ARRÊT N°

R.G. : 12/03945

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NIMES

30 octobre 2009

Section: Encadrement

SARL NENA

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2014

APPELANTE :

SARL NENA

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

comparante en la personne de Madame BU BV, responsable juridique de la SARL NENA

INTIMÉ :

Monsieur BI X

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par Maître Chrystelle MICHEL, avocate au barreau D’AVIGNON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur AG ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame BU HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 18 Décembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Février 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur AG ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 25 Février 2014,

date indiquée à l’issue des débats

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur BI X était embauché en mai 1998 par la SARL L, gestionnaire en qualité de manager du commerce Mcdonald’s de Beaucaire , puis il était nommé en mai 2004 directeur du McDonald’s d’Arles.

Début 2004, les trois restaurants McDonald’s d’Arles centre-ville, Arles Fourchon et Beaucaire étaient rachetés par Monsieur T J et il était muté le 1^er mai 2004 en tant que directeur de la SARL L gérant le restaurant McDonald’s de Beaucaire , puis transféré à compter du 1^er janvier 2005 comme directeur de la SARL NENA gérant le restaurant McDonald’s d’Arles.

Par lettre du 22 août 2008 il était convoqué par la SARL NENA , en raison d’une dénonciation pour harcèlement moral, pour un entretien préalable fixé au 29 août 2008, à l’issue duquel lui était notifiée à titre disciplinaire une mise à pied du 2 au 6 septembre suivant.

Lors de sa reprise du travail le 9 septembre 2008 il était de nouveau convoqué, consécutivement à une nouvelle plainte, à un entretien préalable fixé au 18 septembre 2008, avec mise à pied à titre conservatoire et par courrier du 3 octobre 2008 son licenciement lui était notifié pour faute grave .

Contestant cette mesure, il saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes de Nîmes lequel, par jugement du 30 octobre, a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la SARL NENA au paiement des sommes de:

—  6.026 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  602 euros au titre des congés payés y afférents

—  5.320,90 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1.250 euros au titre du solde de la prime de résultat

—  2.862 euros au titre du salaire sur mise à pied du 9 septembre au 6 octobre 2008

—  1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Par acte du 25 novembre 2009 la SARL NENA a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 22 février 2011, l’affaire a été radiée du rôle de la Cour, les parties n’ayant pas accompli toutes les diligences, puis a été réinscrite le 3 septembre 2012 sous le numéro de répertoire général 12/3945.

Par conclusions développées à l’audience, la SARL NENA demande l’infirmation du jugement et la condamnation de Monsieur X au remboursement de la somme de 2.018,82 euros au titre du trop-perçu de prime de résultat, ainsi qu’au paiement de la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle soutient que :

Le licenciement pour faute grave de Monsieur X est justifié par la dénonciation faite par plusieurs employés de l’établissement d’agissements de harcèlement moral de sa part à leur encontre, motivant en premier lieu une sanction disciplinaire sous la forme d’une mise à pied et en second lieu, du fait d’une nouvelle dénonciation par d’autres salariés, d’une mise à pied conservatoire puis de la mesure de licenciement.

Ces dénonciations consécutives émanant de salariés différents, il ne peut être considéré que Monsieur X a fait l’objet d’une double sanction pour les mêmes faits.

En effet :

À la suite d’un premier courrier remis en main propre le 20 août 2008 par le salarié Monsieur W C, Monsieur X a été sanctionné par une seule mise à pied de 5 jours , du 2 au 6 septembre 2008, qui tenait compte de son ancienneté et de l’absence d’antécédent, avec réintégration à son poste le 9 septembre 2008.

Deux nouvelles plaintes ont été adressées à l’employeur, la première de Monsieur BK K le 8 septembre 2008, veille de sa reprise du travail, la seconde de Mademoiselle R Z le 9 septembre 2008, distinctes des faits d’ordre général déjà sanctionnés et révélant des faits postérieurs et plus graves, s’agissant de faits de harcèlement moral qu’il était imparti à l’employeur de prévenir.

Les attestations produites établissent que Monsieur X a pratiqué une politique discriminatoire à l’égard de certains des salariés sous ses ordres et elles ont été soit écartées à tort par les premiers juges, soit mal interprétées par eux

Celles versées par le salarié sont au contraire mensongères et inopérantes, notamment celle de Mademoiselle F, qui ne faisait plus partie de l’entreprise depuis le 22 mai 2008 et ne peut donc affirmer que sa collègue Mademoiselle I aurait subi des pressions de l’employeur pour attester contre Monsieur X .

Les premiers juges se sont en réalité mépris dans l’interprétation du courrier de demande de mutation de la salariée Madame R Z.

Monsieur X rencontrait bien en réalité des problèmes de communication qui avaient nécessité le suivi par lui de plusieurs formations .

Il convient aussi d’écarter la sommation interpellative de Monsieur AT Y au regard des conditions irrégulières et tendancieuses dans lesquelles elle a été effectuée par l’huissier requis.

Par ailleurs et concernant l’exécution de la relation de travail, aucune avance sur primes n’était due à Monsieur X pour les années 2006 et 2007, l’établissement n’ayant pas atteint ses objectifs sur ces années et Monsieur X, qui a touché sa prime 2006-2007, d’un montant de 6000 euros, a reconnu dans un courrier électronique adressé à son avocat que seul lui restait du à ce titre un solde de 981,18 euros.

De ce fait, l’employeur lui ayant fait une avance sur une éventuelle prime 2007-2008 pour laquelle les objectifs n’ont pas été atteints, c’est au contraire le salarié qui reste redevable d’un trop-perçu d’un montant de 2018,82 euros

La demande du bénéfice du statut Cadre n’est quant à elle pas justifiée et le jugement l’a rejetée à juste titre.

Monsieur X , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de la SARL NENA au paiement des sommes de:

—  7.007,43 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  700,74 euros au titre des congés payés y afférents

—  6.628,42 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  110.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  60.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans des circonstances vexatoires

—  2.500 euros au titre du solde de la prime de résultat

—  250 euros au titre des congés payés afférents

—  2.862 euros au titre du salaire sur mise à pied du 9 septembre au 6 octobre 2008

—  286,20 euros au titre des congés payés afférents

—  3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance.

—  3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, pour l’instance d’appel

Il fait valoir que :

Embauché le 1^er mai 1998 initialement en qualité de second assistant du restaurant McDonald’s de Beaucaire, il a été ensuite promu directeur de celui d’Arles centre-ville à compter du 1^er décembre 2000.

Début 2004, les trois restaurants McDonald’s d’Arles centre-ville, Arles Fourchon et Beaucaire étaient rachetés par Monsieur T J et il était muté le 1^er mai 2004 en tant que directeur de la SARL L à Beaucaire, la directrice de ce McDonald’s , Madame E, étant elle-même nommée directrice de celui d’Arles centre-ville, tandis que Madame Q était elle-même nommée directrice du McDonald’s d’Arles Fourchon qui représentait le chiffre d’affaires le plus important des trois établissements.

A compter du 1^er janvier 2005, il était nommé directeur de la SARL NENA gérant le restaurant McDonald’s d’Arles.

Tout au long de la relation de travail, il a fait preuve de ses qualités professionnelles et humaines, dont témoigne l’ensemble des salariés avec qui il a travaillé entre 2004 et 2008, et les résultats financiers des restaurants qu’il a dirigés était excellents, lui faisant obtenir les meilleures notes au niveau national.

Les relations avec Monsieur J se sont cependant dégradées du fait du caractère excessivement autoritaire des règles de gestion de ce dernier et des pressions qu’il lui demandait d’exercer à l’encontre des salariés, et il a pour sa part toujours refusé d’appliquer ces méthodes managériales.

En réalité, Monsieur J projetait d’agrandir le restaurant McDonald’s de Beaucaire et souhaitait y affecter Madame Q qui gérait alors le plus important des trois établissements et qui était la directrice de son ancienne entreprise dont Monsieur BK P était lui-même l’homme de maintenance.

Le 21 août 2008, à son retour de congés, il faisait l’objet d’une mise à pied de 5 jours au motif d’un 'harcèlement moral envers les employés au sein du restaurant SARL L de Beaucaire dont vous êtes le directeur.'.

Le 9 septembre 2008, à sa reprise du travail, l’employeur lui notifiait par deux courriers distincts une mise à pied à titre conservatoire et le convoquait à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour faute lourde, au motif d’une nouvelle plainte reçue la veille de son retour à son poste.

En réalité la décision de rupture, qui intervient après l’issue transactionnelle proposée par l’employeur lors du premier entretien préalable du 29 août 2008, est motivée uniquement par la volonté de ce dernier de se réorganiser du fait de l’agrandissement prévu du restaurant de Beaucaire.

D’évidence, le licenciement intervient comme une double sanction, le salarié ayant déjà été sanctionné pour les mêmes faits allégués de harcèlement moral par la mise à pied disciplinaire notifiée quelques jours auparavant, alors qu’il n’était pas revenu travailler entre les deux sanctions.

Le premier courrier de dénonciation, émanant du salarié Monsieur W BR reçu selon l’employeur le 20 août 2008, a entraîné la notification de la mise à pied disciplinaire et l’employeur s’est toujours refusé à communiquer cette lettre.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et elle n’est accompagnée d’aucune pièce venant à l’appui des griefs qu’elle contient.

Le licenciement n’a été précédé depuis l’embauche en 1998 d’aucune sanction disciplinaire ni observation sur son travail ou son comportement dans son poste de responsabilité pour lequel il a fait l’objet des commentaires élogieux de l’employeur qui l’a au contraire félicité pour son travail réalisé, dans le programme de performance opérationnel établi les 20 et 21 novembre 2007 pour l’établissement concerné de Beaucaire, dont l’équipe de gestion est restée inchangée depuis cette date.

Outre le fait que les salariés ayant travaillé sous ses ordres attestent n’avoir jamais constaté de sa part d’agissements de harcèlement moral, ils témoignent également tous que la société NENA voulait se débarrasser de lui en tentant d’obtenir du personnel des attestations de complaisance par tous moyens et notamment des promesses de promotions et d’augmentations, ainsi que de versement de primes.

Ainsi Madame B, Madame AI F, Monsieur AM AN , Mademoiselle CC CD , Madame BA BB et Madame M, qui précisent toutes trois que l’attestation de Mademoiselle I produite par l’employeur a été obtenue sous la menace

L’attestation de Mademoiselle Z, présentée comme une plainte, également produite par l’employeur et datée du 9 septembre 2008, jour de la notification de la mise à pied conservatoire, est quant à elle inopérante, s’agissant d’une salariée ayant quitté l’entreprise en 2006 et ne pouvant témoigner utilement d’un harcèlement allégué en 2007 et en 2008

L’attestation de Monsieur G, également présentée comme une plainte, émane d’un salarié ayant quitté l’entreprise le 16 septembre 2007 .

Enfin, la prétendue plainte pénale de Monsieur K est datée du 8 septembre 2008 et ne peut être prise en considération en raison de ses liens avec l’employeur, lequel n’a transmis aucune information sur la suite donnée aux plaintes pénales déposées par lui.

L’indemnisation doit tenir compte de son ancienneté dans l’entreprise et du fait qu’il n’a pas retrouvé d’emploi pendant près de deux ans, ainsi que de son préjudice de carrière et des conditions vexatoires du licenciement.

Nonobstant son transfert de poste sur une société holding, il était bien directeur au sein d’une entreprise réalisant un chiffre d’affaires supérieures à 1'500'000 € et occupant plus de 30 salariés et il peut donc, au regard des fonctions réellement exercées, revendiquer le statut de cadre, conformément aux dispositions de la convention collective applicable ; en conséquence, il convient aussi d’ordonner rectification des déclarations auprès des différentes caisses à ce titre, ainsi que la remise des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC rectifiés sur ce point.

La prime de résultat dont il bénéficiait ne figurait pas sur les bulletins de paie et était versée sur émission de factures à la demande de l’employeur, lequel a reconnu dans un courrier électronique que la prime de résultat du salarié devait lui être versée sous déduction des factures déjà prises en charge.

MOTIFS

Sur le statut de cadre

Embauché en mai 1998 par la société L au sein du restaurant Mcdonald’s de Beaucaire géré par elle à côté des deux restaurants Mcdonald’s d’Arles, Monsieur BI X a vu sa situation ensuite évoluer et a été promu le 1^er décembre 2000 directeur du restaurant d’Arles centre-ville et, le 1^er mai 2004, directeur de celui de Beaucaire, avant d’être ensuite transféré le 1^er janvier 2005 en qualité de directeur de la SARL NENA, gérant le restaurant McDonald’s d’Arles ;

Si ses bulletins de paie portent seulement la mention de la qualité d’agent de maîtrise qui lui était appliquée, il n’est pas contestable qu’il possédait en tant que directeur de chacun des restaurants auxquels il a pu être affecté un rôle de direction et d’encadrement de ses collaborateurs, dont le nombre fluctuait suivant les établissements auxquels il était successivement muté, avant d’être rattaché en dernier lieu à la SARL NENA qui, de seuls éléments produits, tient le rôle de la société holding des différentes sociétés gérant les trois restaurants de l’entreprise

Cependant, la convention collective nationale applicable de la restauration rapide prévoit dans sa classification que le niveau IV échelon 4 appliqué au salarié, qui est le plus élevé applicable aux agents de maîtrise, donne droit au statut cadre 'si l’établissement réalise un chiffre d’affaires supérieure à 1'504'490,17 euros hors taxe est réuni un effectif inscrit de 30 salariés’ et, l’établissement devant s’entendre de chaque restaurant, au sein duquel seulement sont exercées les fonctions d’encadrement, le registre des entrées et sorties du personnel qui est produit démontre que le restaurant McDonald’s de Beaucaire n’a pas occupé en 2006, ni en 2007 ni en 2008 plus de 30 salariés ; Monsieur X ne peut en conséquence prétendre bénéficier du statut cadre et il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Sur la rupture

Monsieur BI X a été licencié le 3 octobre 2008 pour faute grave par la la SARL NENA, le courrier de rupture, qui fixe les limites du litige, étant ainsi libellé :

'Suite à l’entretien que nous avons eu le 18 septembre 2008, et en application de l’article L.1232-3 du Code du Travail, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien, c’est-à-dire, pour harcèlement envers les salariés de l’entreprise (Cass.Soc., 12 fév. 2002, n° 99-42.878).

Il m’appartient en qualité de chef d’entreprise, de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir tes agissements de harcèlement moral (C.Trav. art. L1152-4) notamment en sanctionnant l’auteur de tels faits (C.Trav. art. L 1152-5).

Il résulte également de l’article du Code du Travail L 4121-1, interprété par la directive CE n°89/391 du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et la santé des travailleurs que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultats en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral, et que l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité (Arrêt n° 1733 du 21 juin 2006-Cour de Cass.- Chambre Sociale).

Croyez que je n 'ai pas pris cette décision à la légère et que j’ai tout fait pour que les soupçons qui pesaient sur vous soient vérifiés et que la vérité ne soit pas masquée afin de vous dessaisir d’un poste que vous occupiez depuis de nombreuses années.

C’est la raison pour laquelle, suite à la plainte à votre encontre de monsieur C W, Responsable opérationnel, se plaignant de votre comportement à son égard, je vous avais adressé une mise à pied de 5 jours, du 2 au 6 septembre 2008, Je m’en étais tenu à une simple sanction plus légère, compte tenu de votre ancienneté dans la société et qu’une seule plainte m’était parvenue. Lors de l’entretien, vous n’aviez pas reconnu avoir de problèmes dans la manière de gérer votre équipe et je vous avais accordé le bénéfice du doute.

Ensuite, lorsque j’ai communiqué au personnel que votre reprise de travail serait effective à partir du 9 septembre 2008, les réactions du personnel en place ne se sont pas fait attendre.

J’ai reçu par lettre recommandée le 8 septembre 2008, un courrier de monsieur K, homme de maintenance du restaurant, dans lequel il portait plainte directement contre moi en tant que gérant de la SARL A, suite au «régime totalitaire » que vous aviez instauré au sein du restaurant.

De ce fait, les employés avaient « peur» de votre arrivée dans le restaurant, car vous criez sans motifs particuliers sur eux ».

D’autre part, j’ai également reçu une lettre de mademoiselle Z R, un ancien manager du restaurant, qui avait travaillé deux ans à vos côtés et qui vous craignait tellement » qu’elle avait demandé sa mutation dans l’un de nos restaurants sur ARLES.

Elle a avoué que votre comportement envers elle lui provoquait une « hantise et la peur au ventre» dés qu’elle devait travailler à vos côtés.

D’autre part, à l’issue de votre remplacement provisoire à votre poste de travail, Madame AC Q, nous a remis un rapport affligeant concernant la tenue du restaurant de Beaucaire.

On ne peut pas nier que cette décision de vous licencier ne soit pas liée à la mise à pied de cinq jours, mais on peut écarter le fait d’une deuxième sanction liée à cette première affaire dans la mesure où les plaignants ne sont pas les mêmes.

Force est de reconnaître que je me suis fondé sur des éléments objectifs et prouvés, afin de me prononcer sur la décision de vous licencier pour faute grave, car à la lecture des témoignages, ces faits étaient répétés, incessants, insistants et surtout intentionnels.

Cette décision a été d’autant plus difficile à prendre, dans la mesure où vous travaillez dans cet établissement depuis le 1 er Mai 1998.

A toute fins utiles je vous rappelle qu’afin de pallier à d’éventuels problèmes de communication avec le personnel, je vous avais envoyé les 14 et 15 novembre 2005 à l’Institut AE AF à Marseille pour une formation de « Manager de proximité » et en 2006 à Lyon pour une autre formation en communication « Management des hommes » par l’institut DYNARGIE.

Je n’ai pas hésité à prendre en charge une formation très lourde financièrement en vous envoyant aux Etats Unis en juin 2008 avec une extension d’une semaine à charge de l’entreprise.

Aucun élément de ce genre n’était remonté jusqu’à moi pendant toutes ces années et je suis inquiet, aux vues des éléments actuels en ma possession, de la détermination que vous avez mise afin que cela se sache aussi tardivement.

Le seul fait que l’établissement que vous gériez fasse partie des mieux notés de la région, ne me permet pas de vous maintenir dans vos fonctions au détriment des salariés qui subissent une conduite abusive, se manifestant notamment par des comportements, des paroles, pouvant porter atteinte à la personnalité psychique du personnel et mettre ainsi en péril l’emploi de ceux-ci ou dégrader le climat de travail (C.Trav.art. L. 122-49).

En qualité de Gérant, je ne peux méconnaître les risques que cela engendrerait et les responsabilités qui m’incomberaient, si nous prenions le risque de cautionner une telle attitude de la part d’un cadre de la société.

Notre entretien du 18 septembre 2008, ne m’ayant pas permis de recueillir d’arguments en votre faveur, ainsi que pour toutes les raisons invoquées dans ce courrier, vous comprendrez que je suis contraint de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

La rupture définitive de votre contrat de travail prendra effet à la date d’envoi de cette lettre.

Compte tenu même du motif de votre licenciement, vous ne pouvez prétendre à aucun préavis, ni indemnités de licenciement.

le vous confirme la mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 9 septembre 2008.

Je vous adresserai par courrier séparé votre bulletin de salaire, votre attestation ASSEDIC et votre certificat de travail.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

PS : Lors de l’entretien du 18 septembre 2008, nous vous avons notifié que vous deviez nous rendre un écran plat, un chargeur de téléphone appartenant à l’entreprise. Or, à ce jour, nous sommes toujours en attente de ce matériel.'

Le motif invoqué comme faute grave par l’employeur est celui d’un ' harcèlement envers les salariés de l’entreprise’ ;

Il est constant que le licenciement du salarié est intervenu après initiation le 9 septembre 2008 de la procédure et notification le même jour d’une mise à pied à titre conservatoire et dans le contexte où :

— D’une part, les trois commerces McDonald’s concernés avaient été rachetés courant 2004 par le nouveau dirigeant Monsieur T J ;

— D’autre part, Monsieur X, de retour de congés le 21 août 2008, s’est vu notifier oralement le même jour une mesure de mise à pied conservatoire puis a été convoqué par lettre du lendemain 22 août 2008 confirmant cette mesure conservatoire, pour un entretien préalable fixé au 29 août 2008, à l’issue duquel lui a été notifiée une mise à pied disciplinaire du 2 au 6 septembre 2008, confirmée par courrier du 4 septembre 2008 ainsi libellé :

' Suite à l’entretien que nous avons eu, le vendredi 29 août 2008 à 11 heures, en présence de M. Y AT et au vu de vos explications, de notre relation de travail depuis quatre ans, je ne retiens qu’une sanction de mise à pied de 5 jours contre vous allant du 2 au 6 septembre 2008 inclus. Donc vous réintégrez votre poste le 9 septembre 2008 à 9 heures au sein du restaurant de Beaucaire.

Le motif de cette sanction est : la plainte reçue en date du 20 août 2008 de M. C W et ce malgré la formation de 'Manager de proximité’ à l’institut AE AF de Marseille le 14 et 15 novembre 2005 et la formation 'Management des hommes’ spécifique sur la façon de communiquer au sein de votre équipe, que vous avez passée à Lyon par l’organisme DYNAGIE en 2006.

Aussi, nous vous rappelons tous nos entretiens oraux concernant :

— votre répartition de vos horaires de travail non conforme avec ce que je vous demandais

— vos changements d’horaires de travail sans m’en référer

— vos changements de plannings manager dus à vos erreurs

— la mauvaise gestion des pertes

— la fédération de vos équipes

— la formation de vos équipes

Sachez enfin qu’en tant que directeur vous vous devez de respecter les prérogatives de vos fonctions rappelées ci-joint et qui vous a été notifié tout au long de votre parcours de formation.'

Ainsi, la procédure de licenciement a été initiée le jour de la reprise du travail du salarié le 9 septembre 2008 après l’exécution de cette précédente sanction disciplinaire qui , si le courrier la notifiant mentionne seulement à son origine 'la plainte reçue en date du 20 août 2008 de M. C W ', est motivée et explicitée dans le courrier du 22 août précédent de convocation en entretien préalable comme reposant aussi sur un 'harcèlement moral envers les employés au sein du restaurant SARL L de Beaucaire dont vous êtes le directeur.'

Il convient d’abord de constater que , si Monsieur X a contesté le licenciement intervenu et tout agissement de harcèlement moral en produisant à l’appui des attestations d’anciens salariés de l’établissement concerné de Beaucaire, il n’a pas pour autant contesté la première procédure disciplinaire et la sanction consécutive d’une mise à pied disciplinaire, ne demandant pas l’annulation de la première mise à pied conservatoire du 21 août au 29 août 2008, ni celle de la mise à pied disciplinaire ensuite notifiée sur la période du 2 au 6 septembre 2008, mais seulement celle de la mise à pied conservatoire du 9 septembre au 6 octobre 2008, mettant en avant la double sanction qui aurait été prononcée par l’employeur pour les mêmes faits invoqués de harcèlement moral au sein de l’établissement McDonald’s de Beaucaire;

La première sanction d’une mise à pied disciplinaire vient sur la dénonciation du salarié Monsieur AU C par lettre du 20 août 2008, remise en main propre à l’employeur et ensuite confirmée par attestation du 22 octobre 2008, ce courrier dénonçant ses conditions de travail au sein du restaurant McDonald’s de Beaucaire depuis son embauche le 1^er juin 2008 et aussi les agissements de son directeur Monsieur X envers les salariées Mesdames BE H et AY N 'qui n’en peuvent plus car elles se plaignent des conditions de travail et AR X se permet devant les clients et les autres équipiers, dont moi-même qui suis le manager, de nous traiter comme des chiens sans aucune reconnaissance avec des mots que vous n’imaginez pas alors que leur travail est irréprochable quand il n’est pas là. Dans le cadre de mon travail de manager, les responsabilités que j’ai ne sont plus reconnues au niveau du personnel à cause des réflexions désobligeantes qu’il se permet de me faire devant le personnel. Donc comment voulez-vous que je puisse avoir de l’autorité sur les personnes qui travaillent avec moi. Je suis complètement démotivé avec un sentiment profond d’humiliations et de stress (…) J’aimerais que vous fassiez le nécessaire pour que nous puissions travailler dans des conditions agréables.' ;

Il convient là encore de constater d’abord que cette dénonciation à caractère général d’actes de harcèlement, qui ne contient aucune précision dans le temps sur des agissements précis à l’encontre du salarié Monsieur C, comme à l’encontre des deux salariées citées Mesdames H et N, et n’est ensuite appuyée par la production d’aucune pièce émanant notamment, outre de l’attestataire, de la salariée Madame N, citée par lui et venant confirmer et expliciter cette dénonciation en y apportant toutes précisions ;

Ensuite, il est versé aux débats une attestation rédigée le 24 octobre 2011 par l’autre salariée citée, Madame BE H, qui conteste formellement, après avoir pris connaissance du courrier de dénonciation de Monsieur C, en avoir été au courant et qui exprime son désaccord avec les faits exposés, démentant notamment avoir eu toute altercation avec Monsieur X et s’être jamais confiée à Monsieur C, encore moins sûre de mauvaises conditions de travail ;

Par ailleurs, la première sanction prononcée est aussi motivée par la critique rappelée des méthodes de gestion adoptées par Monsieur X contre les consignes de sa hiérarchie, sous la forme notamment de changement d’horaire intempestifs non signalés à elle et conduisant à des erreurs de plannings, ainsi que des remarques sur la fédération et la formation de ses équipes et Monsieur AT Y, conseiller du salarié présent à l’entretien préalable, atteste que plusieurs sujets y ont été abordés, outre la plainte pour harcèlement moral ;

Le caractère très laconique des réponses apportées dans une sommation d’huissier du 2 juin 2009 par ce même conseiller à des questions, dont il convient aussi de constater la longueur et le caractère très orienté, ne permet pas d’en tirer toutes conclusions efficientes, notamment du fait qu’il ait été répondu que le sujet du harcèlement moral avait été abordé d’abord par Monsieur X lors de l’entretien préalable ; en tout état de cause il y a lieu aussi de retenir qu’il en a bien été traité et, Monsieur Y ayant lui-même contesté les conditions de réalisation de cet acte d’huissier, celui-ci doit être pris avec circonspection ;

La seconde sanction du licenciement pour faute grave vient aussi quant à elle sur le motif unique qualifié de faute grave de 'harcèlement envers les salariés de l’entreprise’ et s’appuie exclusivement sur deux courriers successifs à l’employeur de dénonciation en ce sens réceptionnés les 8 et 9 septembre 2008 et émanant des salariés Monsieur BK K , homme de maintenance du restaurant, et Madame R Z, ancienne manager du restaurant, dont il ressort que :

— Monsieur K, salarié employé comme agent d’entretien, précise dans son courrier daté du 5 septembre 2008 l’avoir écrit à l’annonce du retour de Monsieur X à son poste de directeur sur Beaucaire et relate avoir été témoin à plusieurs reprises de son caractère excessif et humiliant, résultant de l’instauration par lui d’un 'régime totalitaire dans ce restaurant où il était craint par les employés’ ;

Il mentionne l’absence de politesse du salarié qui selon lui criait et hurlait sur ses collaborateurs quand l’installation n’était pas à son goût, n’acceptant aucune excuse ; il indique aussi qu''il régnait une ambiance de peur qu’il arrive tellement la pression était forte’ et déclare avoir été insulté à deux reprises, en étant notamment traité de 'connard’ devant un salarié qu’il formait, ce que ce salarié, Monsieur D, technicien de maintenance de la société, confirme par attestation en précisant le caractère répété de ces insultes tenues en présence d’autres personnes; il indique enfin vouloir porter plainte de ce fait auprès de son employeur 'pour que ces agissements prennent fin', confirmant cette dénonciation par une attestation ultérieure ;

— Madame Z, assistante de direction employée du 29 septembre 2000 au 31 décembre 2006, relate quant à elle dans un courrier du 8 septembre 2008 n’avoir, par peur de représailles et par crainte de Monsieur X , jamais osé écrire auparavant à l’employeur, avant d’apprendre que celui-ci reprenait son poste de directeur au restaurant de Beaucaire ;

Elle précise avoir travaillé durant deux ans avec Monsieur X , pour qui rien n’allait et qui remettait sans cesse son travail en question en criant, et indique avoir de ce fait demandé à être mutée sur un autre restaurant, précisant 'En ce qui me concerne, j’avais la hantise, la boule au ventre de le savoir près de moi. Tous les jours, je n’avais pas qu’une remarque mais des remarques sur tout (travail, vie privée) il était désagréable, irrespectueux et arrogant…' ; elle souligne enfin qu’à son départ, elle a vu sa prime évaluée seulement à 34 %, à la différence des autres managers qui avaient obtenu au minimum une prime de 80 % , et précise : 'pour moi, il était préférable que je quitte le restaurant avant que cela finisse très mal. Depuis ma mutation sur Arles, je revis et ma directrice est satisfaite de mon travail, qui était le même effectué au restaurant McDonald’s Beaucaire'. ;

la salariée a aussi confirmé ses propos dans une attestation ultérieure ;

Au vu des éléments exposés, il ne peut être considéré que Monsieur X a fait l’objet d’une double sanction pour des faits qui, s’ils étaient de nature similaire, visaient de manière distincte d’autres salariés et les faits dénoncés par Monsieur K et Madame Z n’avaient pas non plus été portés à la connaissance de l’employeur à la date de la première sanction disciplinaire ;

Concernant la matérialité des faits, si les attestations et courriers d’autres salariés parvenus ultérieurement l’employeur ne peuvent être pris en considération comme entrant dans les faits reprochés sous le terme générique de harcèlement à l’encontre des salariés du restaurant McDonald’s de Beaucaire, s’agissant de courriers postérieurs soit à l’entretien préalable 18 septembre 2008, soit à la notification de la rupture, il n’en demeure pas moins qu’ils viennent étayer la réalité des agissements dénoncés par les deux seuls salariés susvisés qui doivent seuls être pris en considération comme victimes ; ainsi :

— La salariée Madame CA I, équipière polyvalente, atteste le 18 novembre 2008 avoir subi pendant un an sur son lieu de travail entre octobre 2007 et août 2008 les pressions constantes de son directeur Monsieur X, du fait de son comportement totalitaire, l’obligeant à consulter un médecin et à se faire prescrire des antidépresseurs ; elle précise aussi ne pas en avoir parlé auparavant par peur des représailles et pensant être la seule personne concernée ; elle indique en outre dans un autre courrier daté du 22 octobre 2007 en liaison avec un nouvel arrêt de travail, que ses problèmes de santé, mentionnés par certificat médical comme relevant d’un stress professionnel et, déjà en octobre 2004, d’un état anxio dépressif réactionnel, sont bien liés à l’attitude de Monsieur X, et non à des problèmes extérieurs, même si cette salariée se reconnaît une plus grande suggestibilité et donc aussi une plus grande fragilité personnelle ;

Il apparaît aussi que cette attestataire a fait l’objet courant 2004 d’une procédure de licenciement initiée par Monsieur X et qui a été annulée par la direction de l’entreprise ;

— Le salarié Monsieur BG G, manager, relate dans une attestation du 23 septembre 2008 avoir voulu être muté du restaurant de Beaucaire sur l’un de ceux d’Arles, pour des raisons de carrière mais aussi du fait de l’ambiance pesante créée par le comportement agressif de son directeur Monsieur X et précise qu’à compter de cette demande de mutation, le comportement de ce dernier s’est modifié et il s’y est opposé, cela entraînant 'des cris et des critiques sur mon travail et il s’obstinait à ne pas me laisser partir, ce qui m’a fortement peiné car pour moi je ne comprenais pas pourquoi ils ne voulaient pas, alors que je travaillais bien. J’ai dû demander à mon employeur une mutation sans oser lui indiquer les raisons.' ;

Enfin, le registre des entrées et sorties du personnel sur le restaurant de Beaucaire fait aussi ressortir un état comparatif signifiant entre la vingtaine de démissions et les huit fin de périodes d’essai enregistrées sur huit mois entre janvier 2008 et le 31 août 2008 sous la direction de Monsieur X et les seules cinq démissions et trois fins de périodes d’essai survenues sur la période suivante de 10 mois entre septembre 2008 et juin 2009 sous la direction de sa collègue Madame AC Q ;

En réponse, Monsieur X verse de nombreuses attestations émanant dans leur quasi-totalité, à l’exception de deux ou trois attestations de clients ou fréquentations, de salariés ou anciens salariés ayant travaillé avec lui dans les années suivant son embauche en 1998 mais principalement dans la période de 2006 à 2008, qui font toutes son éloge professionnel et indiquent n’avoir jamais été victimes d’un harcèlement moral de sa part, ni en avoir constaté à l’encontre de collègues du restaurant ;

Il ressort principalement de certaines d’entre elles que :

— Madame AK E, ancienne collaboratrice puis responsable du restaurant d’Arles centre-ville, outre son éloge des qualités professionnelles de Monsieur X, met en relief le caractère manipulateur du nouveau dirigeant Monsieur O, arrivé avec son ancienne équipe composée notamment de Monsieur P qui bénéficiait avec sa famille d’un traitement privilégié et qui lui était dévoué, l’attestataire soulignant aussi les rapports d’amitié entre Messieurs C et P ;

— Madame CE BA CG rapporte qu’à l’occasion de la première sanction de mise à pied disciplinaire du salarié : 'M. J a demandé à ses employés de produire des lettres défavorables à M. X AR, ce fait m’a été rapporté par certains employés (équipiers et managers)' ; elle précise aussi que 'quant au témoignage de M^lle CA I, celle-ci a fait l’objet de pressions de la part de la direction, en lui permettant de conserver des horaires de travail lui convenaient’ ; cette salariée rapporte aussi les propos du manager Monsieur AU C , transféré au mois de mai 2008, qui 'déclarait qu’il était en mission et que les choses allaient changer’ ;

— Monsieur AM AN indique que 'M. J profitait de la mise à pied de M. X pour rencontrer tous les employés et leur demander de mettre par écrit d’éventuels faits de harcèlement. Ces derniers m’ont affirmé que devant le refus quasi général d’adhérer à cette idée, M. J revenait, insistait, attribuait des primes, augmentations de salaires, tout en soulignant qu’ils travaillaient toujours pour lui et qu’il faudrait s’en souvenir. Si je prends position aujourd’hui c’est parce que je ne veux pas qu’on puisse traiter une personne comme M. X ' ;

— Madame CC CD déclare que 'M. AG J faisait le tour des employés de ses restaurants pour avoir des lettres contre AR’ ;

— Madame AA B confirme ce fait et indique que les employés ont chacun refusé de faire cette lettre contre M. X l’accusant de harcèlement moral, d’abord par ce que ce n’était pas la vérité et d’autre part parce que la méthode employée ne leur plaisait pas ;

— Madame BY BZ s’étonne des accusations de Madame I qu’elle dit avoir vu ne pas hésiter à confier son enfant un après-midi à Monsieur X dans le restaurant ;

— Madame BM BN 'note également qu’il y a eu pression sur M^lle I pour qu’elle puisse conserver ses horaires de travail qui lui convenaient et s’est donc sentie obligée de faire une attestation contre M. X . De plus, M. AU C (manager) se vantait d’être « en mission et que les choses ici vont changer ». Concernant BK ( P), en sachant qu’il connaît M. J depuis plusieurs années, qu’ils sont descendus ensemble dans le Sud et qu’il lui fait des travaux personnels, il ne peut pas faire autrement que de se mettre du côté de M. J ' ;

— Madame AI F indique aussi 'Je pense nécessaire de préciser qu’étant toujours en contact avec des équipes et managers du McDonald’s de Beaucaire, ceux-ci n’ont rapporté que M. J leur a promis des augmentations, primes ou évolutions de statut si ceux-ci lui écrivaient une lettre en la défaveur de M. X ' ; elle confirme ces pressions

dans une seconde attestation où elle confirme que sur la période de mise à pied de M. X , 'les employés de MacDonalds subissaient des pressions afin qu’ils témoignent contre celui-ci’ et précise en outre : 'Mademoiselle I a été menacée de différentes façons et elle risquait de perdre les avantages qu’elle a au niveau de ses horaires de travail. Ayant un enfant en bas âge, il est bien sûr indispensable pour elle de garder ses horaires. M^lle I a donc subi des pressions pendant plus de deux mois pour qu’elle écrive ce témoignage contre M. X ' . Connaissant très bien M^lle I, je sais qu’elle ne voulait pas du tout écrire cette lettre n’est que par peur de perdre ses horaires de travail elle a finalement été obligée de le faire.' ;

Au regard des témoignages ainsi rapportés, et s’il apparaît que les premiers juges ont écarté pour un motif erroné le témoignage de Madame Z en retenant que, partie du restaurant en décembre 2006, elle ne pouvait témoigner utilement sur des faits survenus en 2007, alors que ce n’est pas cette salariée mais la salariée Madame I qui fait mention dans son propre témoignage de l’année 2007, étant constaté surtout les dénégations de la salariée Madame H citée comme victime du harcèlement moral en premier lieu dénoncé et ayant motivé d’abord une sanction disciplinaire de mise à pied, il doit être constaté pour le moins que cette première sanction est en partie discréditée et que celle ensuite plus grave prononcée d’un licenciement reste entachée d’un sérieux doute, tant sur sa réalité que sur son sérieux ;

Les attestations produites par le salarié conduisent à considérer avec circonspection le témoignage de la salariée Madame I, dont l’étude des horaires qui lui étaient appliqués sous la direction de Monsieur X puis celle de la salariée qui lui a succédé ne permet pas de tirer de conclusions utiles ;

Il ne peut être tenu compte de l’attestation du salarié Monsieur BG G, non mentionné dans la lettre de rupture ni dans le courrier défavorable au salarié cité dans celle-ci et émanant de la directrice Madame AC Q, laquelle ne relève pas non plus d’exemples matériellement vérifiables d’agissements constitutifs d’un harcèlement ;

La dénonciation de Monsieur K , outre qu’elle doit aussi être prise avec circonspection en l’état des liens particuliers qui l’unissaient déjà avec le nouvel employeur, avant la reprise des établissements, ne retient comme faits matériellement vérifiables et confirmés que des termes injurieux tenus à deux reprises à son égard par Monsieur X, qui, s’ils ne sont pas excusables, ne peuvent s’analyser à eux seuls comme répondant la définition donnée des agissements répétés de harcèlement moral ;

La même remarque prévaut pour la dénonciation de Madame Z qui relate de manière par trop générale un état de stress inhérent à la gestion d’un tel établissement qui ne peut suffire à être analysé comme correspondant à de tels agissements, n’étant pas rapportée la démonstration qui eût pu être efficiente d’une inégalité caractérisée par rapport aux autres salariés du restaurant dans l’attribution de sa prime de départ ; en outre, les attestations contraires produites par Monsieur X viennent elles aussi critiquer le type de gestion ensuite appliqué dans l’établissement par le successeur du salarié ;

En l’état de l’absence de renseignements tangibles transmis par l’employeur sur le sort réservé à sa plainte comme celui de celles déposées les 14 et 17 février 2011 par certains des salariés attestant contre Monsieur X du chef de fausses attestations contrepartie des salariés attestant en sens contraire, il ne saurait y avoir lieu à surseoir à statuer, étant observé que l’affaire avait déjà été renvoyée précédemment pour le même motif ;

Pour les motifs susvisés, il ne peut être retenu à l’encontre du salarié des agissements précis, matériellement vérifiables et répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel', tel que défini par l’article L. 1152 ' 1 du Code du travail ;

En conséquence, la faute grave, caractérisée par l’impossibilité immédiate de la poursuite de la relation de travail, ne peut non plus être retenue, ni même , tenant l’ancienneté de 10 ans du salarié dans l’entreprise, la cause réelle et sérieuse du motif retenu de licenciement pour lequel ne pourrait être retenu au regard des éléments matériellement vérifiables qu’un comportement irrespectueux et parfois insultant vis-à-vis de certains de ses collaborateurs ; il convient de confirmer, toutefois par substitution de motifs, le jugement en ce qu’il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et ouvrant droit à indemnisation au titre de la rupture ;

Il convient aussi de le confirmer sur le montant des sommes allouées pour les indemnités de rupture, sur la base d’une ancienneté de 10 ans et d’un salaire mensuel brut de 3013 euros, pour l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis calculée sur une période de deux mois, outre les congés payés afférents ;

Le licenciement doit être en l’état réputé intervenu à l’encontre d’un salarié présent depuis plus de deux ans dans une entreprise occupant plus de 11 salariés, il convient donc de faire application des dispositions de l’article 1235 ' 3 du Code du travail ;

L’indemnisation de la rupture doit tenir compte de l’ancienneté de plus de 10 ans du salarié dans l’entreprise et de son âge de 33 ans à la date de la rupture ; sur la base du salaire mensuel brut perçu et tenant tant l’évolution professionnelle prévisible de Monsieur X que les difficultés inhérentes à la période de chômage et de recherche d’un nouvel emploi, dont il fait preuve par le versement des indemnités de chômage de manière ininterrompue entre le mois d’octobre 2008 et le mois de juin 2010, il convient, en l’état des seuls justificatifs fournis, de condamner la SARL NENA au paiement de la somme de 35.000 euros à titre de dommages-intérêts et donc de réformer le jugement sur la somme allouée de ce chef ;

Aucune démonstration n’est faite par le salarié d’un préjudice distinct de celui né de la rupture sans cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts formulée de ce chef ;

Il convient également de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont annulé la mesure de mise à pied conservatoire ayant précédé le licenciement et devant être tenue comme illégitime, la faute grave étant écartée, et donc en ce qu’ils ont fait droit au rappel de salaire sur la période concernée, sauf à le compléter en condamnant aussi l’employeur au paiement de la somme de 286,20 euros au titre de congés payés afférents ;

Le licenciement étant intervenu en application des dispositions de l’article 1235 ' 3 du Code du travail, il convient d’ordonner, en application des dispositions de l’article 1235 ' 4 du même Code, le remboursement par la société à l’ institution nationale publique PÔLE EMPLOI, succédant aux ASSEDIC, des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur les demandes liées à la prime de résultat pour l’année 2008

Il n’est ni contesté ni contestable qu’une telle prime était versée pour les années précédentes, en correspondance avec le résultat atteint et seul un courrier électronique du 5 février 2009 du salarié vient apporter partiellement des explications sur le mode d’attribution de cette prime, sous la forme d’une somme de référence de 6.000 euros pour l’exercice 2006/2007, répartie quand une partie fixe de 3.000 euros et la partie restant variant suivant les résultats obtenus au regard des prévisions, pour lesquels Monsieur X prétend, en spéculant sur les résultats de l’exercice 2007/2008 interrompu par son licenciement, à des résultats inférieurs de 10 % aux résultats prévisionnels, soit un total de 4.500 euros dont il déduit une avance de 3.000 euros reconnue par lui ;

La société sollicite pour sa part, sur la base de l’avance déjà faite et non contestée un remboursement d’un indu selon elle de 2.018,82 euros, en arguant pour cet exercice de résultats de 363.509 euros insuffisants pour le bénéfice de la prime, sur la seule base d’un tableau des résultats d’exploitation 2007/2008 du restaurant de Beaucaire et d’un tableau des états des pertes et profits du même restaurant qui, à eux seuls et en l’absence de toute production de documents sur les primes et avances précédentes, ne permet pas une reddition de compte à ce titre en faveur de l’une ou l’autre des parties ; il convient en conséquence de rejeter la demande de solde de prime formulée par le salarié comme celle en remboursement d’un indu allégué par la société ; il y a donc lieu d’infirmer le jugement sur la somme de 1.250 euros allouée de ce chef à Monsieur X ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X les frais exposés par lui non compris dans les dépens, il convient de condamner la SARL NENA au paiement de la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ;

La SARL NENA devra supporter les entiers dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement ,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement de Monsieur BI X intervenu le 3 octobre 2008 est dénué de cause réelle et sérieuse ,

Condamne la SARL NENA à payer à Monsieur BI X les sommes de:

—  6.026 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  602 euros au titre des congés payés y afférents

—  5.320,90 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  35.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2.862 euros au titre du salaire sur mise à pied du 9 septembre au 6 octobre 2008

—  286,20 euros au titre des congés payés afférents

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’art. L 122-14-4 al2 ,devenu l’article L. 1235 '4 du Code du travail ,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la SARL NENA à payer à Monsieur BI X la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ,

Condamne la SARL NENA aux entiers dépens de première instance et d’instance d’appel .

Arrêt signé par Monsieur AG ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame BU HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT