de gasoil (DYNEFF), pour nos véhicules de société qui vont sur les chantiers.

Les salariés qui utilisent des véhicules de fonction, lorsqu’ils se servent en carburant, doivent l’inscrire sur un carnet disposé à côté de la pompe.

Ils doivent inscrire le nom du véhicule, la date, les litres distribués.

La pompe contient deux compteurs': celui du haut, mentionne la quantité de litres prélevés à chaque utilisation, celui du bas est un index, qui comptabilise la totalité des litres prélevés dans la cuve.

Lorsqu’un salarié fini le ravitaillement en carburant, il doit noter le nouvel index affiché sur le compteur bas, et indiquer aussi, le nombre de litres de carburant qu’il a prélevé, affiché sur le compteur du haut.

Ayant constaté plusieurs anomalies entre les quantités prélevées et l’index, nous avons suspecté des vols de gasoil au préjudice de la société, ce qui est évidemment inadmissible.

Chaque salarié s’est donc vu attribuer un badge nominatif pour pouvoir pénétrer dans l’entreprise.

Ce badge nominatif, détecte les heures d’entrée par le portail extérieur, ainsi que les heures des va-et-vient par les portes entrepôt et bureaux, et donc, le portail de la cuve à gasoil.

Les contrôles sur les véhicules de fonction, et sur les salariés qui les utilisent, n’ont pas révélé d’anomalies.

En ce qui vous concerne, vous n’avez pas de véhicule de fonction, et vous n’êtes pas autorisé à utiliser cette pompe à carburant.

C’est ainsi que nous avons trouvé suspect au mois de mai 2020, que vous veniez très tôt le matin, et que vous rentriez votre véhicule dans le hangar où se trouve la cuve DYNEFF.

Nous avons donc, passé du temps à visionner les archives vidéo de l’entreprise.

C’est ainsi que nous avons vu que le 20/01/2020, 16/03/2020, 19/03/2020, 8/04/2020, 22/04/2020, 16/05/2020, 20/05/2020, 20/05/2020, 26/05/2020, 28/05/2020, 01/06/2020, 02/06/2020, 05/06/2020, 10/06/2020 vous vous êtes servi en gasoil pour votre véhicule personnel alors que vous n’y êtes pas autorisé.

Pour être certain qu’il ne s’agissait pas d’actes isolés nous avons poursuivi nos visionnages sur lesquels vous avez réitéré ces actes le 11 juin 2020, le 17 juin 2020, le 23 juin 2020 et le 2 juillet 2020.

Face à la gravité de vos agissements nous avons alors pris la décision de saisir Monsieur le Président du tribunal Judiciaire de Béziers par requête du 06/07/2020 pour être autorisé à mandater tout huissier de Justice pour constater vos éventuels nouveaux agissements.

Une ordonnance en date du 9 juillet, a autorisé ledit huissier de Justice, à se rendre dans notre entreprise, pour décrire vos agissements.

Nous avons donc procédé à un contrôle en choisissant des dates par aléatoires.

Ainsi, le 24/07/2020, l’huissier de Justice s’est présenté à 4h15 au siège de la société.

Vous y êtes arrivé à 5h46, et l’huissier de Justice a pu constater, que vous ouvriez le portail où se trouve la cuve à gasoil, et que vous vous serviez en gasoil, pour votre véhicule.

Les compteurs préalablement relevés par l’huissier de Justice, ont fait apparaître le vol de 15 litres de carburant.

Pour être certain que vos pratiques étaient réitérées, nous avons demandé à l’huissier de Justice, de revenir sur le site.

Le 14/09/2020, vous avez réitéré vos actes dans les mêmes circonstances que le 24/07/2020, et vous avez volé 21 litres de gasoil.

Des procès-verbaux ont été rédigés à cette fin, par l’huissier de Justice.

Ces agissements, du 24/07/2020 et du 14/09/2020, tout comme les précédents constatés, sont constitutifs d’une faute grave, puisqu’il n’est pas admissible de voler du carburant, au préjudice de notre entreprise.

Nous avons de surcroît été très surpris par le ton employé, et le contenu de vos propos, lors de l’entretien préalable, puisque vous avez d’abord invoqué le fait que les badges étaient utilisés par plusieurs personnes laissant présumer que vous n’étiez pas l’auteur de ces vols.

Or, ces vols, ont été constatés par un huissier de Justice, qui a fait les constats sur autorisation du tribunal, étant précisé que l’huissier de Justice a constaté physiquement vos agissements.

Puis, vous avez tenté de justifier ces vols, par une rémunération insuffisante.

Là encore, il s’agit d’un mauvais argument, puisque au-delà de l’absence de preuve de vos affirmations, vous avez toujours été payé normalement, et notre porte n’a jamais été fermée à des discussions salariales.

Cette contrevérité ne pouvait pas justifier un vol et vous avez in fine reconnu ceux-ci.

Nous considérons donc que vos agissements déloyaux en la forme de vols sont constitutifs d’une faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise s’avère impossible.

Le licenciement prend donc effet immédiatement, à la date de notification de la présente, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.

Nous vous rappelons que vous êtes l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par conséquent, la période non travaillée du 21/09/2020, à la notification de la présente, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.

(')'».

