RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

Première Chambre Civile

ARRÊT N° /2024 DU 17 JUIN 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/01053 – N° Portalis DBVR-V-B7H-FFQW

Décision déférée à la Cour : jugement du tribunal judiciaire de BAR LE DUC,

R.G.n° 21/00482, en date du 16 mars 2023

APPELANT :

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM), pris en la personne de son représentant légal pour ce domicilié [Adresse 1]

Représenté par M^e Hervé MERLINGE de la SCP SIBELIUS AVOCATS, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant

Plaidant par M^e Laure ORANGE, substituant M^e Sylvie WELSCH, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉES :

Madame [T] [M]

née le [Date naissance 4] 2002 à [Localité 5] (55)

domiciliée [Adresse 2]

Représentée par M^e Marianne VICQ, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant

Plaidant par M^e Carole DEWILDE, avocat au barreau de REIMS

CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SECURITE SOCIALE (CNMSS), prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié [Adresse 3]

Non représentée, bien que la déclaration d’appel lui ait été régulièrement signifiée par acte de Me [G] [N], Commissaire de justice à [Localité 6], en date du 2 juin 2023 remis à personne morale

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Avril 2024, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Nathalie CUNIN-WEBER, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller,

Madame Mélina BUQUANT, Conseiller, chargée du rapport,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame Céline PERRIN ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2024, en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : réputé contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 17 Juin 2024, par Madame PERRIN, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Madame BUQUANT, Conseiller, en remplacement de Madame CUNIN-WEBER, Président, régulièrement empêchée, et par Madame PERRIN, Greffier ;

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 26 septembre 2002, Madame [P] [M] a donné naissance à [T] [M]. L’accouchement a été réalisé par voie basse instrumentale, avec utilisation d’un forceps de Suzor, et compliqué d’une dystocie des épaules. [T] [M] a présenté à sa naissance une paralysie du plexus brachial gauche ainsi qu’une fracture de la clavicule gauche.

Par acte d’huissier du 3 mars 2004, Madame et Monsieur [M] ont saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Bar-le-Duc, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une expertise médicale sur la prise en charge et l’évaluation des préjudices de Madame [P] [M] et de [T].

Par ordonnance du 5 mai 2004, le juge des référés a ordonné la réalisation de deux expertises médicales concernant pour l’une la mère, pour l’autre la fille, au contradictoire de la clinique et du Docteur [D], obstétricien.

Le 14 décembre 2004, le Docteur [W] [F] a déposé ses rapports, dans lesquels il excluait toute faute médicale, les séquelles présentées par [T] relevant de l’aléa thérapeutique.

Par acte d’huissier du 16 mars 2017, Madame et Monsieur [M], en leur qualité de représentants légaux de leur fille [T], ont assigné en référé le Docteur [D], la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM), afin que soit ordonnée une expertise et fixée une provision à valoir sur l’indemnisation des préjudices.

Par ordonnance du 10 mai 2017, le juge des référés a fait droit à la demande d’expertise aux fins notamment de déterminer si les préjudices subis par [T] [M] sont directement imputables à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins. Il a en revanche débouté les demandeurs de leur demande de provision en présence d’une contestation sérieuse relative à la réunion des conditions d’intervention de la solidarité nationale.

Le 22 janvier 2019, le Docteur [S] a déposé son rapport, aux termes duquel il a retenu un lien de causalité partiel, de 70 %, entre l’extraction instrumentale et la lésion du plexus brachial présentée par Madame [T] [M] (ci après, Madame [M]). Il a évalué les différents postes de préjudice, à l’exception du poste tierce personne.

Par actes d’huissier de justice du 1er septembre 2021, Madame [M] a fait assigner l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ci-après l’ONIAM) et la Caisse nationale militaire de sécurité sociale devant le tribunal judiciaire de Bar-le-Duc aux fins d’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement réputé contradictoire du 16 mars 2023, le tribunal judiciaire de Bar-le-Duc a :

— débouté l’ONIAM de sa demande d’expertise,

— fixé la créance de la Caisse nationale militaire de sécurité sociale à la somme de 43156,52 euros,

— condamné l’ONIAM à payer à Madame [M] la somme de 524138,84 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamné l’ONIAM à payer à Madame [M] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’ONIAM aux dépens de l’instance, en ce compris les dépens afférents à la procédure de référé et les frais d’expertise fixés à 2500 euros.

Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé que les conditions d’application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique sur lequel Madame [M] fondait sa demande d’indemnisation étaient réunies. En effet, il a tout d’abord rappelé que les man’uvres obstétricales pratiquées par un professionnel de santé étaient des actes de soins au sens de cet article. Reprenant les conclusions du rapport d’expertise, il a retenu que le lien de causalité entre l’acte de soin et le dommage était direct et certain puisque la paralysie du plexus brachial de Madame [M] résultait à 70% de manière directe et certaine de la réalisation de son extraction par forceps. Il a précisé que le poids de la victime à sa naissance ne constituait pas un risque significatif de développement d’une telle lésion. Il a en outre constaté que les parties ont admis le caractère non-fautif de l’accident médical. Enfin, il a relevé que l’anormalité du dommage était caractérisée : si le risque issu des man’uvres obstétricales était notablement moins grave que le décès possible de l’enfant, la probabilité de la survenue d’une paralysie du plexus brachial était très faible, inférieure à 1 %.

Relevant que l’ONIAM ne concluait pas sur ce point, le tribunal, affectant un coefficient de réparation de 70 %, a fixé la réparation des différents postes de préjudices de Madame [M] retenus par l’expert (préjudice scolaire : somme de 5600 euros ; des frais divers : somme de 172331,36 euros ; 'préjudice professionnel’ : somme de 21000 euros ; déficit fonctionnel temporaire : somme de 25015,48 euros ; souffrances endurées : somme de 21000 euros ; préjudice esthétique temporaire : somme de 2100 euros ; déficit fonctionnel permanent : somme de 17500 euros ; préjudice esthétique permanent : somme de 3500 euros).

S’agissant de la tierce personne, si l’expert a indiqué que l’aide humaine éventuellement nécessaire dans le futur n’était pas évaluable, le tribunal a observé que Madame [M] démontrait qu’elle souffrait d’un déficit de motricité active du membre supérieur gauche concernant principalement la rotation externe d’épaule et supination de l’avant-bras, l’empêchant d’attraper des objets en hauteur, avec diminution de la force de flexion du coude. Il a retenu une aide de 5 heures par semaine et fixé l’indemnisation de ce poste à la somme de 256092 euros.

En ce qui concerne le préjudice d’agrément, malgré la cohérence entre les observations de l’expert et l’examen médical mentionnant l’incapacité de Madame [M] à pratiquer le tennis et le patinage, en l’absence de justificatifs permettant d’établir qu’elle pratiquait ces activités, il l’a déboutée de sa demande sur ce point.

Le tribunal a alloué à Madame [M] l’indemnisation totale de 524138,84 euros.

Par déclaration reçue au greffe de la cour, sous la forme électronique, le 15 mai 2023, l’ONIAM a relevé appel de ce jugement.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d’appel sous la forme électronique le 10 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, l’ONIAM demande à la cour, sur le fondement de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique, de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bar-le-Duc le 16 mars 2023 en ce qu’il :

* l’a débouté de sa demande d’expertise,

* a fixé la créance de la Caisse nationale militaire de sécurité sociale à la somme de 43156,52 euros,

* l’a condamné à payer à Madame [M] la somme de 524138,84 euros à titre de dommages et intérêts,

* l’a condamné à payer à Madame [M] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* l’a condamné aux dépens de l’instance, en ce compris les dépens afférents à la procédure de référé et les frais d’expertise fixés à 2500 euros.

Et statuant à nouveau,

— le recevoir en son appel dès lors que les conditions d’intervention de la solidarité nationale au sens de l’article L.1142-1 II du code de la santé publique ne sont pas réunies,

En conséquence,

— débouter Madame [M] de l’intégralité de ses demandes indemnitaires formulées à son encontre,

Subsidiairement,

— ordonner avant dire droit une nouvelle expertise au contradictoire des parties portant précisément sur la question de l’imputabilité directe et certaine du dommage à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins,

Plus subsidiairement,

— déduire de toute indemnisation mise à sa charge les sommes versées à Madame [M] dont il lui appartient de justifier le montant perçu et celui à venir,

— débouter Madame [M] de ses demandes formulées au titre de l’assistance par une tierce personne temporaire, de ses dépenses de santé actuelles et futures,

— débouter Madame [M] de sa demande indemnitaire portant sur l’assistance par une tierce personne permanente, non retenue par l’expert judiciaire,

En tout état de cause,

— débouter Madame [M] de son appel incident et plus généralement de toute(s) autre(s) demande(s) formulée(s) à son encontre,

— condamner Madame [M] aux entiers dépens.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d’appel sous la forme électronique le 21 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Madame [M] demande à la cour, sur le fondement des articles L. 1142-1 et D. 1142-1 du code de la santé publique, de :

— déclarer l’ONIAM recevable mais mal fondé en son appel,

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

— confirmer la décision de première instance sauf en ce qui concerne l’indemnisation au titre de la tierce personne après consolidation et en ce qu’elle a débouté la concluante de son préjudice d’agrément,

Statuer à nouveau,

— fixer les préjudices de la concluante, hors dépenses de santé prises en charge par la CNMSS et les frais futurs revenant à la Caisse nationale militaire de sécurité sociale, après application du taux de 70%, à la somme totale de 673302,16 euros, la créance de la Caisse nationale militaire de sécurité sociale étant fixée à 43156,52 euros,

— condamner l’ONIAM à lui payer la somme de 673302,16 euros à titre de dommages et intérêts,

Y ajoutant,

— condamner l’ONIAM à lui payer une somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles engagés à hauteur d’appel outre les entiers dépens d’appel,

— débouter l’ONIAM de l’ensemble de ses demandes.

Bien que la déclaration d’appel lui ait été régulièrement signifiée le 2 juin 2023 par remise de l’acte à personne habilitée à le recevoir, la Caisse nationale militaire de sécurité sociale n’a pas constitué avocat.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 20 février 2024.

L’audience de plaidoirie a été fixée le 15 avril 2024 et le délibéré au 17 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Vu les dernières conclusions déposées par l’ONIAM le 10 janvier 2024 et par Madame [M] le 21 décembre 2023 et visées par le greffe auxquelles il convient de se référer expressément en application de l’article 455 du code de procédure civile ;

Vu la clôture de l’instruction prononcée par ordonnance du 20 février 2024 ;

* Présentation sommaire du litige

La situation médicale de Madame [M] qui ressort de l’expertise du Docteur [S] peut être sommairement résumée comme suit :

— elle est née le [Date naissance 4] 2022, l’accouchement a été réalisé avec utilisation d’un forceps pour l’expulsion de la tête, puis elle a présenté une dystocie des épaules, consistant dans le blocage des épaules du foetus au dessus du pubis de la mère. Son poids de naissance s’élevait à 3,920 kilogrammes,

— à la naissance, elle a présenté une paralysie du plexus brachial gauche et une fracture de la clavicule gauche. La paralysie du plexus brachial gauche consiste en une atteinte neurologique des racines C5-C6, c’est à dire des nerfs émergents au niveau des vertèbres cervicales C5-C6,

— nourrisson, elle a subi une greffe de nerf, puis de très nombreuses prises en charge médicales durant son enfance (kinésithérapie, ergothérapie, pédo-psychiatrie, opérations au niveau du coude et du bras gauche),

— son état est consolidé au 7 novembre 2018. Les séquelles qui subsistent aujourd’hui s’expriment sur le bras gauche, membre supérieur non dominant, dont la récupération motrice a été partielle, le déficit de motricité concernant principalement la rotation externe de l’épaule (le fait d’élever le bras au dessus de la tête) et la supination du coude (le fait de pouvoir tourner la paume de la main vers le haut), avec diminution de la force de flexion du coude.

Les deux premières expertises du Docteur [F] du 14 décembre 2004 concernant respectivement la mère et la fille, n’ayant pas été réalisées au contradictoire de l’ONIAM mais valant élément de preuve à condition d’être corroborées, et celle du Docteur [S] ne mettent en évidence aucune faute médicale, mais considèrent que la situation relève d’un aléa thérapeutique, de telle sorte que Madame [T] [M] réclame l’indemnisation de son préjudice à l’ONIAM.

En substance, l’ONIAM lui oppose que les conditions de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique ne sont pas réunies dans la mesure où :

— l’atteinte au plexus brachial résulte non d’un geste médical, mais du déroulement de l’accouchement, processus naturel, sans que l’utilisation des forceps ne soit en cause,

— si un lien de causalité entre l’utilisation des forceps et l’atteinte au plexus brachial était néanmoins retenu, la condition d’anormalité du dommage fait défaut dans la mesure où le geste médical était indispensable compte tenu des risques encourus et où le risque de présenter une atteinte du plexus brachial, de l’ordre de 12,5 %, est alors fréquent.

L’ONIAM fait également valoir qu’il n’est pas évoqué les aides sociales qui doivent venir en déduction des réparations allouées.

Elle réclame à titre subsidiaire une contre-expertise.

Sur l’indemnisation des préjudices proprement dite, elle conclut spécifiquement sur l’indemnisation de l’assistance par tierce personne que l’expert a estimé non-évaluable.

Madame [M] fait valoir que, selon l’expert, l’atteinte au plexus brachial résulte à hauteur de 70 % de l’utilisation des forceps et que l’anormalité du dommage est caractérisée, puisque le risque d’une telle atteinte est inférieur à 1 %.

Elle s’oppose à une expertise complémentaire, opération éprouvante qu’elle a déjà subie à deux reprises.

Sur l’indemnisation des préjudices, elle observe que l’assistance par tierce personne est caractérisée dans son principe et qu’il appartient à la juridiction, dans le silence de l’expert, d’en chiffrer le volume. Elle réclame également l’indemnisation d’un préjudice d’agrément au motif que le dommage s’est produit à sa naissance, qu’elle a débuté pendant son enfance des pratiques sportives qu’elle a été contrainte d’arrêter compte tenu de son handicap et qu’elle subit donc, après consolidation, un préjudice à ce titre.

Elle verse les justificatifs des prestations sociales perçues, dont elle considère qu’elles n’ont pas à s’imputer sur son indemnisation.

** Sur le droit à réparation contre l’ONIAM

Selon L. 1142-1 II du code de la santé publique,

'Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret'.

L’article D. 1142-1 de ce code précise que le critère de gravité est rempli dès lors que l’accident médical non fautif est à l’origine :

— d’un déficit fonctionnel permanent supérieur ou égal à 24 %,

— d’une incapacité temporaire de travail d’une durée minimale de 6 mois consécutifs ou de 6 mois non consécutifs sur une période de 12 mois,

— ou, à titre exceptionnel, d’une inaptitude définitive à la profession que le patient exerçait précédemment ou de troubles particulièrement graves dans ces conditions d’existence.

Ainsi, l’accident médical ouvre le droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale quand :

— les préjudices subis sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins,

et

— qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par références aux critères énoncés.

Madame [M] remplit le critère de gravité des conséquences défini à l’article D. 1142-1 du code de la santé publique, au regard de la durée de l’incapacité de travail retenue par le docteur [S] dans son rapport d’expertise judiciaire.

— Sur l’imputabilité des préjudices à un acte de prévention, de soins ou de diagnostic

Il est constamment jugé que l’accouchement par voie basse constitue un processus naturel et non un acte médicalisé, mais que les man’uvres obstétricales pratiquées par un professionnel de santé lors de cet accouchement caractérisent un acte de soins.

En l’espèce, l’obstétricien a fait usage de forceps de Suzor pour permettre de dégager la tête du foetus, geste médical qui était indispensable au regard des risques découlant de l’absence de progression du mobile foetal et qui a été pratiqué dans les règles de l’art.

L’accouchement a été compliqué d’une dystocie des épaules qui a été prise en charge conformément aux pratiques médicales.

L’atteinte au plexus brachial consiste dans un étirement des fibres nerveuses lors du blocage de l’épaule du foetus contre le pubis de la mère concomitant en l’espèce à la dystocie des épaules – l’expert ayant expressément relevé que les fibres ne présentaient pas d’étirement préalable -, ce qui résulte :

— d’une part de la présentation et du positionnement des épaules du foetus,

— d’autre part de la poussée majeure liée à l’effort expulsif, qui fait partie du processus naturel de l’accouchement.

Il convient donc de déterminer si l’utilisation des forceps a eu, ou non, une incidence au niveau de la présentation et du positionnement des épaules.

Tel est le cas pour l’expert, interrogé spécifiquement sur ce point, qui a conclu que’la réalisation d’une extraction instrumentale sans manquement qu’imposait impérativement les difficultés de progression du mobile foetal a contribué à 70 % de manière certaine et directe à la survenue d’une lésion du plexus brachial car une telle extraction interfère avec le mécanisme de rotation du tronc et des épaules, indépendamment de la survenue ou non d’une dystocie des épaules'.

Pour parvenir à cette conclusion, il a relevé, au vu d’une étude suédoise de 'forte puissance', que :

— aucun élément en faveur d’une traction excessive n’avait été retrouvé,

— l’intensité de la force habituellement appliquée par les praticiens en situation de dystocie des épaules est sensiblement la même, à un niveau élevé et la survenue d’une lésion du plexus brachial est de 1/10,

— une force de traction sur la tête foetale est exercée par plus d’un tiers des praticiens en situation d’accouchement normal alors que la probabilité de survenue d’une lésion du plexus brachial n’est que de 1/1000,

— l’extraction instrumentale a été rapide, aisée et brève,

— une extraction instrumentale est un facteur contribuant à la survenue de la dystocie des épaules et contribue significativement à la survenue d’une lésion du plexus brachial indépendamment d’une dystocie,

— le poids foetal n’était pas excessif.

Il a également précisé que la mère ne présentait pas de facteur de risque (en particulier l’absence de diabète gestationnel).

Ainsi, il résulte de l’expertise qu’il n’existait aucun facteur de risque spécifique de dystocie des épaules et de lésion du plexus brachial et que l’utilisation des forceps qui infère avec le mécanisme de rotation du tronc et des épaules et donc sur la présentation des épaules, a contribué à 70 % à la survenue de la lésion du plexus brachial.

Aucune des pièces ou des explications soulevées par l’ONIAM ne permettent de remettre en cause les conclusions de l’expert. L’organisme verse des décisions de jurisprudence qui à l’exception du jugement du tribunal judiciaire de Metz ne visent pas des situations médicales identiques et qui, dans ce dernier cas, n’est pas transposable puisque le foetus présentait une macrosomie, qui est le principal facteur de risque de dystocie des épaules et de lésion du plexus brachial, et d’autre part des études qui ne sont pas de nature à remettre en cause l’appréciation de l’expert.

Il est donc caractérisé un lien de causalité direct et partiel de 70 % entre le geste médical résultant de l’utilisation des forceps et la lésion du plexus brachial présentée par Madame [M].

— Sur l’anormalité des conséquences

Le critère de l’anormalité des conséquences est apprécié au regard de deux critères alternatifs :

— le critère principal résulte de l’aggravation notable de l’état de santé du patient au regard de ce qu’il aurait été de manière suffisamment probable en cas d’absence de réalisation du geste médical,

— le critère subsidiaire est caractérisé par la faible probabilité, non définie par la loi, que le dommage survienne. Ce seuil est atteint dès lors que le facteur de réalisation du risque est inférieur à 5 %.

Il résulte des trois expertises que l’utilisation des forceps de Suzor était impérative en l’absence de progression du mobile foetal, compte tenu du risque vital pour le foetus – et pour la mère – que cette situation présentait. Les conséquences de l’acte médical sont en conséquence moins grandes que celles encourues en cas de non-réalisation de l’utilisation des forceps.

Le Docteur [F], dans son rapport concernant la situation de la mère (page 11), Madame [P] [M], a noté que, pour un poids de naissance inférieur à 4 kg et une parturiente non diabétique tel qu’en l’espèce, le risque de dystocie des épaules était de 0,7 % et celui d’élongation du plexus brachial de 0,34 %. Les deux facteurs majorant ces risques sont en effet le poids important de naissance de l’enfant (supérieur à 4 kg et davantage encore s’il atteint 4,5 kg) et le diabète de la mère (pour un bébé d’un poids supérieur à 4,5 kg, le risque de dystocie des épaules est de 14,5 % sans diabète et de 52,5 % en cas de diabète maternel ; celui d’élongation du plexus brachial de 2,2 % en population générale et de 26 % en cas de diabète maternel).

Dans son rapport (pages 18-19) réalisé au contradictoire de l’ONIAM, le Docteur [S] partage cette analyse du caractère exceptionnel du risque, expliquant que 'La survenue d’une lésion du plexus brachial dans la suite d’un accouchement par les voies naturelles d’un enfant de poids similaire à celui de [T] doit être considérée comme une évolution IMPRÉVISIBLE dont la fréquence peut être évaluée à 1%. Une étude suédoise de FORTE PUISSANCE (niveau de preuve IIA), menée entre 1987 et 1997 sur une population de 1213187 parturientes a recensé 2399 plexus brachial, les auteurs ont comparé la population de parturientes ayant donné naissance à un nouveau-né porteur d’une lésion plexuelle à celle ayant accouché d’enfants non porteurs de telles lésions. Durant cette période, le poids moyen foetal a augmenté de 3483 grammes à 3525 grammes et la survenue d’une lésion plexuelle était significativement associée à un poids foetal supérieur à 4000 grammes d’autant plus que la macrosomie était importante. (…) En analyse multi variée (régression logistique) si le poids foetal était intégré comme une variable continue, un enfant d’un poids similaire à celui de [T] n’avait pas un risque significatif de développer une lésion plexuelle. La survenue d’un tel traumatisme était TRÈS FORTEMENT augmentée INDÉPENDAMMENT de la présence ou non d’une dystocie des épaules associées, si l’accouchement faisait suite à une extraction instrumentale'. Cette analyse répond aux dires en sens contraire adressés par l’ONIAM (page 27).

L’ONIAM conteste cette analyse en s’appuyant sur plusieurs documents scientifiques versés aux débats :

— un document intitulé 'controverse autour des causes de la paralysie obstétricale du plexus brachial’ émanant du collège nationale des gynécologues et obstétriciens français : ce document décrit la survenue du plexus brachial et les mesures mises en place pour tenter d’en comprendre et d’en limiter la survenue, cette atteinte pouvant ne pas être associée à une dystocie des épaules aux termes des travaux les plus récents. L’étude citée dans le tableau 1 précise que le taux de BPI (selon toute probabilité Plexus Brachial Injury) s’élevait à 0,17 % en 1997 et à 0,13 % en 2003 et l’auteur ajoute 'Etant donné la rareté de la POPB [paralysie obsétricale du plexus brachial] permanente (1 cas sur 6000 naissances)', ce qui corrobore tout à fait l’analyse des experts judiciaires selon lesquels le risque est exceptionnel ;

— un document intitulé 'recommandations pour la pratique clinique – dystocie des épaules’ émanant également du collège national des gynécologues et obstétriciens français : parmi les éléments intéressant le litige figurant dans cette étude, on relève les suivants 'La dystocie des épaules (…) complique 0,5 à 1 % des accouchements par voie basse. Elle augmente le risque de lésion du plexus brachial. (…) De plus, la très grande majorité des accouchements en présence de facteur de risques [définis précédemment comme l’antécédent de dystocie des épaules et la macrosomie foetale] ne donnent pas lieu à une dystocie des épaules’ (page 739). Le taux de complication par dystocie des épaules de 0,5 à 1 % des accouchements par voie basse est repris en page 741 du document ;

— un document rédigé en langue anglaise, intitulé 'High birthweight et shoulder dystocia : the strongest risks factors for obstetrical brachial plexus palsy in a swedish population-based study’ (libre traduction : poids de naissance important et dystocie des épaules : les facteurs de risques les plus importants du POPB dans une étude de la population suédoise) émanant de spécialistes suédois, relatant l’étude suédoise de forte puissance à laquelle le docteur [S] a fait référence dans son rapport d’expertise. Selon le résumé figurant en page 1 de ce document, l’incidence du POPB a augmenté de 0,17 % en 1987 à 0,27 % en 1997 (taux moyen sur la période de 0,19 % tel que figurant dans le paragraphe sur les résultats en page 655). Durant la même période, le poids moyen de naissance a augmenté de 3483 à 3525 g. Le poids de naissance supérieur à 4000 g est associé à une augmentation progressive du risque de POPB. Parmi les facteurs de risque figure l’accouchement par voie basse instrumentale ('operative vaginal delivery').

L’ONIAM se réfère dans ses conclusions à une étude américaine, non produite, selon laquelle 16,8 % des foetus présentant une dystocie des épaules sont également atteints d’une paralysie du plexus brachial. Outre la carence probatoire, il convient de relever que le taux indiqué ne correspond pas à l’incidence dans la population générale qui est la seule base de référence utile pour apprécier le caractère exceptionnel du risque, mais chez les foetus présentant une dystocie des épaules. Or dans le cas d’espèce, il résulte de l’expertise que c’est cette dystocie qui est à l’origine de la paralysie, résultant à hauteur de 70 % de l’utilisation des forceps.

Il est ainsi établi tant par les expertises que par la littérature scientifique produite que le risque de présenter une lésion du plexus brachial dans la situation de Madame [M], c’est à dire sans macrosomie et sans diabète maternel, était inférieure à 1%. Le faible risque de survenue du dommage est en conséquence caractérisé et le critère de l’anormalité des conséquences rempli.

En conséquence, et sans qu’il y ait lieu d’ordonner l’expertise sollicitée par l’ONIAM qui n’est pas nécessaire à la résolution du litige, les conditions d’indemnisation par l’ONIAM sont réunies et Madame [M] peut donc obtenir de l’ONIAM la réparation des préjudices subis en raison de l’élongation du plexus brachial, à hauteur de la perte de chance de 70 % de ne pas subir cette complication, imputable à l’utilisation des forceps.

*** Sur les postes de préjudice et l’indemnisation

Il appartient aux parties d’exposer leurs moyens de faits et de droit à l’appui de leurs prétentions.

En l’espèce, les parties ne développent de moyens qu’en ce qui concerne les postes tierce personne et préjudice d’agrément.

L’analyse des autres postes de réparation alloués par le tribunal ne revèle aucune erreur de droit ou d’appréciation, de telle sorte qu’il convient d’allouer à Madame [M] :

— préjudice scolaire : 5600 euros,

— frais divers restés à charge : 172331,36 euros,

— incidence professionnelle ('préjudices professionnels') : 21000 euros,

— déficit fonctionnel temporaire : 25015,48 euros,

— souffrances endurées : 21000 euros,

— préjudice esthétique temporaire : 2100 euros,

— déficit fonctionnel permanent : 17500 euros,

— préjudice esthétique permanent : 3500 euros.

Madame [M] ne présente aucune demande au titre des dépenses de santé, actuelles ou futures.

— Sur l’assistance par tierce personne à titre définitif

Le Docteur [S] retient un taux de déficit fonctionnel permanent de 10 %, tenant compte de l’atteinte au membre supérieur gauche, non dominant, dont la récupération a été partielle, et incluant les douleurs physiques et morales. Le déficit fonctionnel s’exprime en une limitation des capacités du bras gauche, au niveau de la rotation externe de l’épaule (le fait d’élever le bras au dessus de la tête) et de la supination du coude (le fait de pouvoir tourner la paume de la main vers le haut), avec diminution de la force de flexion du coude (page 10 de l’expertise). Le taux n’est pas contesté par les parties.

Le Docteur [R], sapiteur auquel a eu recours le Docteur [S], dans son rapport annexé au rapport d’expertise, après avoir fixé à deux heures quotidiennes le volume de l’aide humaine entre la naissance et la consolidation, indique 'L’aide humaine éventuellement nécessaire dans le futur n’est pas évaluable à ce stade, compte tenu d’incertitude persistantes quant au potentiel d’amélioration du déficit fonctionnel, sous l’effet de la compensation ou à la faveur d’éventuels traitements futurs', l’état étant pour autant jugé consolidé.

Le Docteur [S] a repris à son compte cette conclusion, ajoutant que des soins postérieurs à la consolidation étaient à prévoir à long terme, et éventuellement des opérations, pour éviter une aggravation, et que l’aide n’était donc pas chiffrable au regard du potentiel d’amélioration.

Pour autant, le tribunal a justement retenu que le déficit fonctionnel permanent rendait nécessaire une aide par tierce personne.

D’une part, l’état de Madame [M] est consolidé, c’est à dire qu’il n’est plus susceptible d’évolution, les soins visés aux rapports étant d’ailleurs destinés à prévenir une éventuelle aggravation. Seule est envisageable une opération au pronostic incertain, qui pourrait, sans certitude, permettre d’améliorer l’état de l’intimée. Or celle-ci, comme cela est son droit, refuse cette opération.

D’autre part, son déficit fonctionnel permanent l’empêche d’accomplir l’ensemble des actes du quotidien. La limitation fonctionnelle de son bras gauche limite ses capacités pour certaines tâches ménagère (tâches de nettoyage exigeant le port en hauteur des deux bras, préhension d’objets en hauteur) et pour le port de charges lourdes ou volumineuses.

Néanmoins, l’aide partielle pour certaines tâches du quotidien telles que les courses de marchandises lourdes ou de certaines opérations de ménage et de certaines tâches plus exceptionnelles (changement d’ampoule…) reste résiduelle, dans la mesure où l’atteinte au bras gauche reste limitée et où le bras droit, membre dominant, est parfaitement fonctionnel, dont l’usage lui permet de compenser son handicap en effectuant avec ce seul bras des tâches qui habituellement nécessitent l’emploi des deux (lavage des cheveux…), comme cela résulte des pièces produites (en particulier le rapport d’expertise du Docteur [S], le compte-rendu de Madame [H], ergothérapeuthe du 7 décembre 2016 pour la MDPH et le certificat du Docteur [U], spécialisé en médecine physique et de réadaptation, du 11 septembre 2023).

Dans ces conditions, le volume horaire arbitré par le tribunal (5 heures par semaine) apparaît excessif. Les besoins, limités, seront exactement chiffrés à une heure par semaine. Il n’est pas justifié du recours à une aide salariée qui aurait nécessité la prise en compte des charges salariales et des coûts de remplacement du salarié.

S’agissant d’une aide non spécialisée, le coût horaire sera fixé à 20 euros.

Arrérage échus entre le 7 novembre 2018 et le 31 décembre 2023, soit 268,5 semaines : 268,5 semaines x 1 heure x 20 euros = 5370 euros

Arrérages à échoir à compter du 1er janvier 2024 :

Le coût annuel se monte à 1040 euros (52 h x 20 euros).

Madame [M] était âgée, au 1er janvier 2024, de 22 ans.

Il convient de retenir une valeur de l’euro viager de 63,421.

L’indemnisation des arrérages échus s’élève en conséquence à 65957,84 euros (1040 x 63,421).

Le droit à indemnisation de Madame [M] s’élevant à 70 % au regard du taux de perte de chance, l’ONIAM doit donc lui verser les sommes suivantes :

—  5370 x 0,7 = 3759 euros pour les arrérages échus du 7 novembre 2018 au 31 décembre 2023.

—  65957,84 x 0,7 = 46170,50 euros pour les arrérages à échoir à compter du 1er janvier 2024.

— Sur le préjudice d’agrément

Le préjudice d’agrément se définit comme l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique, sportive ou de loisirs et concerne l’ensemble des activités sportives, ludiques ou culturelles auxquelles elle s’adonnait, devenues impossibles ou limitées en raison des séquelles de l’accident.

L’ONIAM s’oppose à la demande en ce sens au motif que le préjudice étant survenu à la naissance de Madame [M], les séquelles de l’accident médical n’ont pas pu limiter la pratique d’une activité de loisir exercée antérieurement.

Cette conception stricte du préjudice d’agrément n’emporte pas la conviction. En effet, l’indemnisation du préjudice d’agrément n’exige pas que l’activité concernée par le préjudice d’agrément ait été exercée avant l’accident, mais uniquement que sa pratique, qui doit avoir été effective, soit limitée ou impossible après la consolidation, du fait des séquelles de l’accident. Or si certes, Madame [M] n’a pu exercer aucune activité de loisir avant l’accident médical concomitant à sa naissance, elle établit par les pièces versées (en particulier le rapport du sapiteur [L] annexé au rapport du Docteur [S], qui reprend les pièces médicales attestant de la pratique d’activités sportives qui ont dû être abandonnées ; les rapports de l’institut régional de réadaptation qui mentionnent la pratique hebdomadaire de la gymnastique aux agrès ; le certificat du Docteur [A] [Z] qui mentionne 'plusieurs chutes en roller (activité qu’elle affectionne)', également relevé dans le certificat du Professeur [V] du 15 janvier 2015 ; pratique du patinage à glace et du tennis mentionnée sur le compte-rendu de l’équipe de suivi de scolarisation du 11 juin 2015 ; pratique du tennis et de l’équitation mentionnée dans le certificat du Docteur [O] du 9 mai 2017) que durant la période de 16 ans entre l’accident et la date de la consolidation, elle s’est adonnée à la pratique de plusieurs activités de loisirs, notamment le patinage et le tennis, pratiques qu’elle n’a pas pu poursuivre en raison des séquelles de l’accident médical.

Au regard des pièces produites, l’exacte indemnisation du préjudice subi par Madame [M] sera fixée à la somme de 5000 euros.

Son droit à indemnisation s’élevant à 70 %, l’ONIAM sera condamné à lui payer la somme de 3500 euros.

— Sur la déduction des prestations et indemnités

L’ONIAM soulève l’application de l’alinéa 2 de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique, selon lequel le montant des indemnités qui reviennent à la victime, ou à ses ayants droit, est fixé déduction faite des prestations énumérées à l’article 29 de la loi n°85-677 du 5 juillet 1985 et des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice.

Madame [M] verse le relevé de sa caisse, la CNMSS, qui ne comprend que la prise en charge d’acte de soins et d’équipements médicaux. La caisse nationale du gendarme à laquelle est affilié son père atteste par écrit ne lui avoir versé aucune aide financière. Il est justifié de la perception par la caisse d’allocations familiales des allocations familiales pour les deux enfants du couple (incluant [T]), de l’allocation parentale d’éducation, de l’allocation pour jeune enfant et, entre septembre 2003 et mars 2004 puis entre février 2016 et juin 2021 du versement de l’allocation pour l’éducation de l’enfant handicapé. Le versement de la prestation de compensation du handicap a toujours été refusé.

Or l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé est due à la personne qui assume la charge d’un enfant handicapé sans tenir compte des besoins individualisés de l’enfant : elle constitue une prestation familiale et, dépourvue de caractère indemnitaire, elle ne répare pas un préjudice de cet enfant. En conséquence, elle ne doit pas être déduite du droit à indemnisation contre l’ONIAM (Civ. 1re, 2 juin 2021, n°20-10.995).

La famille a bénéficié de matériel pédagogique de la MDPH, ce qui constitue une prestation en nature qui ne peut donner lieu à réduction.

Le taux de handicap de Madame [M] ne lui permet pas de prétendre au versement de l’allocation aux personnes handicapées. N’ayant jamais travaillé durant son enfance, elle ne peut obtenir une rente invalidité. La Caisse d’allocations familiales ne verse aucune allocation pour tierce personne.

Madame [M] n’ayant perçu et ne percevant aucune indemnité destinée à compenser le dommage corporel découlant de l’accident médical dont l’ONIAM doit la réparation, aucune déduction n’est à opérer.

En conséquence, le droit à indemnisation de Madame [M] contre l’ONIAM sera fixé comme suit :

— préjudice scolaire : 5600 euros,

— frais divers restés à charge : 172331,36 euros,

— incidence professionnelle ('préjudices professionnels') : 21000 euros,

— déficit fonctionnel temporaire : 25015,48 euros,

— souffrances endurées : 21000 euros,

— préjudice esthétique temporaire : 2100 euros,

— déficit fonctionnel permanent : 17500 euros,

— préjudice esthétique permanent : 3500 euros.

— assistance par tierce personne après consolidation :

. arrérages échus entre le 7 novembre 2018 et le 31 décembre 2023 : 3759 euros,

. arrérages à échoir à compter du 1er janvier 2024 : 46170,50 euros,

— préjudice d’agrément : 3500 euros,

soit un total de 321476,34 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

**** Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de confirmer le jugement qui a condamné l’ONIAM aux dépens et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ONIAM, qui succombe dans le principe de son recours qui tend à contester le droit à indemnisation de Madame [M], sera condamné aux dépens d’appel.

L’organisme sera condamné à verser à Madame [M] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’ONIAM de sa demande d’expertise, statué sur les dépens et sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme en ce qu’il a condamné l’ONIAM à verser à Madame [M] la somme de 524138,84 euros à titre de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que Madame [M] a droit à l’indemnisation découlant de l’accident médical non fautif qu’elle a subi le 26 septembre 2002 à hauteur de 70 % des préjudices subis ;

Condamne en conséquence l’ONIAM à lui payer en réparation des préjudices subis les sommes suivantes :

— préjudice scolaire : 5600 euros (CINQ MILLE SIX CENTS EUROS),

— frais divers restés à charge : 172331,36 euros (CENT SOIXANTE-DOUZE MILLE TROIS CENT TRENTE-ET-UN EUROS ET TRENTE-SIX CENTIMES),

— incidence professionnelle : 21000 euros (VINGT-ET-UN MILLE EUROS),

— déficit fonctionnel temporaire : 25015,48 euros (VINGT-CINQ MILLE QUINZE EUROS ET QUARANTE-HUIT CENTIMES),

— souffrances endurées : 21000 euros (VINGT-ET-UN MILLE EUROS),

— préjudice esthétique temporaire : 2100 euros (DEUX MILLE CENT EUROS),

— déficit fonctionnel permanent : 17500 euros (DIX-SEPT MILLE CINQ CENTS EUROS),

— préjudice esthétique permanent : 3500 euros (TROIS MILLE CINQ CENTS EUROS).

— assistance par tierce personne après consolidation :

. arrérages échus entre le 7 novembre 2018 et le 31 décembre 2023 : 3759 euros (TROIS MILLE SEPT CENT CINQUANTE-NEUF EUROS),

. arrérages à échoir à compter du 1er janvier 2024 : 46170,50 euros (QUARANTE-SIX MILLE CENT SOIXANTE-DIX EUROS ET CINQUANTE CENTIMES),

— préjudice d’agrément : 3500 euros (TROIS MILLE CINQ CENTS EUROS),

soit un total de 321476,34 euros (TROIS CENT VINGT-ET-UN MILLE QUATRE CENT SOIXANTE-SEIZE EUROS ET TRENTE QUATRE CENTIMES) ;

Condamne l’ONIAM aux dépens de l’instance d’appel ;

Condamne l’ONIAM à verser à Madame [M] la somme de 2000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame BUQUANT, Conseiller, en remplacement de Madame CUNIN-WEBER, Présidente de la première chambre civile de la Cour d’Appel de NANCY, régulièrement empêchée, et par Madame PERRIN, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. PERRIN.- Signé : M. BUQUANT-

Minute en seize pages.