RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

---

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /20 DU 18 NOVEMBRE 2020

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/02982 – N° Portalis DBVR-V-B7C-EJJH

Décision déférée à la Cour : déclaration de saisine de M^e BACH-WASSERMANN agissant pour le compte de la SAS WHED suite à l’arrêt de la Cour de cassation qui a désigné la Cour d’appel de Nancy comme cour de renvoi et qui a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Colmar du 22 mars 2017 suite à l’appel du jugement du Tribunal de Grande Instance de Colmar en date du 21 août 2015,

DEMANDEUR A LA REPRISE D’INSTANCE :

SAS WHED prise en la personne de ses représentants pour ce domiciliés audit siège, […] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Strasbourg sous le numéro 792 961 914

représentée par M^e Valérie BACH-WASSERMANN, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Alain MARX, avocat au barreau de STRASBOURG

DEFENDEUR A LA REPRISE D’INSTANCE :

S.A.R.L. SALAH, prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siège […] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Strasbourg sous le numéro 504 193 228

représentée par M^e Bruno ZILLIG de la SCP LAGRANGE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Alain LOUY, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Septembre 2020, en audience publique devant la Cour composée de :

Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre, qui a fait le rapport,

Claude SOIN, Conseiller,

Jean-Louis FIRON, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame Emilie ABAD, lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2020, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de la chambre et par M. Ali ADJAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

---

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

---

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

Par acte sous-seing privé du 24 avril 2013, la SARL Salah a donné en location-gérance à la SAS Whed pour une durée de deux ans, à compter du 15 mai 2013, un fonds de commerce de restaurant, débit de boissons à l’enseigne 'Au cheval noir’ exploité à Herrlisheim (Bas-Rhin).

Le contrat de location-gérance contenait une promesse unilatérale de cession du fonds de commerce au bénéfice de la société Whed, au prix de 130 000 euros, outre 3 210 euros de droits d’enregistrement, le délai pour lever l’option expirant le 15 mai 2015. En contrepartie, il était prévu le paiement par la société Whed, en sus de la redevance, d’une indemnité d’immobilisation de 1 000 euros par mois, devant s’imputer sur le prix de cession en cas de réalisation de la vente.

A défaut, de levée de l’option dans le délai fixé, le contrat prévoyait le renouvellement du contrat de location-gérance pour une durée d’un an et le paiement de la somme de 1 000 euros à titre de redevance supplémentaire, les indemnités d’immobilisation précédemment versées étant conservées par le bailleur.

La société Whed a signifié à la société Salah la levée de l’option par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 7 mai 2015, puis par acte extra-judiciaire du 12 mai 2015 et a adressé, le 26 mai 2015, un chèque d’un montant de 96 100 euros au conseil de la société Salah qui l’a réceptionné le 27 mai 2015.

La société Salah ayant refusé de réitérer la cession du fonds de commerce, en invoquant la caducité de la promesse de vente pour défaut de réalisation de ses conditions, la société Whed l’a fait citer devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg, selon assignation à jour fixe du 10 juin 2015, en réalisation de la vente du fonds de commerce.

Par jugement du 21 août 2015, le tribunal a :

— débouté la société Whed de tous les chefs de sa demande formée contre la société Salah,

— dit que le contrat de location-gérance conclu le 24 avril 2013 par la société Salah avec la société Whed s’est renouvelé pour une durée d’un an à compter du 15 mai 2015,

— dit que la société Whed sera tenue de payer à la société Salah à compter du 16 mai 2015 un supplément mensuel de redevance de location-gérance d’un montant de 1 000 euros indexable dans les mêmes conditions que le surplus de redevance de location-gérance,

— condamné la société Whed à payer à la société Salah une somme de 23 000 euros à titre d’arriérés d’indemnité d’immobilisation, avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2015,

— condamné la société Whed à payer à la société Salah une somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Whed aux entiers dépens de l’instance.

Le tribunal a estimé que l’option n’avait pas été valablement levée, la condition tenant à la consignation de l’intégralité du prix dans les quinze jours suivant la signification de la levée de l’option n’étant pas remplie par la remise d’un chèque de 96 100 euros, de sorte que la vente n’était pas parfaite. Le tribunal a en effet retenu que le dépôt de garantie de 30 000 euros, versé dans le cadre du contrat de location-gérance, ne devait pas s’imputer sur le prix de vente, ce montant étant indisponible et le contrat ne prévoyant pas qu’il puisse servir d’acompte pour le paiement du prix de vente du fonds. Par voie de conséquence, le tribunal a considéré que le contrat de location-gérance s’était renouvelé pour une durée d’un an et que la société Whed aurait dû continuer à verser le montant de 1 000 euros correspondant à l’indemnité d’immobilisation, à titre de complément de redevance à compter du 16 mai 2015.

Sur appel de la société Whed, la cour d’appel de Colmar, par arrêt du 22 mars 2017, a :

— confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

— condamné la société Whed aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel,

— condamné la société Whed à verser à la société Salah la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à appliquer les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Whed.

La cour a estimé que la société Whed ne rapportait pas la preuve de la volonté de la société Salah d’imputer le dépôt de garantie sur le prix de vente, que la promesse de vente était nulle et non-avenue et que par conséquent, le contrat de location-gérance avait été renouvelé pour un an, la société Whed étant alors redevable d’un supplément mensuel de redevance, la cour relevant que la société Whed ne tirait aucune conséquence juridique de la production d’une attestation bancaire indiquant qu’un prêt de 122 000 euros lui avait été accordé.

Sur pourvoi de la société Whed, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par arrêt du 26 septembre 2018, a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Colmar du 22 mars 2017 en toutes ces dispositions, considérant que la cour d’appel n’avait pas répondu aux conclusions de la société Whed qui soutenait que la levée de l’option était subordonnée à la consignation de la totalité du prix de vente, déduction faite des prêts accordés, et que, dans le délai de quinze jours suivants la levée de l’option, le conseil de la société Salah détenait l’attestation de la Caisse du crédit mutuel d’Herrlisheim certifiant son accord pour le déblocage de la somme de 130 000 euros.

La société Whed a saisi la cour d’appel de céans, désignée cour d’appel de renvoi, par déclaration de saisine transmise au greffe le 21 décembre 2018. Cette saisine tend à l’infirmation du jugement du

tribunal de grande instance de Strasbourg du 21 août 2015 en ce qu’il :

— l’a déboutée de toutes ses demandes contre la société Salah à savoir ;

* constater que la vente du fonds de commerce situé 3 rue Saint-Arbogast à Herrlisheim est parfaite entre la société Salah et elle depuis le 15 mai 2015 ;

* constater que l’intégralité du prix de vente a été versé à la société Salah ;

* enjoindre la société Salah de signer l’acte de cession de fonds de commerce sous huitaine à compter de la décision à intervenir ;

* prononcer une astreinte de 1 000 euros par jour de retard en cas de refus de signature dans les huit jours de la décision à intervenir ;

* se réserver le droit de liquider l’astreinte ;

* condamner la société Salah aux entiers frais et dépens ;

* condamner la société Salah à une somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* prononcer l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— a dit que le contrat de location gérance conclu le 24 avril 2013 par la société Salah avec elle s’est renouvelé pour une durée d’un an à compter du 15 mai 2015,

— a dit qu’elle sera tenue de payer à la société Salah à compter du 16 mai 2015 un supplément mensuel de redevance de location gérance d’un montant de 1 000 euros indexable dans les mêmes conditions que le surplus de redevance de location-gérance,

— l’a condamnée à payer à la société Salah une somme de 23 000 euros à titre d’arriérés d’indemnités d’immobilisation avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2015 et une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 1^er mars 2020, la société Whed demande à la cour, au visa des articles 1583 et 1602 alinéa 2 du code civil, 122 du code de procédure civile, de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel dirigé contre le jugement prononcé le 21 août 2015 par le tribunal de grande instance de Strasbourg.

Et statuant à nouveau,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— constater que la vente du fonds de commerce ayant pour dénomination 'Le Cheval noir’ sis 3,rue Saint Arbogast à Herrlisheim (Bas-Rhin) passée entre la société Salah est parfaite depuis le 15 mai 2015, date de la réalisation de la levée d’option,

— constater qu’elle tient à la disposition de la société Salah l’intégralité du prix de vente et ce avec toutes conséquences de droit,

— enjoindre à la société Salah de signer l’acte de cession du fonds de commerce à une date à convenir

entre les parties sous quinzaine à compter de l’arrêt à intervenir,

— dire et juger qu’à défaut de signature de l’acte de cession du fonds de commerce ci-dessus mentionné dans le délai de quinze jours à compter de l’arrêt à intervenir, la vente sera acquise à son profit, l’arrêt à intervenir tenant alors lieu d’acte de cession du fonds,

— lui donner acte de son accord pour la libération du montant à la date qui sera fixée par l’arrêt à intervenir,

— constater que les conclusions de la société Salah tendant à la confirmation du jugement entrepris se heurtent à une fin de non-recevoir et ce avec toutes conséquences de droit,

— déclarer la société Salah irrecevable en ses conclusions,

— débouter la société Salah de ses fins et conclusions,

— condamner la société Salah à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Salah aux entiers frais et dépens tant ceux d’appel que de première instance.

La société Whed fait valoir qu’elle a levé l’option dans les conditions de délai et de forme prévues par le contrat de location-gérance par l’envoi, le 7 mai 2015, d’une lettre recommandée avec accusé de réception puis, ce courrier n’ayant pas été retiré par son destinataire, par acte d’huissier du 12 mai 2015, de sorte que la levée de l’option est parfaite et vaut vente.

A cet égard, elle soutient qu’il convient de distinguer entre les conditions de validité de la levée d’option et celles du transfert de propriété, et relève que la vente peut être parfaite bien que le prix ne soit pas encore payé, conformément à l’article 1583 du code civil, sauf si les parties conviennent d’y déroger. Elle considère que la clause du contrat stipulant que : 'la validité de la demande de réalisation de la promesse de vente, par conséquence, du transfert de propriété, résultera en outre de la consignation de l’intégralité du prix par le bénéficiaire', est ambigüe et doit s’interpréter contre le vendeur, en application de l’article 1602 alinéa 2 du code civil, de sorte que cette clause est partiellement inopposable à la société Whed et que le transfert de propriété doit être réputé avoir eu lieu au moment de la levée de l’option, soit en l’occurrence le 12 mai 2015, date de signification de l’acte extra-judiciaire qui constitue le point de départ du délai de quinze jours pour la consignation du prix.

Elle considère toutefois que les clauses du contrat prévoyant d’une part la consignation de l’intégralité du prix, d’autre part la remise concomitante d’une attestation bancaire certifiant la disponibilité immédiate des fonds prêtés sont incompatibles et doivent être interprétées comme dispensant l’acquéreur, qui est en mesure de produire une telle attestation, de consigner la totalité du prix. Subsidiairement, elle soutient en s’appuyant sur une attestation de l’agent immobilier, mandataire de la société Salah, écartée à tort par le tribunal, que les parties étaient convenues d’imputer le dépôt de garantie sur le prix, sa finalité de garantie pour les sommes dues en fin de bail n’étant pas d’ordre public et le bailleur pouvant l’affecter à un autre objet, ce que l’intimée ne conteste pas avoir fait. Elle ajoute que la clause prévoyant que le prix sera payable comptant au jour de la réalisation de l’acte permettait une actualisation du prix, au cas où un différentiel par rapport au montant consigné serait dû.

En tout état de cause, aux termes d’une attestation délivrée le 29 avril 2015 par la Caisse de Crédit Mutuel espace rhénan, celle-ci certifie avoir accordé un concours financier destiné à l’acquisition du fonds de commerce concerné « sous réserve de matérialisation des garanties », cette mention ne constituant pas une réserve quant au principe de l’octroi du prêt, la Caisse de crédit mutuel ayant

indiqué dans une seconde attestation délivrée le 13 novembre 2015 que la somme de 122 000 euros avait été débloquée et mise à disposition le 23 mai 2015.

En réplique aux conclusions de la société Salah, la société Whed soutient que la demande de celle-ci tendant à la confirmation du jugement se heurte à une fin de non-recevoir, au regard de ses contradictions, au motif que la société Salah aurait parallèlement saisi le tribunal de grande instance de Strasbourg d’une demande tendant à voir dire que la société Whed est occupante sans droit ni titre.

*

En ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 mars 2020, la société Salah demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 et 1193 du code civil, de :

— débouter la société Whed de l’ensemble de ses conclusions.

Le cas-échéant,

— constater la non-exécution par la société Whed de ses obligations de règlement du paiement de l’indemnité d’immobilisation à hauteur de 1 000 euros par mois de mai 2013 à mai 2015 et en conséquence faire application de l'exceptio non adimpleti contractus (exception de non-exécution des obligations contractuelles) et en conséquence débouter la société Whed de ses fins et conclusions,

— dire et juger que la restitution du chèque à l’ordre de la CARPA d’un montant de 96 100 euros le 18 septembre 2015, après sommation de M^e Reinhardt avocat au barreau de Strasbourg du 14 septembre 2015, entraîne de facto et de jure renonciation à l’acquisition du fonds de commerce et défaut de consignation par le bénéficiaire du prix de vente et en conséquence débouter la société Whed de ses fins et conclusions,

— constater que celle-ci n’a pas conclu à l’inopposabilité de la clause relative à la levée de l’option,

— écarter les conclusions de l’appelante aux visas des articles 1583 du code civil, 1602 alinéa 2 du code civil, et 122 du code de procédure civile.

Subsidiairement,

— constater que la société Whed admet être locataire-gérant jusqu’à la date du 18 mai 2020 et avoir renoncé à solliciter la vente du fonds de commerce avant la date du 15 mai 2015.

En tout état de cause,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— constater que la société Whed ne tient pas à sa disposition l’intégralité ou partie du prix de vente avec toutes les conséquences de droit,

— condamner la société Whed à un montant de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Whed aux entiers frais et dépens de la procédure y compris l’intégralité des frais, émoluments et honoraires liés à une éventuelle exécution forcée par voie d’huissier y compris l’article 10 de l’huissier.

Elle fait valoir que la société Whed ne précise pas quelle fin de non-recevoir au sens de l’article 122

du code de procédure civile elle entend lui opposer. Elle conteste s’être contredite alors qu’elle n’a fait que tirer les conséquences des décisions judiciaires intervenues et de la méconnaissance par la société Whed de ses obligations, celle-ci se considérant comme propriétaire du fonds de commerce et s’abstenant de respecter ses obligations de paiement des loyers et redevances. Elle considère que ses prétendues contradictions ne constituent pas une fin de non-recevoir, ajoutant que l’estoppel suppose que les contradictions interviennent au cours d’un même débat judiciaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Au fond, la société Salah soutient que l’article 1583 du code civil, qui concerne la vente n’a pas vocation à s’appliquer s’agissant de la levée de l’option dans le cadre d’une promesse de vente, laquelle ne peut valoir vente que si l’option est régulièrement levée, ainsi que les conditions suspensives. Elle considère que la clause contestée n’est pas ambigüe et pose comme condition de levée d’option, la consignation de la totalité du prix. L’intimée estime enfin que la société Whed ne précise pas en quoi cette clause lui serait inopposable et surtout n’a pas repris cette prétention dans le dispositif de ses conclusions.

La société Salah soutient que pour être valable la levée de l’option devait intervenir au plus tard le 15 mai 2015 et la totalité du prix consignée dans les quinze jours, ce qui n’a pas été le cas de sorte que la promesse de vente est devenue caduque.

Elle considère tout d’abord que l’option a été levée par le courrier recommandé du 7 mai 2015, qui constitue le point de départ du délai pour consigner le prix et non pas sa réitération par acte extra-judiciaire, de sorte que ce délai expirant le 22 mai 2015, subsidiairement, le 24 mai 2015 si l’on retient comme point de départ la date de première présentation du courrier recommandé, la consignation intervenue le 26 mai 2015 est hors délai. En tout état de cause, la totalité du prix de 130 000 euros n’a pas été versée, le chèque adressé s’élevant à 96 100 euros.

Elle relève que bien que le moyen de cassation soulevé par la société Whed soit tiré de l’absence de prise en compte de l’attestation bancaire démontrant la disponibilité des fonds, celle-ci n’en fait plus état dans son argumentation, et qu’il n’est nullement démontré que cette attestation a été communiquée à la société Salah dans le délai imparti pour consigner le prix, qu’en tout état de cause, cette attestation ne peut valoir accord pour le déblocage de la totalité du prix puisqu’elle fait seulement référence à un montant estimé du projet et non pas au montant du prêt accordé lequel s’élèvera en définitive seulement à 122 000 euros, le prêt étant au surplus accordé sous réserve de la constitution de garanties.

L’intimée conteste enfin qu’il ait été prévu que le dépôt de garantie versé dans le cadre du contrat de location-gérance s’impute sur le prix, observant qu’il ne s’agit pas d’une somme disponible mais destinée à garantir non seulement les créances du bailleur mais aussi les dettes, notamment fiscales du locataire-gérant, dont le propriétaire du fonds de commerce est tenu solidairement à l’égard des créanciers pendant un délai de six mois à compter de la publication du contrat de location-gérance, et qu’à supposer qu’il reste un solde une fois les différentes factures payées, le dépôt de garantie ne pourrait qu’être restitué et non pas imputé sur le prix de vente. Elle conteste la valeur probante de l’attestation de M. X, agent immobilier, qui perçoit une commission et a donc intérêt à voir la cession aboutir et ajoute que la renonciation du bailleur à affecter le dépôt de garantie à la garantie des sommes dues en fin de contrat doit être expresse et ne se présume pas.

La société Salah relève que si l’indemnité d’immobilisation aurait pu être imputée, elle n’a cependant été réglée qu’à hauteur de 1 000 euros. Subsidiairement, elle estime être fondée à opposer l’exception d’inexécution du fait du défaut de paiement de cette indemnité qui était destinée à compenser le fait que le bailleur s’engage à ne pas proposer le fonds de commerce à un tiers et à ne pas remettre en cause le prix de cession.

Enfin, l’intimée précise qu’elle a restitué le chèque de 96 100 euros par une note en délibéré du 29

juin 2015, après sommation du conseil de la société Whed, de sorte qu’aucun montant, même partiel, n’est désormais consigné, ce qui emporte renonciation de la société Whed à se prévaloir de la promesse de vente.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 4 mars 2020.

MOTIFS

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture

La société Whed a saisi la cour, le 28 septembre 2020, d’une requête en révocation de l’ordonnance de clôture au motif d’une part que, postérieurement à cette ordonnance, le 25 septembre 2020, les bailleurs des locaux ont fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à la société Salah, d’autre part que celle-ci poursuit la résiliation du contrat de location-gérance pour défaut de paiement des redevances et par ailleurs, selon exploit du 20 août 2020, a assigné les bailleurs des locaux en réitération d’un compromis de vente datant d’avril 2015, alors que la société Whed, qui exploite le fonds de commerce, a également présenté une offre d’achat des murs, de sorte qu’il y aurait lieu de surseoir à statuer.

Le 29 septembre 2020, la société Salah a indiqué s’opposer à la demande en l’absence de cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture au sens de l’article 803 du code de procédure civile. Elle fait valoir que la procédure en réitération du compromis de vente des locaux a été engagée le 21 octobre 2015, et non le 20 août 2020, l’assignation délivrée à cette date visant seulement à régulariser la procédure en mettant en cause les héritiers de l’un des bailleurs décédé en cours d’instance. Elle estime qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, dès lors que la procédure pendante devant le tribunal de Strasbourg dépend de la solution donnée au présent litige.

La cour constate que le seul fait nouveau postérieur à l’ordonnance de clôture réside dans le commandement de payer visant la clause résolutoire qu’ont fait délivrer les consorts Z-A, bailleurs des locaux, à la société Salah pour obtenir paiement de loyers impayés à hauteur de 7 278,56 euros, l’assignation délivrée par cette dernière aux héritiers de M^me Y Z n’ayant en effet d’autre objet que de régulariser la procédure engagée le 21 octobre 2015 devant le tribunal de grande instance de Strasbourg.

Cet élément nouveau ne constitue toutefois pas une cause grave, au sens de l’article 803 du code de procédure civile, seule susceptible de justifier la révocation de l’ordonnance de clôture, dès lors qu’à ce stade, aucune décision constatant la résiliation du bail n’a été prise et qu’au contraire la solution du litige opposant les parties devant la cour de céans sur renvoi après cassation, qui a pour objet de déterminer le propriétaire du fonds de commerce, conditionne l’issue des autres procédures en cours, y compris une éventuelle procédure en résiliation du bail des murs des locaux dans lesquels la société Whed exploite son activité.

La demande de révocation de l’ordonnance de clôture sera donc rejetée.

Sur la recevabilité des conclusions de la société Salah

Pour conclure à l’irrecevabilité des conclusions de l’intimée tendant à la confirmation du jugement entrepris la société Whed invoque ses contradictions procédurales. Bien que ne précisant pas exactement la nature précise de la fin de non-recevoir qu’elle entend soulever, il peut être déduit de son argumentation qu’elle invoque le principe de l’estoppel en vertu duquel 'nul ne peut se contredire au détriment d’autrui'. Or ainsi que le relève à bon droit la société Salah, la cour constate que cette dernière, tant en première instance qu’en appel, a toujours contesté la régularité de la levée de l’option et a toujours conclu au rejet des prétentions de la société Whed tendant à voir juger que la cession du fonds de commerce à son profit était parfaite, de sorte que cette fin de non-recevoir ne

peut utilement être invoquée par l’appelante, les éventuelles contradictions de l’appelante dans le cadre d’autres procédures opposant les parties étant sans emport.

Sur la levée de l’option

Le contrat de location-gérance du 24 avril 2013 contenant promesse unilatérale de cession du fonds de commerce prévoit au paragraphe intitulé 'conditions de la levée d’option’ que la réalisation de la promesse de cession pourra être demandée par le bénéficiaire, jusqu’au 15 mai 2015, soit par acte extrajudiciaire, soit par lettre recommandée avec accusé de réception avec demande d’avis de réception, la volonté d’acquérir devant parvenir au plus tard, et à peine de forclusion, dans la journée de l’expiration du délai fixé.

En l’espèce, il est établi que la société Whed a manifesté sa volonté de lever l’option par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 7 mai 2015, présentée le 9 mai puis le 11 mai 2015 à son destinataire, ainsi que par acte extrajudiciaire signifié le 12 mai 2015, de sorte que les conditions de délai et de forme prévues aux paragraphes I et II de l’article intitulé 'conditions de la levée d’option’ sont remplies.

Cet article prévoit également à son paragraphe III, que : 'la validité de la demande de réalisation, et, par conséquence du transfert de propriété, résultera en outre de la consignation par le Bénéficiaire entre les mains de l’avocat qui sera désigné par le Promettant, dans les quinze jours de la demande, savoir :

- l’entier prix de vente, déduction faite éventuellement des prêts accordés en vue de l’acquisition ou de la totalité ou de la partie du prix stipulé payable comptant ;

- de la provision suffisante pour les frais d’acte de vente et d’emprunt éventuel, ci-après déterminée, sauf à parfaire ou diminuer.

En ce qui concerne la partie éventuellement financée à l’aide de prêts, ainsi qu’il sera dit ci-après, le Bénéficiaire devra produire, en même temps que le versement présentement stipulé, toute attestation certifiant de la disponibilité immédiate des fonds prêtés.'

La société Whed soutient que cette clause est ambiguë et comporterait des dispositions incompatibles entre-elles de sorte qu’elle lui serait partiellement inopposable. S’agissant d’un moyen développé au soutien de sa prétention visant à voir juger la vente parfaite à la date du 15 mai 2015, en application de l’article 1583 du code civil, la cour est tenue de l’examiner sans qu’il puisse être fait grief à l’appelante de ne pas l’avoir repris dans le dispositif de ses conclusions.

Il résulte clairement de la clause ci-dessus rappelée, qui n’est pas sujette à interprétation, que la levée de l’option, et non pas seulement le transfert de propriété qui en est la conséquence, est subordonnée à la consignation de l’intégralité du prix de vente et d’une provision sur les frais d’acte entre les mains de l’avocat désigné par le promettant, dans les quinze jours de la demande de réalisation de la promesse de vente. Le caractère cumulatif de cette condition avec celles de forme et de délai posées aux paragraphes I et II du même article découle en effet explicitement de l’utilisation des termes 'en outre'. De la même manière, il résulte sans équivoque de cette clause, sans qu’il soit nécessaire de l’interpréter, qu’en cas de recours total ou partiel à un prêt, le versement comptant de tout ou partie du prix et de la provision pour frais d’acte sera suppléé par la production, dans les mêmes conditions, d’une attestation certifiant de la disponibilité immédiate des fonds prêtés.

Cette clause, qui doit être analysée comme une condition suspensive affectant la cession, étant dépourvue d’ambiguïté est parfaitement opposable à la société Whed et n’est pas contraire à l’article 1583 du code civil.

Le délai de quinze jours pour consigner le prix et la provision sur frais d’acte commençant à courir à compter de la demande de réalisation, et non pas de sa réception par le promettant, il convient de retenir comme point de départ de ce délai la date d’envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception, soit le 7 mai 2015, et non pas la date de signification par acte extrajudiciaire de cette demande qui ne constitue qu’une réitération de la levée de l’option visant seulement à permettre au bénéficiaire de s’assurer de sa réception par le promettant dans le délai prévu au paragraphe I pour satisfaire à l’exigence posée au paragraphe II. La consignation du prix devant être opérée par le bénéficiaire, la date de réception de l’acceptation de l’offre est en effet indifférente.

La société Salah soutient donc à bon droit que le délai pour consigner le prix ayant commencé à courir le 7 mai 2015 expirait le 22 mai 2015, de sorte que le paiement intervenu le 26 mai 2015 doit être considéré comme tardif et par voie de conséquence la promesse de vente caduque, conformément au paragraphe IV 'déchéance’ de la disposition du contrat consacrée à la levée de l’option, l’option n’ayant pas été régulièrement levée dans les conditions fixées.

A titre surabondant, il sera observé que, devant cette cour, la société Whed ne soutient pas ni ne justifie que le conseil de la société Salah aurait été mis en possession, dans le délai de quinzaine précité, d’une attestation de la Caisse du crédit mutuel d’Herrlisheim certifiant de la disponibilité des fonds. En tout état de cause, l’attestation du 29 avril 2015, qui évoque seulement un accord de principe pour l’octroi d’un prêt destiné à l’acquisition du fonds de commerce dont s’agit, sous réserve de la matérialisation des garanties, pour un projet dont le montant est estimé 130 000 euros frais en sus, ne répond pas aux exigences posées par le contrat, en ce qu’elle ne certifie en aucune manière la disponibilité immédiate des fonds.

L’option n’ayant pas été valablement levée dans les conditions fixées par le contrat liant les parties, le jugement entrepris doit donc être confirmé, en tant qu’il a retenu que la promesse de vente était caduque et a débouté la société Salah de toutes ses demandes, ainsi qu’en toutes ses dispositions subséquentes qui ne sont pas discutées.

Sur les autres demandes

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

La société Whed, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel, y compris ceux exposés devant la cour d’appel de Colmar dont la décision a été cassée, à l’exclusion du droit de recouvrement ou d’encaissement qui est à la charge du créancier. Il sera alloué à la société Salah une indemnité de procédure de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, la demande de la société Whed à ce titre étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

REJETTE la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

DECLARE les conclusions de la société Salah recevables ;

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg en date du 21 août 2015 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

DEBOUTE la société Whed de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure

civile ;

CONDAMNE la SAS Whed aux entiers dépens d’appel qui incluront ceux afférents à la décision cassée ainsi qu’à payer à la société Salah une indemnité de procédure d’un montant de 4 000 € (quatre mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en neuf pages.