Ainsi que cela a été rappelé dans le cadre de la demande au titre des frais professionnels, le contrat de travail stipule en son article 10 que le salarié «'devra utiliser son véhicule personnel pour l’exercice de son activité professionnelle'» mais il n’est pas prévu que le salarié était en droit de se servir à la pompe de carburant de l’entreprise.

Le salarié ne conteste pas la matérialité des faits, qui sont parfaitement établis':

— d’une part, par les constats d’huissier de justice des 24 juillet 2020 et 14 septembre 2020, lesquels ont permis à l’officier ministériel de constater que ce dernier s’était servi en carburant auprès de la pompe de l’entreprise réservée aux véhicules professionnels, ces deux jours-là, très tôt le matin, avant l’arrivée de la direction et des autres employés, respectivement à hauteur de 15 litres et de 21 litres, sans remplir le registre’prévu à cet effet, tenu à disposition des salariés à proximité de la pompe,

— d’autre part, par le constat du 30 juillet 2020 dressé par l’huissier de justice lors du visionnage des films issus du système de vidéosurveillance installée dans l’entreprise et porté à la connaissance du personnel, dont le salarié, ce qui a permis de constater que le salarié s’était servi de carburant à la pompe de l’entreprise régulièrement, pour remplir le réservoir de son véhicule personnel, avant le 24 juillet 2020, et qu’il remettait à zéro le compteur supérieur de la pompe (sur lequel l’on peut agir contrairement à l’index de la pompe situé en dessous et qui est inviolable) tout en omettant systématiquement de remplir le registre susvisé.

Le salarié oppose le non-respect du délai restreint, précisant qu’il n’a été mis à pied que le 21 septembre 2020.

Toutefois, si l’employeur explique clairement avoir eu des soupçons sur des vols par des employés en mai 2020, du fait de l’absence de cohérence entre les mentions apposées dans le registre prévu à cet effet et aux indications de l’index de la pompe, il n’a été pleinement informé de l’imputabilité des faits, de leur ampleur et de leur caractère actuel, que lors du constat du 14 septembre 2020 dressé par l’huissier de justice.

Dès lors, la notification au salarié de sa mise à pied à titre conservatoire le 21 septembre 2020, jour de l’enclenchement de la procédure de licenciement disciplinaire, est intervenue dans le respect du délai restreint imposé par la constatation d’une faute grave par l’employeur.

Ces faits fautifs, qui constituent une soustraction frauduleuse de carburant, réitérée, au préjudice de la société, sont caractérisés et justifient qu’une mise à pied à titre conservatoire ait été notifiée et que la faute grave ait été retenue par l’employeur.

Le salarié fait ensuite valoir qu’il y a lieu de tenir compte des circonstances au nombre desquels il invoque en premier lieu le non-paiement proportionné des frais professionnels. Or, il résulte de ce qui précède que l’employeur n’est pas redevable de sommes au titre des frais professionnels.

En second lieu, il invoque le fait que l’employeur s’est désisté le 13 juin 2022 de sa citation directe devant le tribunal correctionnel délivrée le 7 avril 2022, concernant des vols de gasoil commis entre le 9 septembre 2016 et le 1er août 2020'- ce qui montrerait que la faute n’était pas grave – et qu’il a fait délivrer une nouvelle citation directe le 23 juin 2022 pour des faits commis entre le 9 septembre 2016 et le 15 septembre 2020, laquelle a été déclarée irrecevable du fait du précédent désistement. Toutefois, les difficultés de cette procédure pénale n’ont aucune incidence juridique sur l’existence de la faute grave susceptible de fonder le licenciement.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes au titre de la rupture abusive et du rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire.

Sur les demandes accessoires.

Les dépens d’appel seront supportés à hauteur de moitié par chacune des parties.

Il est en revanche équitable de condamner le salarié, au profit de l’employeur, au paiement de la somme de'2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés couvrant partiellement le coût des trois constats du commissaire de justice des 22 et 23 janvier 2020, 24 juillet 2020 et 14 septembre 2020 (dont le montant total s’élève à 3'972,27 euros), ce coût devant être supporté par le salarié au vu du sens de la décision s’agissant du licenciement.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Infirme le jugement du 14 décembre 2022 du conseil de prud’hommes de Béziers en ce qu’il a débouté M. [P] [LJ] de ses demandes au titre de la requalification du statut de VRP en salarié de droit commun, au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires et indemnité compensatrice de congés payés afférents et au titre de l’incidence sur la retraite, et en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile';

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés et y ajoutant,

Juge que le contrat de salarié statut VRP est requalifié en contrat de salarié de droit commun';

Condamne la SAS [11] à payer à M. [P] [JT] les sommes suivantes':

—  2'251,87 euros brut au titre des heures supplémentaires dues sur la période non prescrite,

—  225,8 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  5'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la minoration des droits à retraite';

Condamne M. [P] [JT] à payer à la SAS [11] la somme de'2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile comprenant le coût des trois constats du commissaire de Justice des 22 et 23 janvier 2020, 24 juillet 2020 et 14 septembre 2020 ;

Confirme le surplus du jugement';

Juge que les dépens d’appel seront supportés à hauteur de moitié par chacune des parties';

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT