ARRÊT N° PH

DU 28 SEPTEMBRE 2007

R.G : 06/00676

Conseil de Prud’hommes de NANCY

F04/1094

28 février 2006

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur F B

XXX

XXX

Représenté par Maître Denis RATTAIRE (Avocat au Barreau de NANCY)

INTIMÉE :

S.A.R.L. ABC PLASTIK prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

XXX

Comparante en la personne de Madame G H, Gérante

Assistée de Maître Jean-Pierre CEZANNE (Avocat au Barreau de TOULOUSE)

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président de Chambre : Madame X

Conseillers : Madame Y

Madame Z

Greffier présent aux débats : Mademoiselle A

DÉBATS :

En audience publique du 29 juin 2007 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 28 septembre 2007 ;

A l’audience du 28 septembre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur F B, né en 1948, a été embauché par la S.A.R.L. ABC Plastik, qui commercialise des films en matière plastique destinés à l’emballage de produits et qui occupe moins de onze salariés, en qualité d’agent technico-commercial le 9 juin 1995.

Il a, dans un premier temps, travaillé à temps partiel avant de passer à temps plein le 31 décembre 1996.

Monsieur B était rémunéré par un salaire fixe complété par des commissions calculées en fonction du chiffre d’affaires réalisé.

Le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence sans contrepartie financière.

La relation de travail était soumise à la convention collective des commerces de gros.

Par courrier du 30 juillet 2003, Monsieur B a demandé à son employeur de le faire bénéficier du statut de VRP, ce que la société ABC Plastik a refusé par courrier du 23 septembre 2003.

A partir du mois de février 2004, Monsieur B a adressé à son employeur de nombreux courriers dénonçant ses tentatives de modification du contrat de travail et la modification des règles relatives à l’attribution des prospects, le détournement de ses clients et l’instabilité des règles concernant le calcul de ses commissions.

A compter du 17 septembre 2004, Monsieur B a été placé en arrêt maladie.

Par demande entrée au greffe le 4 novembre 2004, il a saisi le Conseil de Prud’hommes de Nancy aux fins de faire prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et a réclamé paiement d’une indemnité de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité légale de licenciement.

Il a réclamé la fourniture par l’employeur des commandes prises sur son secteur pendant les cinq dernières années, le paiement d’un rappel au titre de ses congés payés, le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés et de dommages et intérêts pour absence de visites annuelles du travail.

Il a demandé au Conseil de Prud’hommes de constater que son contrat de travail était un contrat de VRP et a réclamé paiement d’une indemnité de clientèle.

Il a demandé au Conseil de Prud’hommes de constater la nullité de la clause de non-concurrence et a réclamé des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Par jugement du 28 février 2006, le Conseil de Prud’hommes a débouté Monsieur B de l’ensemble de ses demandes.

Il a régulièrement interjeté appel par acte du 9 mars 2006.

Il a été licencié pour inaptitude le 19 mai 2006.

Monsieur B demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs d’ABC Plastik. Il réclame paiement des sommes suivantes :

* 9 170,78 € à titre d’indemnité de préavis,

* 917,08 € à titre de congés payés sur préavis,

* 4 585,39 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 110 049,36 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, il demande à la Cour de déclarer le licenciement nul dans la mesure où l’inaptitude dont il est atteint est la conséquence du harcèlement dont il a été victime et de lui allouer la somme de 110 049,36 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Il réclame en outre :

' paiement d’une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour l’absence de visites annuelles du travail,

' la communication par la société ABC Plastik du détail des commandes facturées et livrées sur son secteur les cinq dernières années et, à défaut, sa condamnation au paiement d’une somme de 5 500 €,

' le paiement de la somme de 4 624,66 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

' le paiement de la somme de 613,99 € à titre d’indemnité de congés payés,

' le paiement de la somme de 657,66 € à titre d’indemnité compensatrice pour les jours de fractionnement non accordés,

' le paiement de la somme de 55 000 € à titre d’indemnité de clientèle.

Il demande à la Cour de dire que la clause de non-concurrence prévue au contrat est nulle et de condamner la société ABC Plastik à lui payer la somme de 18 341,52 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Il réclame enfin paiement d’une somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La société ABC Plastik demande à la Cour de confirmer le jugement déféré, de débouter Monsieur B de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 29 juin 2007, dont elles ont maintenu les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur le statut de VRP

Les contrats de travail conclus par les parties le 9 juin 1995 puis le 31 décembre 1996 mentionnent dans leur article 1^er sous le texte 'Engagement’ que 'la SARL ABC PLASTIK engage à titre personnel Monsieur B en qualité d’Agent TECHNICO COMMERCIAL’ à compter du 12 juin 1995 à mi-temps et à compter du 1^er janvier 1997 à temps complet, soit 169 heures par mois.

'Il est expressément convenu que les attributions de Monsieur B et les conditions d’exercice effectif de son activité excluent l’attribution du statut professionnel de V.R.P. (Art. L 751 et suivant – code du Travail).

Ces attributions n’incluent pas à son profit la concession d’un secteur géographique ni une partie de la clientèle.'

Il n’est pas discuté que le statut de VRP est d’ordre public et qu’il est acquis à toute personne remplissant les conditions posées par l’article L 751-1 du Code du Travail. La seule volonté des parties est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions effectives d’exercice de son activité ; si les conditions ne sont pas réunies, et nonobstant la référence au statut de VRP figurant dans le contrat de travail, le salarié ne peut se voir octroyer ce statut.

C’est au salarié engagé en tant qu’agent technico-commercial de démontrer qu’il exerçait en fait une profession autre que celle stipulée dans le contrat.

Le contrat de travail du 31 décembre 1996, qui régissait en définitive la relation des parties, a précisé dans son article 3 les fonctions et les missions du salarié et prévoyait notamment 'que Monsieur B est chargé, sur décision générale ou particulière, des rapports avec la clientèle et notamment de la prise d’ordres, que les missions qui lui sont confiées dans la clientèle sont décidées par la Direction en application des règles d’organisation interne de la Société.

La Direction générale :

— lui indiquera les méthodes de travail et les produits à commercialiser

— lui déterminera les objectifs de vente qu’il doit atteindre.

— fixera, les clients à visiter sans qu’un changement de lieu de travail ne donne droit à indemnité

— et à qui Monsieur B devra rendre des comptes.'

Il a en outre été précisé que Monsieur B se verrait attribuer un certain nombre de tâches administratives à l’intérieur de l’entreprise telles que la prise de rendez-vous, le suivi de clientèle et la recherche de nouveaux clients étant précisé que Monsieur B ne peut refuser l’exécution de ces missions et ne peut prétendre à avoir un droit de suite sur les clients qui ont passé un ordre par son entremise et devra rédiger un rapport détaillé hebdomadaire.

Le contrat de travail mentionnait enfin que 'les fonctions d’AGENT TECHNICO COMMERCIAL comportent :

— l’étude de toutes les questions techniques et commerciales résultant de demandes de clientèle, la détermination des modèles, le choix des qualités, le calcul des éléments de prix, l’établissement des devis, la remise des propositions à la clientèle et la prise de commandes.

— le règlement des questions administratives relatives à l’exécution des commandes et au service après vente.

— la recherche et la mise en oeuvre de tous les moyens propres à développer la clientèle existante ainsi que la recherche de nouveaux clients.

— la recherche de toutes informations utiles sur la situation des marchés, les efforts de la concurrence, les prix pratiqués, les nouveaux produits ou articles offerts, et d’une façon générale, toute documentation propre à permettre à la Société ABC PLASTIK de développer son activité.'

Il résulte de ces dispositions que la convention liant les parties n’avait nullement pour objet la représentation et que les engagements pris ne concernaient pas simplement la détermination de la nature des prestations de services ou des marchandises offerts à la vente, la région dans laquelle Monsieur B devait exercer son activité ou les catégories de clients à visiter ainsi que le taux de rémunération.

La société ABC Plastik s’est au contraire réservée la faculté de décider des missions qui seraient confiées à Monsieur B dans les rapports avec sa clientèle dans le cadre de la durée légale du travail. Le secteur dans lequel Monsieur B exerçait son activité a été modifié ; l’activité de Monsieur B qui, selon sa lettre de candidature au poste proposé par la société ABC Plastik, avait une bonne connaissance du lancement du film étirable sur le marché français et une parfaite connaissance des machines à banderoles et de leur mode de fonctionnement était principalement chargé de toutes les questions techniques et commerciales résultant des demandes de la clientèle de l’entreprise, du calcul des éléments de prix, de l’établissement de devis et de la remise de propositions aux clients.

Les nombreuses pièces produites au dossier (annexe n° 44) de la société ABC Plastik, plannings et courriers échangés (119 documents), comptes-rendus d’essais communiqués par Monsieur B, courriers adressés aux clients après la réalisation des essais, démontrent que ce dernier était principalement chargé de donner aux clients des renseignements techniques utiles à la fourniture de film plastique qui nécessitait des réglages de machines, d’effectuer des essais techniques auprès des clients afin de leur permettre d’avoir un meilleur rendement lors des emballages, qu’il était le seul à avoir cette activité dans l’Est de la France, que la société ABC Plastik disposait par ailleurs de trois assistantes commerciales chargées des contacts avec la clientèle, que ce n’est donc qu’à titre accessoire et après avoir procédé aux essais techniques qu’il prenait des commandes ou prospectait les clients figurant sur les listes communiquées par l’employeur.

En conséquence, il n’est nullement démontré que Monsieur B était simplement chargé, comme il le soutient, de prendre des commandes et de transmettre des ordres et de rechercher par ses propres moyens une clientèle à l’extérieur de l’entreprise dans le but de provoquer des commandes.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que Monsieur B ne pouvait pas revendiquer le statut de VRP.

Sa demande tendant au paiement d’une indemnité de clientèle doit donc être rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

— Sur la demande en résiliation du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Monsieur B reproche à son employeur de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et légales et notamment d’avoir, depuis le début de l’année 2004 à plusieurs reprises, modifié son contrat de travail, d’avoir eu une attitude déloyale et de l’avoir harcelé moralement.

' En ce qui concerne les modifications du contrat de travail

Dans ses courriers adressés à son employeur au cours des années 2003 et 2004, Monsieur B reprochait à la société ABC Plastik de tenter de modifier son contrat de travail.

Un contrat de travail est un accord qui tient lieu de loi aux parties et qui ne peut être modifié unilatéralement. La modification ne peut intervenir que par accord mutuel lorsqu’elle porte sur un élément essentiel du contrat de travail et l’employeur, qui est investi du pouvoir de direction, peut imposer au salarié certaines mesures, et notamment changer les conditions de travail, sans pour autant méconnaître le contrat et sans le modifier.

Monsieur B reproche à son employeur de lui avoir imposé d’obtenir une autorisation préalable avant la prospection d’un nouveau client alors qu’il avait selon lui toujours démarché directement les clients qu’il voulait.

Le contrat de travail mentionne que les missions confiées à Monsieur B dans la clientèle sont décidées par la Direction en application des règles d’organisation interne de la société et que l’employeur fixera les clients à visiter (article 3).

Les pièces produites révèlent que, notamment pour l’année 1999, l’employeur a notifié à Monsieur B la liste de ses prospects par courrier du 21 janvier 1999, que ce dernier a, dès le 26 janvier 1999, rendu compte des interventions et des essais qui ont été réalisés chez certains clients ne figurant plus sur la liste et informé son employeur de son souhait de mener à bien l’ensemble de ces dossiers.

Par courrier du 20 février 2004, il a sollicité de son employeur l’attribution d’une liste de prospects sur Dijon.

Il résulte de ces échanges que c’est bien en accord avec son employeur et après l’avoir informé que Monsieur B visitait de nouveaux clients.

Au début de l’année 2004, la société ABC Plastik a, pour des raisons d’efficacité et dans le cadre de son pouvoir de direction, souhaité retirer à Monsieur B le prospect des clients qui n’avaient plus passé commande depuis un an. Monsieur B s’y est opposé.

Par courriel de Monsieur I E daté du 22 mars 2004, l’employeur a alors renoncé à mettre en oeuvre la décision prise et accepté de revenir au mode de fonctionnement antérieur souhaité par le salarié de sorte qu’il n’est nullement établi que les règles d’attribution des prospects pouvant avoir une conséquence sur la rémunération du salarié ont été modifiées.

De même, Monsieur B n’est pas fondé à soutenir que des clients lui ont été retirés pour être confiés à ses collègues.

Les pièces produites établissent que c’est à une seule reprise qu’un collègue de Monsieur B, embauché depuis un mois et qui n’est resté au sein de l’entreprise que pendant deux mois, a, par erreur, pris contact avec la société Julien Mack, cliente suivie par Monsieur B, et que l’attribution de ce client lui a clairement été maintenue.

Les manquements de la société ABC Plastik ne sont donc pas caractérisés.

Monsieur B reproche en outre à son employeur d’avoir modifié les bases de calcul de ses commissions sans l’informer au préalable de sorte qu’il était dans l’impossibilité de prévoir sa rémunération et de vérifier le montant des commissions versées.

Il résulte toutefois du dossier que les modalités de calcul des commissions revenant au salarié étaient définies au contrat de travail, que seuls les tarifs variaient, que ceux-ci étaient régulièrement communiqués à Monsieur B et que le paiement des commissions se faisait sur la base même des documents transmis par ce dernier.

L’examen des pièces produites démontre que l’employeur a toujours appliqué le tarif en vigueur au moment de la commande et que Monsieur B mettait en compte, en cas de baisse de tarif au moment de la livraison, des surventes qui n’avaient pas lieu d’être.

Les pièces produites démontrent que les taux de commission ont toujours été appliqués de la même manière et que les corrections en faveur de Monsieur B ont été plus importantes que celles effectuées en sa défaveur.

Il n’est donc pas établi que des modifications sont intervenues dans les modalités de calcul des commissions de Monsieur B même si des erreurs figurant dans ses décomptes ont été régulièrement corrigées.

Monsieur B se prévaut enfin du fait que l’employeur a renoncé à la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail et qui n’était pas assortie d’une contrepartie financière.

Par courrier recommandé du 1^er décembre 2004 postérieur à la saisine du Conseil de Prud’hommes, l’employeur a informé Monsieur B de sa renonciation à la clause de non-concurrence. Il a, dans sa lettre de licenciement du 19 mai 2006, confirmé au salarié qu’il était libéré de la clause de non-concurrence.

S’agissant d’une clause de non-concurrence non assortie d’une contrepartie financière et stipulée dans le seul intérêt de l’employeur, ce dernier pouvait y renoncer à tous moments sans que cette renonciation constitue une modification du contrat de travail.

' En ce qui concerne l’attitude déloyale reprochée à l’employeur

Monsieur B soutient qu’il établissait son relevé de commissions sur la base des éléments transmis par l’employeur si bien que celui-ci avait l’obligation de lui transmettre copie de l’intégralité des commandes de ses clients pour lui permettre de vérifier les commissions dues.

Les pièces produites en annexe établissent au contraire que Monsieur B n’était commissionné que sur les commandes conclues par son intermédiaire et que la société ABC Plastik établissait le montant des commissions sur la base des éléments qu’il transmettait de sorte que le calcul de sa rémunération ne dépendait nullement des éléments exclusivement détenus par l’employeur.

De plus, aucun élément du contrat de travail ne prévoyait que Monsieur B serait rémunéré sur les commandes indirectes émanant de son secteur.

Monsieur B, ayant une parfaite connaissance des commandes qu’il a transmises à la société, disposant des éléments qui ont servi au calcul de ses commissions, n’est pas fondé à soutenir qu’il n’est pas en mesure de connaître la base de calcul de ses commissions et que l’employeur ne lui a pas transmis, comme il l’a demandé, l’intégralité des commandes de ses clients.

De même, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir, alors que Monsieur B ne disposait d’aucune exclusivité sur son secteur et sur les clients qu’il suivait, que l’employeur a de manière déloyale pris des commandes et a envoyé des collègues prospecter les clients qui lui étaient attribués alors qu’une seule erreur qui n’a pas donné lieu à commande, à savoir celle concernant le client Julien Mack, a été commise par un collègue de Monsieur B.

Les détournements de clientèle allégués par Monsieur B ne sont donc nullement établis.

' En ce qui concerne le non-respect par l’employeur de ses obligations contractuelles et légales

Monsieur B reproche à la société ABC Plastik de ne pas l’avoir soumis chaque année à une visite médicale.

Les pièces versées au dossier établissent que le salarié a subi une visite médicale à Toulouse le 28 mars 1996 et une seconde à Toul le 28 juin 1999.

Il est donc établi que l’employeur a contrevenu aux dispositions de l’article R 241-48 du Code du Travail. Ce manquement n’est toutefois pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail alors qu’il résulte du dossier que le salarié n’a jamais, au cours de sa période d’activité, demandé à bénéficier d’une telle visite et que l’employeur ne s’est pas exécuté.

Monsieur B fait en outre état du non-paiement des jours de fractionnement et du non-respect de la rémunération de ses congés payés.

Le contrat de travail de Monsieur B prévoyait que les congés payés seraient pris entre le 1^er juillet et le 30 septembre et les 24 décembre et 2 janvier de chaque année civile en accord avec la direction dans la période qui dérange le moins le fonctionnement de la société.

En application des dispositions de l’article L 223-8 du Code du Travail, lorsque la fraction des congés prise en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre en une ou plusieurs fois est au moins égale à six jours, le salarié bénéficie de deux jours ouvrables supplémentaires.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas au fractionnement de la cinquième semaine de congés payés.

Les pièces produites en annexe démontrent que Monsieur B a pris certaines années des congés au mois de février ou de mars par anticipation sur les droits à congés prenant effet au 1^er juin de chaque année.

Le relevé des jours de congés établi par Monsieur B fait apparaître :

qu’en 2000, il a pris 3 jours de congés en juin et 5 jours en novembre et qu’il a bénéficié en tout de 38 jours de congés,

qu’en 2001, il a pris 6 jours de congés en mars et qu’il a bénéficié de 32 jours de congés au cours de cette année,

qu’en 2002, il a pris 3 jours de congés en juillet qu’il a bénéficié au total de 30 jours de congés,

qu’en 2003, il a pris 9 jours de congés en janvier et qu’il a bénéficié au total de 31 jours de congés,

qu’en 2004, il a pris 2 jours de congés en janvier, 7 jours de congés en mars plus 24 jours de congés en été, soit un total de 33 jours.

Le droit aux congés supplémentaires par fractionnement est applicable aux congés pris par anticipation et l’employeur ne peut supprimer ces derniers aux motifs que le salarié ne respectait pas les prévisions du contrat de travail alors qu’il a accepté ses absences.

Il résulte des énonciations faites ci-dessus que Monsieur B aurait dû bénéficier d’un jour de fractionnement supplémentaire pour les années 2002 et 2003.

Le non-respect des dispositions de l’article L 223-8 du Code du Travail à raison d’une journée par an ne constitue pas toutefois un manquement suffisant pour justifier la résiliation du contrat de travail.

En ce qui concerne les congés payés, l’article L 223-11 du Code du Travail prévoit deux méthodes de calcul pour l’indemnité de congés payés, à savoir la règle du dixième ou le maintien du salaire étant précisé que le mode de calcul le plus favorable devra finalement être retenu.

Monsieur B revendique l’application de la règle du dixième en faisant observer que le salaire qu’il a effectivement perçu pendant ses périodes de congés est inférieur au dixième de son salaire annuel.

Il a déterminé le dixième de sa rémunération brute perçue pendant la période de référence, soit du 1^er juin au 31 mai de chaque période. Il a, ce faisant, justement inclus les commissions qui étaient liées à son travail personnel. En effet, contrairement à ce que soutient la société ABC Plastik, les sommes devenant exigibles au titre des commissions pendant les congés correspondent en réalité à la rémunération du travail antérieur de Monsieur B et l’incidence du congé annuel se trouve simplement décalée dans le temps, l’inactivité consécutive au congé se traduisant par l’absence de commissions afférentes lors des échéances ultérieures.

Monsieur B soutient que l’intégralité des montants dus au titre des congés payés ne lui ont pas été réglés au titre des années 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004.

L’examen des pièces produites au dossier révèle que par courriers des 30 juillet, 7 août et 1^er septembre 2003, complétés par courriels rectificatifs des 3 et 12 septembre 2003, Monsieur B a indiqué à son employeur que les congés payés avaient été correctement réglés pour les années 1998, 2000, 2001 et 2002 mais qu’il apparaissait un différentiel pour les années 2000 et 2003.

L’employeur a, selon le bulletin de salaire du mois de septembre 2003, versé à Monsieur B une régularisation de ses congés payés de 1 001,31 € pour l’année 2000 et de 2 477,32 € pour l’année 2003.

Par courrier recommandé du 13 octobre 2003, le salarié a confirmé que le reliquat de congés payés lui avait bien été réglé et qu’il avait obtenu satisfaction.

Dans ces conditions, il ne peut à nouveau être constaté que l’employeur n’a pas respecté ses obligations de régler les congés payés pour cette période.

En ce qui concerne l’année 2004, les pièces produites révèlent que Monsieur B a pris 2 jours de congés au mois de janvier et 7 jours de congés au cours du mois de mars, qu’il s’est de plus absenté du 26 juillet au 21 août 2004, soit 24 jours (fax du 8 juillet 2004, dont 7,5 jours correspondants aux droits acquis et 16,5 jours 'sans solde').

Monsieur B a été en arrêt maladie à compter du 17 septembre 2004 de sorte qu’en l’absence de travail effectif il n’a pas acquis de nouveaux droits à congés à partir de cette date et n’a pas du fait de son employeur été dans l’impossibilité de prendre les congés acquis au cours du mois de septembre 2004.

Il n’y a pas lieu au vu de ces éléments, et notamment des écrits échangés par les parties du 23 juin 2004 au 8 juillet 2004, de constater que l’employeur n’a pas rempli ses obligations quant au paiement des congés payés.

Enfin, la demande de l’employeur relative au relevé de compte individuel de retraite de sécurité sociale et précisant notamment qu’il souhaitait essentiellement connaître le nombre de trimestres cotisés, ne constitue nullement un manquement de sa part au vu de l’âge atteint par le salarié au début de l’année 2003.

' En ce qui concerne le harcèlement moral

Monsieur B soutient qu’il a été victime de harcèlement moral en produisant notamment l’attestation de Madame J K L, psychologue, indiquant en date du 27 mars 2006 qu’elle accompagnait Monsieur B depuis avril 2005 'dans le cadre du harcèlement moral dont il est l’objet de la part de son employeur’ et les certificats médicaux des docteurs Gilet et D indiquant respectivement le 30 mars 2006 et le 1^er avril 2006 qu’il souffre depuis le 17 septembre 2004 d’une dépression grave. Le docteur D précise que son état est en rapport avec des conflits d’ordre professionnel, notamment un harcèlement moral.

Si le nombre, la fréquence et la teneur des courriers adressés par Monsieur B à son employeur au cours de l’année 2004 démontrent que les relations avec le salarié devenaient de plus en plus difficiles, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir qu’il a été victime d’agissements répétés de la part de son employeur qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité,

d’altérer sa santé physique ou morale et de compromette son avenir professionnel.

En effet, les manquements de l’employeur qui ont pu être caractérisés, à savoir non-respect de la législation relative aux visites médicales annuelles, non attribution d’un jour de fractionnement sur les congés annuels de 2002 et de 2003 qui n’ont été dénoncés qu’au cours de la procédure, ne caractérisent pas des actes répétés de harcèlement susceptibles de dégrader les conditions de travail du salarié.

Il en est de même du non-paiement des indemnités compensatrices de congés payés puisque ce point a pu être réglé sur demande de Monsieur B dès le mois de septembre 2003.

La modification du contrat de travail dont s’est plaint Monsieur B en exigeant la rédaction d’un avenant au contrat de travail en faisant une interprétation tendancieuse du courrier qui lui avait été adressé à ce sujet par le contrôleur du travail lui indiquant 'que la rédaction d’un avenant était nécessaire si une nouvelle procédure modifiait son contrat de travail et pas seulement ses conditions de travail’ n’est pas plus constitutive d’un acte de harcèlement.

Il résulte du contrat de travail que l’employeur se gardait le pouvoir de décider des missions qui seraient confiées à Monsieur B en application des règles d’organisation interne de la société et de fixer les clients à visiter et qu’il envisageait dans un souci d’efficacité confier à d’autres commerciaux les clients qui n’avaient pas passé commande depuis un certain temps mais qu’il a renoncé à mettre cette mesure en place dès le 22 mars 2004 (courriel de Monsieur E). Monsieur B a néanmoins continué à soutenir sans fondement que son contrat de travail était modifié en faisant état de l’erreur commise par un jeune collègue présent dans l’entreprise depuis un mois qui a pris rendez-vous chez le client Julien Mack qui était suivi par lui.

Les pièces produites aux dossiers ne démontrent nullement que les réponses aux nombreux courriers répétitifs de Monsieur B étaient tardives et susceptibles de provoquer une dégradation de ses conditions de travail et que les rectifications apportées par l’employeur sur les calculs de commissions faits par le salarié n’étaient pas fondées et lui étaient systématiquement défavorables.

Enfin, il résulte des énonciations faites ci-dessus que c’est à tort que Monsieur B revendiquait le statut de VRP et souhaitait l’imposer dans ses relations de travail.

Les griefs reprochés à l’employeur ne sont en ce qui concerne les plus importants pas établis et ne constituent pour les autres pas des manquements suffisants pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur.

En conséquence, la demande de résiliation du contrat de travail formée par Monsieur B doit être rejetée.

Monsieur B doit donc être débouté de ses demandes en paiement d’une indemnité de préavis et des congés payés afférents, de sa demande en paiement d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Le jugement déféré mérite d’être confirmé sur ces points.

— Sur la nullité du licenciement

Monsieur B a été licencié le 19 mai 2006 pour inaptitude. Il soutient que son inaptitude a pour origine des faits de harcèlement moral commis par son employeur.

Il résulte des énonciations faites ci-dessus que les faits dénoncés par Monsieur B ne sont nullement caractérisés et que le harcèlement moral allégué n’a pas été établi.

La nullité du licenciement ne peut donc être prononcée.

L’inaptitude de Monsieur B a par ailleurs été régulièrement constatée par le médecin du travail après deux visites médicales espacées de 15 jours. L’employeur justifie avoir respecté son obligation de reclassement de sorte que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Monsieur B n’est pas fondé à réclamer des dommages et intérêts pour licenciement nul et sa demande sera rejetée sur ce point.

Le jugement déféré sera donc confirmé.

— Sur les autres demandes

' Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale

Monsieur B réclame paiement d’une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour l’absence de visites médicales annuelles chez le médecin du travail.

Il résulte du dossier que Monsieur B n’a pas bénéficié des examens médicaux périodiques prévus par les dispositions de l’article R 241-49 du Code du Travail permettant de vérifier la persistance de son aptitude au poste occupé et qu’il n’a lui-même jamais demandé à bénéficier d’un tel examen avant le mois de novembre 2004, date à laquelle il s’est adressé à l’ALSMT de Toul auquel la société ABC Plastik, dont le siège social se trouve à Toulouse, n’adhérait pas.

Le comportement de la société ABC Plastik, qui n’a pas scrupuleusement respecté les obligations lui incombant, a causé au salarié un préjudice pouvant être évalué à la somme de 600 €.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

' Sur la demande en communication des commandes facturées et en paiement d’un rappel de commissions

Monsieur B demande à la Cour d’ordonner à la société ABC Plastik de fournir le détail des commandes facturées et livrées sur son secteur sur les cinq dernières années et, à défaut, de le condamner à lui payer une somme de 5 500 € à titre de commissions.

Il résulte des éléments du dossier, et notamment des décomptes de commissions produits tous les mois à compter du 1^er janvier 2000 au mois de juillet 2004, que Monsieur B établissait lui-même mensuellement le décompte de ces commissions en mentionnant le nom des clients, le numéro des factures, la date, le tarif mis en compte, la quantité vendue, le taux de commission et le montant de la commission qui lui était due.

La société ABC Plastik procédait alors au contrôle du décompte transmis par le salarié, procédait en cas de désaccord à des modifications à son avantage ou à son désavantage en établissant pour chaque mois un relevé de commissions dans lequel elle expliquait sa rectification (erreur de calcul, tarif appliqué erroné). Elle procédait systématiquement au paiement des commissions trois mois après la livraison. Lorsque Monsieur B n’était pas d’accord avec le montant de la commission allouée ou décelait lui-même une erreur, il en faisait part à son employeur.

Il résulte de ces éléments que les commissions étaient payées à Monsieur B sur la base des décomptes qu’il établissait lui-même et que le salarié disposait durant les cinq dernières années de tous les éléments permettant de procéder au calcul de ses commissions et notamment du nom des clients, des matériaux et des quantités vendues, des tarifs. Le calcul des commissions ne dépendait nullement d’éléments exclusivement détenus par l’employeur.

De plus, le contrat de travail de Monsieur B ne prévoyait ni exclusivité, ni rémunération sur les commandes indirectes et le salarié avait une parfaite connaissance des commandes prises par ses soins qui pouvaient seules donner lieu à rémunération.

Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la fourniture par la société ABC Plastik du détail des commandes facturées et livrées sur le secteur de Monsieur B pendant les cinq dernières années ni d’ordonner à cette fin une mesure d’expertise.

Les pièces produites en annexe révèlent en tout état de cause qu’en cas de commandes directement prises au siège de la société, il existait une procédure d’information préalable à toute livraison (confirmation de commande) par laquelle Monsieur B était informé des conditions techniques et tarifaires.

En tout état de cause, la société ABC Plastik conservait la liberté de déterminer les prix pour emporter une commande et ne peut être responsable de l’absence de commande d’un client (société Hebdoprint).

Les pièces produites -décomptes de Monsieur B et relevé des commissions de la société ABC Plastik et courriels échangés- révèlent que Monsieur B commettait des erreurs, qu’il a sur les livraisons d’octobre 2003 mis en compte pour le client Genet une commission de 262 € au lieu de 26,20 € et qu’il a oublié le client Papeterie Mandeure de sorte que l’employeur lui a rajouté une commission de 362,59 €. Sur les livraisons du mois de novembre 2003, il a commis des erreurs sur le prix de vente mis en compte, un prix de vente erroné pour la commande Henkel, qu’un avoir a été établi pour la commande Feuillatte, que les tarifs étaient mal appliqués pour les Filatures de Cheniménil et le Filature de Nomexy dans la mesure où le port était payé sur trois tonnes et deux tonnes et qu’une erreur de calcul affectait la commission CRVC.

Il en était de même pour les mois suivants et les décomptes présentaient à la fois des erreurs et des omissions de sorte que sur les commissions versées de janvier à août 2004 les corrections des décomptes de Monsieur B se sont avérées défavorables à hauteur de 392,55 € et favorables à hauteur de 942,85 €.

Les pièces versées au dossier ne permettent en aucune façon de démontrer que la société ABC Plastik reste redevable d’un quelconque montant à titre de commissions notamment, comme l’indique Monsieur B dans ses pièces, sur des commandes prises au mois de janvier 2004.

La demande en paiement d’un rappel de commissions formée devant la Cour n’est pas fondée et doit être rejetée.

' Sur la demande en paiement de rappels de congés payés

Monsieur B réclame paiement d’une somme de 4 624,66 € à titre de rappel sur indemnité compensatrice de congés payés ainsi qu’un montant de 613,99 €.

Il fait valoir que les montants perçus à ce titre pendant les cinq dernières années étaient inférieurs au 10 % de son salaire annuel.

Il convient de rappeler comme déjà exposé ci-dessus que par courriers des 30 juillet, 7 août et 1^er septembre 2003 complétés par courriels rectificatifs des 3 et 12 septembre 2003 Monsieur B a fait savoir à son employeur que les congés payés avaient été correctement réglés pour les années1998, 2000, 2001 et 2002 mais qu’il apparaissait une différence pour l’année 2000 et pour l’année 2003.

L’employeur a selon bulletin de salaire du mois de septembre 2003 versé à Monsieur B les sommes de 1 001,31 € et de 2 477,32 € au titre des congés payés des années 2000 et 2003.

Par courrier recommandé du 13 octobre 2003, Monsieur B a confirmé que le reliquat de congés payés lui a été payé et qu’il avait obtenu satisfaction.

Le document produit par Monsieur B (annexe 65) qui ne fait pas clairement apparaître les montants perçus par le salarié pendant les périodes de congés ne permet pas d’établir qu’il n’a pas été rempli de ses droits alors que plusieurs montants lui ont été versés suite à ses réclamations et pour mettre fin au litige et qu’il s’était déclaré satisfait.

La demande en paiement de la somme de 4 624,66 € a justement été rejetée.

Le jugement déféré mérite d’être confirmé sur ce point.

En ce qui concerne l’année 2004, il résulte des énonciations faites ci-dessus qu’il n’est pas démontré que l’employeur n’a pas rempli ses obligations quant au paiement des congés payés.

' Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de travail a mis à la charge de Monsieur B une clause de non-concurrence non assortie d’une contrepartie financière.

Par courrier du 1^er décembre 2004, la société ABC Plastik a fait savoir à Monsieur B qu’elle entendait renoncer à cette disposition conclue dans son seul intérêt. Elle a clairement réitéré cette renonciation dans la lettre de licenciement adressée à Monsieur B le 19 mai 2006 de sorte que celui-ci a, dès la rupture du contrat de travail, été informé du fait qu’il ne serait pas tenu de respecter cette clause du contrat de travail.

En l’absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence liant les parties était incontestablement nulle.

Monsieur B ayant toutefois été, dès la rupture du contrat de travail, informé du fait que l’employeur n’entendait pas se prévaloir de cette clause n’a pu être contraint de l’observer et n’a pas de ce fait été gêné dans la recherche d’un nouvel emploi. Il n’a dans ces conditions subi aucun préjudice et doit donc être débouté de sa demande en dommages et intérêts.

' Sur l’indemnité compensatrice pour les jours de fractionnement qui ne lui ont pas été accordés

Il résulte des énonciations faites ci-dessus que Monsieur B aurait dû bénéficier d’un jour de fractionnement supplémentaire au cours de l’année 2002 et au cours de l’année 2003.

Il convient de lui allouer à ce titre les sommes de 112,43 € et de 165,72 €, soit un total de 278,15 €.

— Sur les dépens et l’article 70 du Nouveau Code de Procédure Civile

La société ABC Plastik qui succombe principalement supportera les entiers dépens et ses frais irrépétibles.

Il n’y a pas lieu, au vu des circonstances de la cause, de faire application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de Monsieur B.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société ABC Plastik à payer à Monsieur F B les sommes suivantes :

* 600 € (SIX CENTS EUROS) à titre de dommages et intérêts pour l’absence de visites annuelles à la médecine du travail,

* 278,15 € (DEUX CENT SOIXANTE DIX HUIT EUROS ET QUINZE CENTS) à titre d’indemnité compensatrice pour les jours de fractionnement non accordés.

PRONONCE la nullité de la clause de non-concurrence.

CONFIRME le jugement pour le surplus et y ajoutant,

DÉBOUTE Monsieur B de sa demande de nullité du licenciement.

DÉBOUTE Monsieur B de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement nul.

DÉBOUTE Monsieur B de sa demande en paiement d’un rappel sur commissions.

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

CONDAMNE la société ABC Plastik aux entiers dépens.

Ainsi prononcé à l’audience publique ou par mise à disposition au greffe du vingt huit septembre deux mil sept par Madame X, Président, assistée de Mademoiselle A, Greffier Placé présent lors du prononcé.

Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Minute en dix sept pages