RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /21 DU 17 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/03325 – N° Portalis DBVR-V-B7D-EPRO

Décision déférée à la Cour : ordonnance du Tribunal de Commerce de NANCY,

R.G. n° 2019/005531, en date du 06 novembre 2019,

APPELANTE :

Société Y Z, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié 5 allée de Saint Cloud – 54600 VILLERS-LES-NANCY

représentée par M^e François JAQUET de la SCP TERTIO AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Anne WILLIE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur A X, agissant en qualité d’exploitant titulaire d’une officine de pharmacie sous le nom de pharmacie du Centre, dont le siège est situé 97 route de Neuf-Brisach – 68000 COLMAR

représenté par M^e Sandrine BOUDET, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Sébastien BEAUGENDRE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre, chargée du rapport et Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre,

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Emilie ABAD ;

A l’issue des débats, la Présidente a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 17 Février 2021, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Guillemette MEUNIER, Présidente et par M^me Emilie ABAD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

EXPOSE DU LITIGE

La SA Y Z a développé un logiciel métier de gestion, dénommé LGPI, qu’elle commercialise auprès des pharmacies d’officine et dont elle détient les droits de propriété intellectuelle.

Le 9 mai 2017, Monsieur X, exploitant une pharmacie à COLMAR (67) a conclu avec la société Y un contrat de «'fourniture, prestation et de maintenance informatique'».

Le 5 septembre 2017, Monsieur X a assigné la société Y Z devant le président du tribunal de commerce de Nancy pour obtenir sous astreinte la communication des codes d’accès aux données de son officine.

Par ordonnance de référé du 17 octobre 2018, le président du tribunal de commerce de Nancy a enjoint à la société Y Z de livrer à Monsieur X les codes d’accès lui permettant d’accéder aux données de son officine sous astreinte comminatoire de 1 000 euros par jour passé le 15^e jour de la signification de la décision.

Considérant que la société Y ne s’était pas exécuté conformément à l’ordonnance du 17 octobre 2018, Monsieur X a saisi le président du tribunal de commerce en liquidation de l’astreinte.

Par ordonnance du 6 novembre 2019, le Président du Tribunal de comerce a :

— constaté que la société Y Z ne s’est pas exécutée conformément au prescrit de l’ordonnance en date du 17 octobre 2018,

— fixé le point de départ de l’astreinte au 29 novembre 2018,

liquidé provisoirement l’astreinte à la somme de 344 000 euros,

En conséquence :

— condamné à titre provisionnel la société Y Z à payer à Monsieur X la somme de 344 000 euros,

— fixé une nouvelle astreinte pour la période postérieure à la présente ordonnance d’un montant de 1 000 euros par jour passé le 15^e jour de sa signification, et ce pour une durée de trois mois passé lequel il sera à nouveau fait droit,

Vu les dispositions de l’article 491 du code de procédure civile :

— réservé la liquidation de l’astreinte,

— déclaré Monsieur X mal fondé pour le surplus de sa demande,

— l’en a débouté,

— condamné la société Y Z aux dépens de l’instance,

déclaré n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Y Z a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration électronique transmise au greffe en date du 13 novembre 2019.

Suivant acte d’huissier du 29 novembre 2019, la société Y Z a sollicité du premier président de la cour d’appel de Nancy la suspension de l’exécution provisoire de droit attachée à l’ordonnance du 6 novembre 2019 et subsidiairement la consignation de la somme de 346 814,18 euros entre les mains de la banque CIC Est ou de Monsieur le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Nancy.

Par ordonnance en date du 12 mars 2020, le premier président de la cour d’appel de Nancy a débouté la société Y INYTERACTIVE de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée à verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 octobre 2020, la société Y Z demande à la cour de :

— déclarer recevables et bien fondés l’appel, ainsi que ses fins, moyens et prétentions et y faire droit,

— annuler l’ordonnance déférée du 6 novembre 2019 pour avoir méconnu le principe de la contradiction, à tout le moins infirmer l’ordonnance déférée du 6 novembre 2019,

Statuant à nouveau :

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses fins, moyens et prétentions,

— condamner Monsieur X à payer à la société Y Z la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur X au paiement des entiers dépens de la présente instance et de première instance, en ce compris le remboursement à la société Y Z des frais des différents constats d’huissier.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 octobre 2020, Monsieur X demande à la cour de :

— débouter la société Y Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— dire et juger que l’ordonnance entreprise du 6 novembre 2019 n’encourt aucune nullité, aucune méconnaissance du principe de la contradiction n’étant démontré,

— confirmer l’ordonnance du 6 novembre 2019,

— condamner la société Y Z aux entiers dépens, à lui payer la somme de 4974 euros au titre des frais d’expertise informatique et la somme de 8000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Sur la violation du principe du contradictoire

En application de l’article 16 du Code de procédure civile, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

La société Y sollicite l’annulation de l’ordonnance déférée au visa de l’article 16 du Code de procédure civile aux motifs que le premier juge a soulevé d’office une contestation portant sur la valeur probante du procès-verbal descriptif de M^e JODEL, huissier de justice, dressé le 26 février 2019 à la requête de Y dans une officine extérieure au litige.

Monsieur X souligne pour sa part que le juge n’a fait qu’interpréter les preuves produites par Y, notamment ledit constat d’huissier et n’a pas soulevé d’office un moyen de droit. Il rappelle que ce moyen a déjà été soutenue par Y devant Monsieur le Premier Président de la Cour de céans qui l’en a débouté.

En effet, par ordonnance du 4 février 2020, le Premier Président saisi d’une demande de suspension de l’exécution provisoire de la décision déférée a relevé que le Président du Tribunal de commerce a dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation des preuves produites et librement discutées devant lui entre les parties légitiment procédé à la comparaison entre des constats établis par huissier pour en déduire que les versions du logiciel en question étaient différentes dans les offices de Toul et de Colmar et qu’il n’était pas démontré que les codes d’accès fournis à Monsieur X ouvraient les mêmes droits que ceux utilisés pour les besoins du constat de Toul.

Il sera rappelé à toutes fins utiles qu’une partie ne saurait faire grief à une décision d’avoir méconnu le principe du contradictoire sur des pièces versées aux débats et qui ont fait l’objet d’une communication contradictoire antérieure, de sorte que chaque partie a été à même de s’expliquer.

L’atteinte aux dispositions de l’article 16 du Code de procédure civile ne sera pas plus retenue dans le présent litige alors que pour statuer comme il l’a fait le juge du Tribunal de commerce n’a soulevé aucun moyen de droit, la question ayant déjà été tranchée.

Sur la liquidation de l’astreinte

Il suffit de rappeler que par courriel en date du 15 mai 2017, Monsieur X a demandé à la SA Y Z de lui fournir «'l’ensemble des codes d’accès à la base de données LGPI’ de mon officine et ceci afin de disposer de mes données'».

Par courriel en date du 19 mai 2017, un représentant de la société Y Z lui répondait que «'la diffusion des codes d’accès fait l’objet de la mise en place d’une procédure interne'; cette procédure est en cours de mise en 'uvre et dès qu’elle sera mise en place nous vous répondrons'; nous estimons que cette procédure sera opérationnelle dans le courant du mois de juin prochain'».

Les parties divergent sur la portée de cet échange quant aux prestations comportant une licence d’utilisation du logiciel développé par la société Y Z.

La société Y considère avoir exécuté son obligation dès lors que Monsieur X a accès aux données de son officine. Elle en veut pour preuve la transmission par huissier de justice le 28 novembre 2018 du manuel d’utilisation et de procès-verbaux de constats d’huissier établis en février 2019 et janvier 2020 faisant état par comparaison à une autre autre officine disposant d’un système identique d’un accès à l’ensemble des données.

Monsieur X réplique au contraire qu’il n’a pas accès à l’ensemble de ses données, et ce en contradiction avec l’obligation prise par la société Y.

Il sera rappelé qu’il appartient au débiteur de l’obligation de faire assigné en liquidation d’astreinte de démontrer qu’il a exécuté l’obligation mise à sa charge.

Or, l’étendue de son obligation est définie par l’ordonnance du 17 octobre 2018. Le premier juge doit en conséquence être approuvé en ce qu’il a rappelé que par cette ordonnance devenue définitive, le juge des référés a ordonné à la société Y de livrer à Monsieur X les codes d’accès lui permettant d’accéder aux données de son officine et ce sous astreinte. Pour parvenir à

cette condamnation, le juge des référés a retenu qu’en s’abstenant d’apporter une réponse précise de quelque nature qu’elle soit à la demande faite en mai 2017 par Monsieur A X en sa seule qualité de cocontractant, la SA Y a délibérément violé l’engagement par elle librement accepté le 19 mai 2017.

Le premier juge en conclut qu'«'il découle de la rédaction même des motifs de cette ordonnance que les codes d’accès devant être délivrés à Monsieur X doivent d’une part lui permettre d’accéder librement aux donnés enregistrées par ses soins dans le logiciel LGPI et d’autre part lui permettre ensuite de les utiliser comme bon lui semble, soit sous le format par lui souhaité de façon manuelle ou automatisée'».

La Cour d’appel de céans, appelée à statuer sur l’exception d’incompétence, concluait pour sa part que «'la demande de Monsieur X, qui tend à obtenir de la société Y Z la fourniture de codes d’accès lui permettant d’accéder aux seules données de son officine, qu’elle n’a jamais contesté devoir lui fournir aux termes de la procédure interne à mettre en 'uvre, a trait à un problème d’exécution du contrat liant les parties'».

Or, la société Y n’établit pas avoir accompli d’autres diligences en exécution de l’ordonnance du 17 octobre 2018 selon les conditions spécifiées, autrement que sous la forme d’une remise par exploit d’huissier du 28 novembre 2018 d’un document intitulé « procédure d’accès aux données de l’officine contenues dans la base de données LGPI « comprenant un mode opératoire en ce compris des codes d’accès ».

Monsieur X réplique que la société Y lui a transmis un manuel qui s’avère obsolète pour nombre d’éléments daté de 2005 et qui prévoit que le pharmacien doit ouvrir une session sous windows 7 (également obsolète à la date de communication du manuel), taper un nom d’utilisateur et un mot de passe et lui offre la possibilité d’exporter le résultat de sa sélection au format «'cvs'».

Il n’apparait pas en conséquence que cette communication d’un manuel mis à disposition des utilisateurs peut répondre à l’injonction posée par la décision de justice ayant condamné la société Y sous astreinte, étant observé que le juge chargé de la liquidation de l’astreinte ne saurait modifier la décision. Il sera relevé que la proposition faite à Monsieur X de souscription à un logiciel complémentaire ne répond pas plus à cette injonction.

Par ailleurs, la société Y ne fait état d’aucune autre démarche, se prévalant de l’entière exécution du contrat dès lors que Monsieur X a accès aux données de son officine et que celui-ci en trompant la religion de juridictions successives tenterait de modifier le contrat et accéder à ses données compromettant ainsi sa sécurité. Elle s’appuie à cet égard sur plusieurs procès-verbaux établis par huissier à sa demande.

Aux termes du premier procès-verbal en date du 26 février 2019, l’huissier indique avoir constaté que «'le logiciel LGPI permet d’accéder librement et directement aux données de l’officine. Cet accès est conditionné par le niveau d’habilitation de l’opérateur. En tout état de cause le pharmacien titulaire de l’officine dispose des habilitations nécessaires à un accès auxdites données. Il reste maître de la définition du niveau d’habilitation des autres opérateurs susceptibles d’intervenir sur le logiciel LGPI.

Cet outil du LGPI permet notamment un choix des données à extraire, un tri sur ces données ou encore l’application de divers filtres.

L’utilisation dudit outil est intuitive et ne nécessite pas de connaissance particulière en informatique. De nombreuses variables sont contenues dans cet outil, permettant à l’utilisateur d’effectuer de multiples requêtes personnalisées.

Le résultat d’une requête est immédiat et direct. L’obtention de ce résultat ne nécessite pas d’autre manipulation qu’un clic sur l’onglet «'résultat'».Les données extraites peuvent être exportées en format CSV.

Le fichier ainsi exporté peut être ouvert par divers logiciels tiers. Les données contenues dans ce fichier peuvent être manipulées, modifiées ou encore supprimées. L’enregistrement ultérieur desdites données peut être effectué dans un format librement choisi par l’utilisateur'».

Deux procès-verbaux établis en janvier 2020 font état de ce que les deux officines de TOUL et celle de Monsieur X auraient le même système, la même version de logiciel et un accès aux données de leurs officines.

Monsieur X oppose que ce constat utilisé à titre de comparaison ne présente pas de pertinence dès lors que les deux officines sont différentes et ne disposeraient pas du même système. Il souligne encore, qu’ainsi que l’a relevé le premier juge, il n’est pas démontré que les deux officines disposaient des mêmes contrats et en particulier des mêmes options, la disparité s’évinçant aussi de ce qu’il a demandé la communication de codes d’accès à laquelle il lui a été répondu favorablement à la différence de la pharmacie de TOUL. Il conteste enfin la valeur probatoire des deux constats établis de façon non contradictoire à la requête de Y au mois de janvier 2020 afin de se constituer une preuve à elle-même.

Il produit de son côté une note établie par un expert mandaté par ses soins ainsi qu’ un procès-verbal établi le 23 juillet 2019 faisant apparaître qu’il ne dispose pas du même système informatique et n’a pas à gérer le même volume de données que l’officine de TOUL. Ce même constat révèle qu’il ne peut procéder à l’identification des patients éligibles au dispositif de «'bilan partagé de médication'».

Il convient en premier lieu de souligner que le constat d’huissier dressé chez une société tierce ne peut fournir par comparaison des indications démontrant une exécution conforme par la société Y à l’ordonnance du 17 octobre 2018, ne serait-ce qu’en assurant à Monsieur X un accès complet et exhaustif afin de lui permettre de traiter et d’user de ses données «'comme bon lui semble'».

En second lieu, l’expert mandaté par la PHARMACIE DU CENTRE précise aux termes d’une note d’étude en date du 9 avril 2019 que la réponse fournie par la société Y est une sorte de réitération de la procédure d’extraction propre à l’application LGPI, proposé en standard. Elle n’est que «'très partiellement en adéquation avec l’injonction du Tribunal puisque si un code d’accès (opérateur habilité) peut être effectivement généré, il ne s’agit que de la création d’un profil autorisant l’accès aux données de l’officine et l’exportation de ces données sous forme imposée et sur un périmètre restreint'». Les extractions proposées dans LGPI ne permettent donc pas de traiter le besoin d’interopérabilité «'au fil de l’eau'» entre l’application LGPI et les outils informatiques

imaginées par la PHARMACIE DU CENTRE. En l’état, elle ne permet pas la mise en 'uvre d’interfaces (API) entre l’application LGPI et ses logiciels informatiques. Cela est réalisable et nécessiterait un important travail de développement'».

Il en résulte que ces documents ne permettent pas de retenir que la société Y s’est conformé à l’obligation qui lui avait été imposée par l’ordonnance du 17 octobre 2018 et dont la motivation a été rappelée. Tout en faisant état de la nécessité de protéger la confidentialité et la sécurité des données enregistrées, l’appelante ne communique aucun élément sur la procédure interne évoquée et qui a été retenue comme fixant une obligation contractuelle à sa charge par cette ordonnance. Ne disposant d’aucune autre explication, la Cour ne peut qu’en déduire que cette procédure suppose une autorisation pour obtenir un mot de passe et un code d’accès que la société appelante indique ne pas pouvoir donner à Monsieur X auquel elle prête des intentions propres à compromettre la sécurité de son système.

En effet, si Monsieur X n’est pas fondé à réclamer un accès illimité sans autre contrôle à son système de gestion de base de données et la communication «'de codes d’accès administrateur de la base ORACLE de l’application LGPI'», il n’en demeure pas moins que le débat du présent litige doit se rapporter à la seule obligation contractuelle retenue par le juge des référés résultant de l’échange de mails et dont il n’est pas démontré l’exécution.

Par voie de conséquence, c’est à juste titre que le premier juge a retenu le principe de la liquidation de l’astreinte à compter du 29 novembre 2018 à la date de son prononcé.

L’obligation de l’ordonnance du 17 octobre 2018 n’a pas trouvé d’exécution de sorte qu’il convient de l’assortir d’une astreinte non pas définitive mais provisoire dont le montnat arrêté par le premier juge n’est pas contesté.Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point sauf à reculer le point de départ de la nouvelle astreinte pour tenir compte de la procédure d’appel. Elle prendra donc effet à compter de l’expiration du délai de 2 mois suivant signification du présent arrêt.

La société Y Z, succombant en ses demandes, sera déboutée de ses demandes de condamnation, y compris au remboursement des frais engagés pour l’établissement des constats d’huissier. Elle sera condamnée aux dépens et à verser à Monsieur X la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Les frais d’expertise engagées par la PHARMACIE DU CENTRE pour permettre à Monsieur X de se constituer une preuve dans le présent litige resteront à sa charge.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Confirme l’ordonnance de référé du 6 novembre 2019 sauf en ce qu’elle a fixé une nouvelle astreinte passé le 15^e jour de sa signification';

L’infirmant de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe une nouvelle astreinte de 1000 € (mille euros) par jour pour la période postérieure au présent arrêt passé le 2 ème mois de sa signification, et ce pour un durée de trois mois passé lequel il sera à nouveau fait droit;

Condamne la société Y Z à payer à Monsieur A X la somme de 2500 € (deux mille cinq cents euros) en application de l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamne la société Y Z aux dépens;

Rejette toute autre demande.

Le présent arrêt a été signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre à la Cour

d’Appel de NANCY, et par Madame Emilie ABAD, Greffier auquel la minute de la décision a été

remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en neuf pages

.