ARRÊT N°

R.G. : 15/04552

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’ANNONAY

du 04 août 2014

Section: Encadrement

RG:13/247

Z

C/

SAS ECOFAC

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2016

APPELANT :

Monsieur A Z

XXX

XXX

représenté par Maître Elodie BORONAD-LESOIN de la SCP FAYOL & ASSOCIES, avocat au barreau de VALENCE, plaidant Maître FAYOL, avocat au barreau de VALENCE

INTIMÉE :

SAS ECOFAC,

immatriculée au RCS de NANTERRE sous le N° 402 437 768, prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Gildas BONRAISIN de la SELARL JURI OUEST, avocat au barreau du MANS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 10 Mai 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Septembre 2016.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 06 Septembre 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Monsieur Z était embauché par la société ECOFAC Rhône Alpes à compter du 3 mars 2003 en qualité de formateur consultant dans le domaine du management et des ressources humaines, statut cadre niveau F, coefficient 300.

Le 1^er février 2006, son contrat de travail était transféré à la société ECOFAC.

Le 9 mai 2011, les parties signaient un avenant au terme duquel Monsieur Z exercerait désormais, parallèlement à ses fonctions principales de formateur, celles 'accessoires’ de chargé d’affaires. A cette occasion, Monsieur Z signait une convention de forfait en jours (216 jours travaillés par an).

Convoqué le 29 avril 2013 à un entretien préalable fixé au 13 mai 2013, informé le 24 mai des motifs économiques présidant à son licenciement, Monsieur Z adhérait, le 30 mai 2013, au contrat de sécurisation professionnelle et informait l’employeur de sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage.

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, il saisissait le conseil de prud’hommes d’Annonay en paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire lequel, par jugement contradictoire du 4 août 2014, a :

— dit et jugé que le licenciement de Monsieur Z est pourvu d’une cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur Z de ses demandes en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect des critères d’ordre.

— dit que sa demande de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage est fondée juridiquement,

— condamné la société ECOFAC au paiement de la somme de 19 740 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à ce titre, outre 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— mis les dépens à la charge de la société ECOFAC.

Le 28 août 2014, Monsieur Z a interjeté appel de cette décision.

L’affaire était radiée pour défaut de diligence des parties le 5 mai 2015, pour être ré-inscrite à la demande de l’appelant le 5 octobre 2015.

' Dans ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement à l’audience, Monsieur Z demande à la cour d’infirmer la décision déférée et de condamner la société ECOFAC au paiement des sommes suivantes :

* 5 000 € à titre de dommages- intérêts pour irrégularité de procédure sur le fondement de l’article L. 1235-12 du code du travail,

* 60 000 € à titre de dommages- intérêts pour non respect des critères d’ordre,

* 60 000 € à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 39 480 € à titre de dommages- intérêts pour violation de la priorité de réembauchage,

* 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur Z soutient essentiellement que :

— la société ECOFAC n’a pas régulièrement informé le délégué du personnel du projet de licenciement collectif dans lequel s’est inscrite la rupture de son contrat de travail.

— la société ECOFAC ne démontre pas la réalité des difficultés économiques, lesquelles ne pouvaient être appréciées au niveau de la seule activité 'formation continue’ ; de surcroît, l’exercice en cours a été clôturé avec un résultat d’exploitation positif + 157 428 euros et un résultat courant avant impôt de 171 835 €, l’associé unique décidant à la clôture de l’exercice une distribution de dividendes de 200 000 euros.

— le simple ralentissement conjoncturel des affaires ne justifiait pas son licenciement,

— il est inexact d’affirmer comme le fait l’employeur que ses fonctions de 'chargé d’affaires’ lui ont été retirées en mai 2012, aucun avenant n’ayant été conclu en ce sens par les parties ; dès lors, le poste qu’il occupait de 'formateur/chargé d’affaires', et non pas simplement de 'formateur', depuis l’avenant conclu en 2011, n’a pas été supprimé.

— la société ECOFAC a embauché deux formateurs et sept chargés d’affaires à proximité de la date de son licenciement,

— l’employeur n’a pas envisagé de recourir au chômage partiel ou à la limitation du recours à la sous-traitance avant de procéder au licenciement,

— l’employeur n’a pas respecté les critères d’ordre, en l’incluant dans la seule catégorie des formateurs, omettant ainsi ses fonctions de chargé d’affaires ; l’intimé n’apporte aucun élément permettant d’apprécier objectivement le choix opéré parmi les salariés, et ne fournit aucun élément objectif sur la question des qualités professionnelles ;

— la société ECOFAC ne rapporte pas la preuve d’avoir loyalement recherché à le reclasser au sein de l’entreprise et du groupe, alors que plusieurs embauches ou offres d’emplois sont intervenues dès le mois de septembre 2013.

— enfin, l’employeur a violé la priorité de réembauchage.

' la société ECOFAC, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le licenciement n’était pas dénué de cause réelle et sérieuse, qu’elle n’avait pas failli à son obligation en terme de reclassement, ni à la règle des critères permettant de fixer l’ordre des licenciements.

S’agissant de la priorité de réembauchage, elle sollicite de la cour :

* à titre principal, d’infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que la société ECOFAC n’avait pas respecté la priorité de réembauchage de Monsieur A Z,

* à titre subsidiaire, de réduire le quantum des dommages et intérêts et à titre infiniment subsidiaire, de confirmer la décision,

Elle demande en outre la condamnation de Monsieur Z à lui verser la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée fait valoir que :

— les parties ont convenu, sans formalisation, de mettre un terme à l’activité accessoire de chargé d’affaires qui avait été confiée à Monsieur Z par avenant, ce qui lui a été confirmé dans un courrier du mois de mai 2012.

— la circonstance d’indicateurs économiques non dégradés, au terme de l’exercice social au cours duquel a été prononcé le licenciement, n’est pas de nature à remettre en cause le bien fondé de la rupture qui se justifiait au jour de son prononcé.

— il ressort des registres du personnel qu’aucune embauche n’est intervenue dans les sociétés du groupe au cours de la période considérée, hormis un poste d’enseignant, les recrutements intervenus à partir de la fin de l’année 2013 étant inopérants,

— en ce qui concerne l’ordre des licenciements, elle a appliqué la note d’information communiquée au délégué du personnel,

— la priorité de réembauchage ne s’apprécie que dans l’entreprise au sein de laquelle le salarié était employé ; par ailleurs, ce dernier ayant fait la preuve de son inadaptation à la mission de chargé d’affaires qui lui avait été confiée suivant avenant en date du 9 mai 2011, l’embauche sur un poste de chargé d’affaires ne pouvait intervenir.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

— sur l’irrégularité de la procédure de licenciement collectif :

Selon l’article L. 1235-12 du code du travail, en cas de non respect par l’employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d’information de l’autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l’employeur calculée en fonction du préjudice subi.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1233-10 du code du travail que dans l’hypothèse d’un licenciement de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, comme en l’espèce, l’employeur doit adresser aux représentants du personnel tous renseignements utiles sur le projet de licenciement et indiquer :

— la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement,

— le nombre de licenciements envisagé,

— les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l’ordre des licenciements ;

— le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l’établissement,

— les calendriers prévisionnels des licenciements,

— les mesures de nature économique envisagées.

Il ressort de la note explicative sur le projet de licenciement collectif et du procès-verbal de la réunion du 26 avril 2013 des délégués du personnel (pièces n°5 et 6), que la société ECOFAC a satisfait à ses obligations en la matière en faisant état des raisons économiques invoquées, du nombre de licenciements envisagé, du nombre de salariés de l’entreprise, du calendrier et des mesures de nature économique envisagées. L’adoption par l’employeur de critères d’ordre communs à l’ensemble des catégories de personnel, et la présentation d’un tableau regroupant la situation de l’ensemble des salariés, dont la catégorie professionnelle était précisée, au regard de ces critères satisfait aux exigences légales.

Monsieur Z qui n’argumente pas en quoi cette présentation pourrait lui avoir fait grief, ne justifie d’aucun préjudice. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point.

— sur la cause du licenciement

Selon les dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail, applicables au litige, constitue un licenciement économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une cessation d’activité.

Lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, la réorganisation peut constituer un motif économique de licenciement si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

La cause économique du licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient ; la cause économique ne saurait être appréciée à un niveau inférieur à celui de l’entreprise.

En l’espèce, la société ECOFAC expose développer deux activités de formation, à savoir, d’une part, la formation continue auprès d’entreprises clientes, activité prépondérante en terme de chiffre d’affaires, et, d’autre part, une activité de formation à destination de salariés inscrits dans le cadre d’un cycle de formation en alternance (contrat de professionnalisation).

Elle précise qu’elle est intégrée au sein du Groupe ECOFAC qui comprend en outre, une société holding, dénommée ECOFAC HOLDING, la société RHADAMANTE (enseigne ISTER) qui intervient dans le domaine de l’enseignement privé hors contrat, ainsi que la société ECOFAC EVOLUTION qui développe, comme elle, une activité de formation continue.

La lettre du 24 mai 2013 qui a porté à la connaissance du salarié les motifs présidant à la rupture du contrat envisagé, est ainsi rédigée :

' Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique.

Celui-ci est justifié par les éléments suivants :

Pour le premier trimestre 2013, l’activité formation continue de l’entreprise ECOFAC SAS réalise un chiffre d’affaires en forte baisse par rapport à l’année précédente, -33% sur un prévisionnel lui-même revu à la baisse de 10%.

L’activité Formation continue est donc très fortement touchée par le contexte économique national ce qui se traduit par une chute de 1/3 du CA du 1^er T 2013, un prévisionnel 2013 pourtant revu à la baisse, qui laisse apparaître un déficit sur l’activité FC entraînant le reste de l’entreprise sur une perte d’exploitation conséquente,

Aucun projet, aucune commande de prestation, aucune action de formation ne permettent d’entrevoir une amélioration significative et d’envisager un redressement rapide et durable sur l’année 2013.

Comme évoqué ci-dessus, le résultat d’exploitation du 1^er trimestre 2013 est malheureusement déficitaire de – 22 K€.

Ce résultat négatif est généré par le résultat de l’activité FC qui lui-même représente 139K€.

En projection pour l’année 2013, suite à cette situation intermédiaire, notre résultat s’élèverait à – 151 K€ dont -225 K€ pour l’activité FC.

Cette perte d’exploitation trouve donc son origine dans la baisse de notre chiffre d’affaires de -255 K€ pour les 4 premiers mois 2013.

Malheureusement aucun élément ne permet d’espérer une amélioration de la situation dans les mois à venir et le CA ainsi perdu ne sera pas rattrapable. A aujourd’hui compte tenu de ces éléments ; seule l’anticipation d’une suppression de postes peut nous permettre de maintenir un niveau de résultat équilibré, tout en réduisant d’autres charges fixes.

Ces raisons nous conduisent donc à supprimer votre poste.

Nous avons alors entrepris des recherches de reclassement au sein de l’entreprise, du groupe, ainsi qu’à l’externe.

Malgré ces recherches de reclassement aucun poste n’a pu vous être proposé ; En outre, les recherches de solutions de reclassement externe n’ont pu aboutir à ce jour.

C’est pourquoi face à l’impossibilité de vous reclasser, nous sommes contraints de procéder ce jour à la rupture de votre contrat de travail.

Nous vous rappelons que vous disposez jusqu’au 3juin 2013 pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle qui vous a été proposé le 13 mai 2013.

Si vous adhérez au contrat de sécurisation professionnelle, votre contrat de travail sera rompu d’un commun accord le 3 juin 2013.

La présente lettre sera sans objet et le préavis ne sera pas effectué.

En revanche, si à la date du 3 juin 2013, vous ne nous avez pas fait connaître votre choix ou si vous avez refusé la proposition de contrat de sécurisation professionnelle, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement économique.

Votre préavis, d’une durée de 3 mois, que nous vous dispensons d’effectuer débutera à la date de première présentation de la présente lettre à votre domicile.

Durant l’année qui suivra la fin de votre préavis, vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage dans notre entreprise à condition que vous nous informiez, par courrier de votre désir d’en user. Celle-ci concerne les postes compatibles avec votre qualification et également ceux qui correspondraient à une nouvelle qualification acquise après la rupture de votre contrat de travail.'

Alors que l’exercice 2013 a dégagé un bénéfice de 167 561 euros contre 201 505 euros lors de l’exercice précédent, aucun élément n’est communiqué par l’intimée de nature à apprécier les circonstances qui ont prévalu à ce retournement de conjonctures entre le premier trimestre de l’exercice et le 31 décembre 2013.

A l’examen de la correspondance du 24 mai 2013, qui fixe les termes du litige, et des pièces communiquées par l’employeur, force est de constater :

— d’une part, que ce dernier n’invoque pour l’essentiel que les difficultés économiques rencontrées par l’une de ses deux directions, à savoir celle en charge de la formation continue, qui a effectivement connu une baisse d’activité au cours du premier trimestre 2013,

— d’autre part, que le seul caractère déficitaire du résultat arrêté au 31 mars au niveau de la société pour ce seul trimestre, à hauteur de 21 778 euros, alors même que l’exercice précédent s’était clôturé par un bénéfice de plus de 200 000 euros n’est pas significatif de difficultés économiques avérées,

— de troisième part, qu’aucun élément n’est versé aux débats par l’employeur relativement à la situation économique des secteurs d’activité de la formation continue et de la formation à destination des salariés s’inscrivant dans le cadre d’un cycle en alternance, au sein du groupe dont la société fait partie, alors même qu’elle concède qu’au moins une de ses sociétés soeurs, la société ECOFAC EVOLUTION, intervenait dans ce même secteur.

— enfin, que 'le maintien d’un niveau de résultat équilibré (de l’entreprise)', qui n’équivaut pas à la nécessaire sauvegarde de la compétitivité du secteur d’activité du groupe auquel la société appartient, ne constitue pas une cause économique justifiant le licenciement.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner la question de la suppression de l’emploi occupé, que Monsieur Z conteste également, force est de constater que le licenciement ne repose pas sur une cause économique réelle et sérieuse.

— Sur le reclassement :

A titre superfétatoire, l’employeur ne justifie pas avoir recherché loyalement une solution de reclassement.

L’article L. 1233-4 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur, prévoit que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Il résulte de ces dispositions que, si l’entreprise appartient à un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchées parmi les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

A l’examen des registres du personnel de chacune des sociétés composant le groupe, il ressort, ainsi que Monsieur Z le souligne, qu’un poste d’enseignant a été pourvu au sein de la société RHADAMANTE (enseigne ISTER) le 6 mai 2013, soit entre la convocation de Monsieur Z à l’ entretien préalable et l’envoi de la lettre l’informant de la cause économique invoquée au soutien de la rupture du contrat de travail.

Or, la société ECOFAC ne justifie d’aucune démarche entreprise auprès des sociétés du Groupe dont elle dépend en vue du reclassement de son salarié. Le seul fait que ce poste d’enseignant, auquel la société RHADAMANTE a pourvu, était à durée limitée, n’est pas de nature à l’exonérer de son obligation de recherche d’un reclassement.

Faute de justifier avoir effectivement recherché loyalement au sein du groupe une solution de reclassement, le licenciement économique est également injustifié à ce titre.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

— Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, Monsieur Z, âgé de 53 ans, bénéficiait d’une ancienneté de 10 ans et 2 mois au sein de la société ECOFAC qui employait plus de dix salariés. Il avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture la somme de 19 740 euros à titre de rémunération.

En ce qui concerne l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur Z justifie avoir bénéficié des allocations chômage du 3 juin 2013 au 9 mai 2016, au titre de l’allocation de sécurisation professionnelle pendant 12 mois, puis au titre de l’allocation retour à l’emploi, aucun élément n’étant toutefois communiqué sur les taux journaliers de ces indemnisations successives.

En l’état de ces éléments, la société sera condamnée à verser à Monsieur Z la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Compte tenu de l’ancienneté et de l’effectif de la société, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

— Sur le non respect des critères d’ordre :

L’indemnisation du caractère injustifié du licenciement ne pouvant être cumulé avec le préjudice résultant de l’éventuel non respect de l’ordre des licenciements, la demande présentée de ce chef par le salarié sera rejetée.

— Sur la priorité de réembauche :

Il est constant que Monsieur Z qui a sollicité le bénéfice de cette priorité, ne s’est vu proposer aucun des postes auxquels la société ECOFAC a pourvu dans l’année qui a suivi le licenciement.

Or, il résulte de l’examen du registre du personnel de la société ECOFAC, qui comprend deux rubriques afférentes à chacun de ses deux établissements du Mans, situés respectivement à la 'XXX’ et à la 'ZA de Montheard', que l’intimée a respectivement procédé au sein de ces établissements aux recrutements suivants :

— six postes de 'chargés d’affaires’ pourvus du 9 septembre au 4 novembre 2013 ; un poste d’assistant le 6 janvier 2014 (établissement XXX) ;

— deux postes de formateur recrutés le 1^er janvier 2014 (établissement de Montheard).

C’est à tort que la société ECOFAC, qui reste taisante sur les recrutements de M. Y et de Madame X en janvier 2014 en qualité de formateur, conteste avoir manqué à son obligation de ce chef en prétendant qu’elle n’était pas tenue de proposer au salarié l’un des postes de 'chargé d’affaires', et ce bien qu’elle ait confié à l’intéressé en mai 2011, une mission en ce domaine, au motif que le salarié ne s’est pas investi dans cette activité accessoire, de telle sorte que les parties auraient convenu, d’un commun accord, de décharger l’intéressé de cette mission. Non seulement la société ne justifie pas de l’accord exprès du salarié relativement au retrait de cette fonction accessoire de 'chargé d’affaires', mais surtout, elle n’établit pas l’insuffisance professionnelle dont aurait fait preuve l’intéressé de ce chef et encore moins son incapacité à assumer de telles fonctions.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que l’employeur avait manqué à son obligation de réembauche, le préjudice subi par le salarié étant néanmoins, plus justement fixé à la somme de 6 000 euros .

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant de nouveau sur le tout,

Dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société ECOFAC à verser à Monsieur Z les sommes suivantes :

* 40 000 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 6000 euros à titre de dommages- intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

Vu les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Déboute Monsieur Z de ses demandes d’indemnisation présentées en application des dispositions de l’article L. 1235-12 du code du travail, et pour non respect des critères d’ordre,

Condamne la société ECOFAC à payer à Monsieur Z la somme de 2000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT