ARRÊT N°

R.G. : 15/03508

PS/ID/CC

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

Section Activités

Diverses

23 juin 2015

RG:14/00282

SARL O2 NÎMES

C/

X

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 11 JUILLET 2017

APPELANTE :

SARL O2 NÎMES

XXX

XXX

représentée par M^e CABAUD-REMY Elisabeth avocate au barreau de Paris,

INTIMÉE :

Madame B C épouse X

née le XXX à XXX

XXX

XXX représentée par M^e JACQUES FERRI Laurence, avocate au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors des débats, et Madame D E lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 26 Avril 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 27 Juin 2017, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, publiquement, le 11 juillet 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M^me B C épouse X a été engagée à compter du 26 juin 2010 en qualité d’aide à domicile par la société O2 Nîmes, société de services à la personne, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel choisi.

Le contrat stipulait une durée de travail mensuelle minimale garantie de 8 heures ; que M^me B C épouse X , au delà de ce minimum mensuel garanti, pourrait réaliser des heures de travail en fonction de ses disponibilités et de ses souhaits. Le contrat excluait une durée de travail égale à 35 heures.

Par lettre du 20 février 2012, le contrôleur du travail informait M^me B C épouse X d’irrégularités constatées relatives aux dispositions légales en matière de travail à temps partiel (absence de mentions obligatoires dans le contrat de travail, accomplissement d’heures complémentaires au-delà de la durée légale de 10%, défaut de majoration de 25 % aux heures complémentaires réalisées par les salariés au-delà de 8h28 de travail mensuel).

Afin de se mettre en conformité avec les dispositions légales issues de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 et dans la perspective de l’extension de la convention collective nationale des services à la personne, la société à négocié un accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail au sein des sociétés qui composent le réseau O2. Cet accord a été signé le 17 mars 2014, la direction des ressources humaines s’engageant auprès des partenaires sociaux à soumettre à l’ensemble des salariés du réseau un avenant à leur contrat de travail.

Le 4 avril 2014, Madame B C épouse X saisissait le conseil des prud’hommes de Nîmes en requalification de son contrat de travail à temps complet et paiement de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 23 juin 2015, a :

Débouté Madame B C épouse X de sa demande de dommages et intérêts pour absence de mention de la convention collective applicable sur ses bulletins de paye,

Débouté Madame X de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

Condamné la société au paiement des sommes suivantes :

—  6 683,79 euros bruts à titre de rappel de salaire sur majoration des heures complémentaires

—  3 000 € au titre de rappel de salaire pour le temps de trajet

—  3 000 € au titre de dommages et intérêts pour préjudice subi

—  800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonné la remise de bulletin de salaire rectifié

Par acte du 9 juillet 2015, la société O2 a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la cour de :

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 juin 2015 en ce qu’il a débouté Madame B C épouse X de sa

demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, en ce qu’il a débouté Madame B X de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de mention de la convention collective applicable sur les bulletins de paie ;

Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 juin 2015 en ce qu’il a fait droit à la demande de Madame B C épouse X au paiement de majoration de salaires pour heures complémentaires et condamné à ce titre la SARL O2 Nîmes au paiement de la somme de 6 683,79 € bruts à titre de rappel de salaires pour la majoration des heures complémentaires ;

En ce qu’il a condamné la SARL O2 Nîmes au paiement de la somme 3.000 € au titre de rappel de salaire pour le temps de trajet ; en ce qu’il a condamné la SARL O2 Nîmes au paiement de la somme 3.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par Madame B C épouse X ;

En conséquence,

Constater que les conditions d’exécution du contrat à temps partiel de Madame B C épouse X répondent aux exigences des dispositions légales ;

La débouter de sa demande de paiement de la somme de 31.307,50 euros au titre de rappel de salaire sur les cinq dernières années, de celle en paiement de la somme de 3.130,75 euros au titre des congés payés y afférents , de celle en dommage et intérêts de 1.500 euros pour défaut de mention de la convention collective applicable sur les bulletins de paie ;

Condamner B C épouse X à lui payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— C’est la convention collective des services à la personne (IDCC 3127) et non celle de l’aide à domicile (IDCC 2941) qui s’applique puisqu’elle est entreprise à but lucratif, de telle sorte que l’intégralité des demandes formulées sur le fondement des dispositions de la convention collective de l’aide à domicile est infondée pour la période antérieure à l’extension et à l’application de la convention collective des services à la personne le 1^er novembre 2014. Avant cette date, aucune convention collective n’était applicable, de telle sorte qu’aucune mention ne pouvait être portée sur le bulletin de salaire ; après cette date, les bulletins de paie en portent mention et les salariées ont été convoquées individuellement afin de les informer des dispositions conventionnelles nouvelles dont un exemplaire a été mis à leur disposition.

— Le contrat de travail à temps partiel choisi respecte les exigences légales. En tout état de cause, l’absence de certaines mentions fait seulement présumer que l’emploi est à temps complet; or, les stipulations contractuelles aux termes desquelles le salarié fixe librement la durée mensuelle de travail, avec garantie d’un horaire mensuel de 8 heures et impossibilité pour la société d’imposer au salarié l’exécution d’heures de travail au-delà du minimum garanti, démontrent que le salarié dispose d’une totale autonomie dans la répartition de sa durée mensuelle de travail, le nombre d’heurts journaliers, les jours de travail et les horaires de travail ne privent pas Madame Z de la possibilité de connaître son planning et ne se met pas la disposition permanente de son employeur en dehors des heures minimum. À son embauche, elle a indiqué ses jours et heures de disponibilité ainsi que le volume horaire hebdomadaire minimum et maximum qu’elle souhaitait effectuer.

Via un Extranet salarié, le logiciel Odyssée commun à toutes les agences du réseau le salarié à tout moment a accès au détail de son planning de missions pour le ou les mois à venir étant entendu qu’il est susceptible d’évoluer en fonction d’éventuelles modifications des plages de disponibilité données par le salarié.

— S’agissant des temps de déplacement, le salarié a la possibilité de partir jusqu’à un quart d’heure plus tôt de la première prestation et d’arriver jusqu’à un quart d’heure plus tard à la suivante, pour pouvoir disposer de suffisamment de temps pour prendre une pause tout en ayant réalisé son temps de trajet rémunéré car décompté dans ses heures d’intervention.

— L’argumentation adverse est fondée sur de prétendues irrégularités relevées par courrier du contrôleur du travail du 20 février 2012 alors que son administration dans la demande d’agrément nécessaire à l’activité de services à la personne, a eu connaissance des termes du contrat sans en contester les termes. Aucun préjudice n’est caractérisé.

M^me B C épouse X , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité :

'DIRE ET JUGER que la SARL O2 a commis de nombreuses infractions à la législation du Droit du Travail qui a occasionné des préjudices à M^me X sa salariée.

INFIRMER le jugement du 23 juin 2015, en ce qu’il débouté M^me X de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de sa demande de dommages et intérêts pour l’absence de mention de la convention collective.

DIRE ET JUGER que le contrat de travail à temps partiel sera requalifié en contrat de travail à temps complet.

CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 1.500,00 € de dommages et intérêts au titre de l’absence de mention de la convention collective applicable.

CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 31 307,50 € au titre des salaires qu’elle aurait dû percevoir à temps complet sur les cinq dernières années.

CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 3 130,75 € au titre des congés payés qu’elle aurait dû percevoir à temps complet sur les cinq dernières années.

CONFIRMER le jugement sur ses autres dispositions.

CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 3.000,00 € de dommages et intérêts au titre du rappel de salaire sur les temps de trajet.

CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 3.000,00 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

A titre subsidiaire,

Si la Cour n’estimait pas devoir requalífier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- DIRE ET JUGER que la SARL O2 a commis une faute en ne pratiquant pas la majoration sur les heures complémentaires.

- CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes.

- CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 6 683,79€ au titre des heures complémentaires qui n’ont jamais été majorées.

- CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me X la somme de 3.000,00 € de dommages et intérêts au titre du rappel de salaire sur les temps de trajet.

- CONDAMNER la SARL O2 à payer à M^me Z la somme de 3.000,00 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

En toutes hypothèses,

- CONDAMNER la SARL O2 au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.'

Elle soutient que :

— Jusqu’à la fin du contrat de travail, aucune convention collective ni accord de branche n’ont été portés à la connaissance de la salariée, en violation des dispositions de l’article R. 2262-1 du Code du Travail, ce qui lui cause nécessairement un préjudice.

— Le contrat de travail ne mentionne aucunement les limites des heures complémentaires telles que prévues dans l’article L. 3123-17 du Code du Travail. Aucune mention du contenu de l’article L. 3123-19 n’est portée dans le contrat de travail, démontrant la volonté de la SARL O2 de ne pas rémunérer les heures complémentaires telles que prévues par les textes.

— Elle a largement dépassé la durée de travail stipulée dans son contrat de travail depuis son embauche. Si elle n’a pas atteint la durée légale maximale de temps de travail, il convient de retenir qu’elle effectuait entre 60 et 100 heures de travail par mois. Elle ne pouvait prévoir ses interventions chaque semaine et devait rester à disposition constante de son employeur.

Elle n’a pu exercer son activité dans le cadre d’un autre contrat pour cumuler deux temps partiels.

Elle effectuait entre 60 et 100 heures complémentaires par mois, bien au-delà de la limite des 10 % prévue par le Code du Travail jusqu’en 2012 et des 33 % de la durée contractuelle prévue par la convention collective depuis – il n’est prévu ni dans les bulletins de paie ni dans le contrat de travail l’indemnisation de ce temps entre deux interventions, pas plus qu’il ne ressort l’indemnisation sur ses trajets professionnels.

— Si la Cour n’estimait pas devoir requalifier le contrat de travail à temps partiel en temps complet, il y aura lieu tout de même d’indemniser M^me X pour les nombreuses heures complémentaires qui n’ont jamais été majorées.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

Sur l’absence de mention de la convention collective

M^me X présente une demande indemnitaire au motif que ses bulletins de paie ne mentionnaient pas la convention collective applicable qu’elle indique avoir été celle de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à

domicile du 21 mai 2010 entrée en vigueur le 1^er janvier 2012 puis celle des entreprises de service à la personne et que cette omission lui cause nécessairement un préjudice.

La société réplique qu’en considération de son activité principale, elle n’entrait pas dans le champ d’application de la convention collective de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile ; qu’elle mentionnait donc avant le 1^er novembre 2014, date d’entrée en vigueur de la convention nationale des entreprises de services à la personne dont elle relève, la référence aux dispositions du code du travail en conformité aux exigences de l’article R3243-1 3° du code du travail puis qu’elle mentionnait cette convention collective postérieurement à cette date.

La cour constate au vu des bulletins de salaire la réalité de ce qu’énonce la société : antérieurement au 1^er novembre 2014, date d’entrée en vigueur de la convention nationale des entreprises de services à la personne, la société dont l’activité principale de services à la personne était exercée à but lucratif n’entrait pas dans le champ d’application de la convention collective de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 dont le champ d’application est limitée aux entreprises à but non lucratif ; la référence aux textes énoncés par l’article R3243-1 3° était portée sur les bulletins de salaire.

Postérieurement au 1^er novembre 2014, les bulletins de salaire portent mention de la convention collective applicable.

Ainsi, aucun manquement de l’employeur n’est constaté. Au surplus, M^me X ne justifie pas de l’existence d’un préjudice qui n’est plus 'nécessairement’ causé depuis le 13 avril 2016. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de requalification du contrat de travail en temps plein

Selon les dispositions de l’article L.212-4-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au jour de la signature du contrat de travail,

Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d’aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Toute modification doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Le contrat de travail précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Le nombre d’heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

En application de ce texte, si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d’aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail. L’économie de ce dispositif légal d’ordre public repose sur l’idée que le salarié doit avoir connaissance de ses horaires mensuels de travail afin de pouvoir développer, s’il le souhaite, une activité à côté de ce contrat de travail à temps partiel.

Lorsque le contrat de travail à temps partiel n’est pas conforme aux exigences posées par l’article L. 3123-14 du code du travail, l’emploi est présumé être à temps complet. Cette présomption ne présente toutefois pas un caractère irréfragable.

En l’espèce, selon le contrat de travail conclu entre les parties le 28 juin 2010, il était 'reconnu à Madame X le statut de salarié à temps partiel, dont la durée de travail mensuelle (était) exclusivement et uniquement déterminée par la salariée sans pouvoir atteindre 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, la société lui garantissant une durée mensuelle', fixée en l’espèce à 8 heures.

Il était en outre stipulé que la salariée organisait son planning de travail à sa seule initiative et selon ses besoins et ses contraintes familiales, qu’elle pouvait choisir librement, si elle le souhaite, d’effectuer des heures au-delà de la durée mensuelle garantie, l’employeur ne pouvant en aucune façon lui imposer l’exécution d’heures de travail au delà du minimum garanti, et qu’en tout état de cause, la durée du travail du salarié ne pourrait et ne saurait atteindre 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois.

Il résulte donc des termes de ce contrat que la durée de travail pouvait varier entre 8 heures et 151 heures par mois sans jamais pouvoir atteindre le seuil des 35 heures hebdomadaires ou de 151,67 heures mensuelles. Dans la mesure où ce contrat de travail à temps partiel ne précise pas la durée exacte de travail convenue, il est irrégulier et l’emploi est présumé à temps complet.

Il incombe à la société O2 Nîmes qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

M^me X soutient qu’elle ne pouvait prévoir ses interventions chaque semaine et devait rester à disposition constante de son employeur, ne pouvant exercer son activité dans le cadre d’un autre contrat pour cumuler deux temps partiels.

Or, la société réplique avec pertinence que :

— M^me X a rempli lors de son embauche via son dossier de candidature un dossier dans lequel elle fournissait ses disponibilités et indiquer vouloir travailler au minimum 20 heures par semaine dans les tranches horaires 7h-12h et 14h-18h ;

— la salariée pouvait refuser une mission proposée par la société sans risque d’être sanctionnée, ce que non seulement son contrat rappelait expressément article 5 paragraphe 6 et 7 'Il a été expressément convenu que la société ne pourra, en aucune façon, imposer l’exécution d’heures de travail au-delà du minimum garanti… dans cette hypothèse, le refus du salarié de prendre un

client ou une mission supplémentaire ne saurait en aucune façon être une cause ni de licenciement, ni de sanction disciplinaire…' mais qu’elle était en mesure de le faire puisqu’elle répondait le 14 janvier 2015 ne pas vouloir se voir proposer d’autres heures, le 4 août 2014 ne pas vouloir de missions ponctuelles, le 30 juillet 2014 ne pas pouvoir effectuer une prestation supplémentaire, le 21 janvier 2014 ne pas vouloir plus d’heures ;

— elle disposait de la plus grande latitude pour modifier son planning, comme le démontrent les compte-rendus des 9 août 2012, 28 août 2012, 28 avril 2013, 31 octobre 2013 et 13 décembre 2013.

Ses bulletins de salaire démontrent qu’elle effectuait un nombre d’heures mensuelles comprises dans une fourchette de 60 à 100 heures de travail. Elle n’a jamais atteint le seuil de 35 heures hebdomadaires.

L’ensemble de ces éléments permet de conclure que M^me X n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur, la société ne lui ayant jamais imposé d’exécuter des heures de travail pendant les horaires où elle avait déclaré être indisponible et qu’elle pouvait occuper un autre emploi à temps partiel de telle sorte qu’il n’y a pas lieu à requalification du contrat en temps complet.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel d’heures complémentaires

la société conteste la majoration des heures complémentaires appliquée par les premiers juges sur le fondement de l’article L.3123-19 dans sa rédaction alors applicable, selon laquelle Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L.3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.

Elle distingue la période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord sur l’aménagement du temps de travail au sein de L’UES conclu le 17 mars 2014 et la période postérieure.

Cette dernière n’est pas concernée par le litige puisque M^me X ne forme de demande de rappel à ce titre que jusqu’en octobre 2013, date à laquelle elle a cessé de travaillé à temps partiel de 8 heures.

Pour la période antérieure, elle soutient que s’étant expressément interdit d’imposer un quelconque dépassement de l’horaire prévu pour soutenir que les dispositions du code du travail relatives au paiement des heures complémentaires n’étaient pas applicables aux salariés à temps partiel choisi.

Toutefois, en procédant ainsi, la société ajoute aux dispositions légales précitées une condition non précisée par le texte de telle sorte que celui-ci doit trouver pleine application et les majorations doivent être appliquées dès lors que la durée de travail dépasse le 10^e de la durée mensuelle de 8 heures fixée au contrat. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a porté condamnation à concurrence de 6 683,79 euros.

Sur la demande indemnitaire pour non prise en compte du temps de déplacement

En retenant que le contrat liant la société aux clients indique en son chapitre 4-2 (conditions générales d’abonnement) contrôle des heures réalisées que 'les prestations ont facturées sur la base soit d’un relevé signé par le client, soit des enregistrements effectués par télégestion… tout quart d’heure commencé est dû. Le client est informé que les interventions inférieures à quatre heures peuvent inclure jusqu’à 15 minutes de temps de transport et d’habillage inter-mission, ce qui confirme que le temps de travail entre deux particuliers n’est pas pris en compte dans le calcul du temps de travail, le conseil de prud’hommes a fait une application erronée des éléments de fait puisque les relations contractuelles société-clients sont sans lien avec l’exécution du contrat de travail et que M^me X n’apporte aux débats aucun élément étayant sa demande par des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur d’y répondre en justifiant de la réalité des heures effectivement accomplies. Le jugement sera réformé en ce qu’il a alloué une indemnité à ce titre.

Sur la demande indemnitaire au titre d’un préjudice professionnel

Au soutien de sa demande motivée par le fait que la société a commis de nombreuses infractions à la législation du travail, M^me X évoque une décision du tribunal de police et de la Cour de cassation, non produits aux débats. Elle ne justifie d’aucun préjudice distinct du simple retard dans le paiement des intérêts moratoires sur le paiement des majorations d’heures complémentaires de telle sorte que le jugement sera réformé en ce qu’il a alloué une somme de 3 000 euros pour préjudice subi.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a alloué un rappel de salaire pour les temps de trajet, des dommages et intérêts pour préjudice subi

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M^me B X de ces demandes,

Confirme sur le surplus,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, soit le 9 avril 2014 et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Condamne la société à payer à M^me X la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la société aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur SOUBEYRAN, Conseiller et par Madame E, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT