ARRÊT N°

N° RG 18/01448

N° Portalis DBVH-V-B7C-G6O5

CC/NT

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

23 février 2018

RG:2015009919

SAS NOVASEP PROCESS

C/

SAS Z INDUSTRIE

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2019

APPELANTE :

SAS NOVASEP PROCESS

inscrite au RCS de NANCY sous le N° 401 791 959

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e BIADATTI et M^e DERANCOURT, Plaidant, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS Z INDUSTRIE

Poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité en son siège social

ZAC Saint-Martin

Impasse Saint-Martin

[…]

Représentée par M^e VIGIER de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e AC-Marie CHABAUD de la SELALRL SARLIN CHABAUD L ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de NÎMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 10 Octobre 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur AC-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIÈRES :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffière, lors des débats et Madame Nathalie TAUVERON, greffier, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 17 Octobre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Novembre 2019;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, publiquement, le 28 Novembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

 :

Vu l’appel interjeté le 12 avril 2018 par la s.a.s. Novasep Process à l’encontre du jugement prononcé le 23 février 2018 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n°2015009919.

Vu les dernières conclusions déposées le 8 octobre 2019 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 2 octobre 2019 par la s.as Z Industrie, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance du 7 mars 2019 de clôture de la procédure à effet différé au 10 octobre 2019.

* * *

La branche « Industrial Biotech » de la société Novasep Process (Novasep) a notamment

pour objet la recherche et le développement de procédés et d’équipements, design, ingénierie, la fabrication et la vente d’installations industrielles de séparation de molécules ainsi que la réalisation de tous services s’y rapportant. Cette activité avait été créée en 1986 au sein d’Applexion sas, qui a été acquise par Novasep en 2004 et absorbée en 2008.

L’objet social de la société Z Industrie sa (Z) porte sur l’activité directe ou indirecte en France ou à l’étranger, la recherche, l’étude, la conception, la construction et la commercialisation d’équipements de produits chimiques et de systèmes industriels.

La société Novasep fait valoir sa large expérience en matière de maîtrise des procédés de purification et ses nombreuses références industrielles dans la purification du sucre liquide, la production de dérivés de l’amidon, la production de lactose à partir du lait etc. Elle indique que pour répondre aux besoins de purification et de séparation de molécules des produits de ses clients, elle met en 'uvre des procédés classiques comme la filtration ou la chromatographie séparative et également des procédés plus sophistiqués basés sur la technologie des membranes comme l’osmose inverse, l’échange d’ions, l’électro dialyse etc.

La société Novasep prétend qu’avant les années 2009/2010, la société Z était également active dans les domaines de la purification et de la filtration et que pour ce faire elle maîtrisait les technologies de séparation sur membranes. Elle ajoute que la société Z intervenait dans le secteur du vin et du lait mais qu’elle n’avait ni la maîtrise technique pour intervenir sur les marchés de la purification du sucre de l’amidon ni de références commerciales sur ces créneaux.

Cette présentation est réfutée par la société Z, laquelle soutient qu’elle maîtrisait les technologies requises par l’industrie agroalimentaire et que cette maîtrise a été renforcée et diversifiée grâce à l’acquisition en 2001 de la société allemande OSW. Elle fait valoir un effort continu en matière de recherche et développement lui ayant permis d’acquérir toutes les compétences nécessaires pour maîtriser l’intégration des technologies séparatives de chromatographie, résines, électro dialyse, filtration etc. dans les lignes de production du sucre.

La société Novasep intente une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société Z car elle estime que si celle-ci a pu s’introduire dans le marché du sucre (au sens large) par les technologies d’ions et de décoloration/absorption, c’est en raison de man’uvres déloyales dont elle a été victime consistant plus précisément :

'

en un débauchage ciblé de ses responsables commerciaux et dessinateurs, après avoir

embauché son directeur recherche et développement, accaparant ainsi leur expérience, leurs connaissances et leurs compétences,

'

en du parasitisme, en s’emparant sans bourse délier de ses références, qui constitue sur le

marché du sucre un avantage concurrentiel essentiel,

'

en payant des informateurs pour l’espionner et faire main basse sur ses documentations

techniques et commerciales confidentielles.

Selon l’appelante, ces man’uvres se seraient accompagnées d’un détournement déloyal de clientèle et de dénigrement.

Par ordonnance, sur requête de la société Novasep, du 15 juin 2011, le président du tribunal de commerce d’Avignon a commis un huissier et un expert informatique aux fins de se rendre dans les locaux de la société Z et de copier dans son système d’information un ensemble de documents se rapportant aux éléments du litige opposant les deux sociétés.

Par ordonnance du 6 septembre 2011, le juge des référés a confirmé l’ordonnance sur requête mais a décidé de réduire la masse de documents à examiner afin d’éviter la divulgation d’informations confidentielles. À cette fin, un sapiteur a été désigné en la personne de Monsieur X.

Par exploit du 9 décembre 2015, la société Novasep a fait assigner la société Z en responsabilité pour concurrence déloyale devant le tribunal de commerce d’Avignon qui, par jugement du 23 février 2018, a :

'

condamné la société Z Industrie à payer à la société Novasep Process la somme de

20 000 € au titre du temps passé par Monsieur Y des activités Z alors qu’il était encore sous contrat de la société Novasep,

'

rejeté toutes autres demandes de la société Novasep,

'

débouté la société Z Industrie de sa demande de réparation pour procédure abusive,

'

condamné la société Novasep Process à payer à la société Z Industrie la somme de

25 000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La société Novasep Process a relevé appel de ce jugement et demande à la cour de :

'

condamner Z à lui payer la somme de 7,6 millions d’euros à titre de dommages et

intérêts en réparation du fait de débauchages déloyaux, désorganisation, parasitisme et dénigrement dont elle s’est rendue coupable,

'

enjoindre à Z de cesser tout acte ou tout propos la dénigrant, L ou toute autre société

du groupe, sous astreinte de 100 000 € par nouvelle infraction constatée à compter du jugement à intervenir,

'

ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans cinq journaux nationaux ou

internationaux, périodiques ou revues, à son choix et aux frais avancés de la société Z, sans que le coût total n’excède 20 000 €,

'

ordonner la publication de l’arrêt à intervenir sur la page d’accueil de tout site Internet

exploité par Z et toute autre société qui lui serait liée, en particulier sur le site www.Z.com, cette publication devant être visible par tout internaute est représentée au moins un tiers de la page d’accueil desdits sites, à l’exclusion de toute représentation de cette publication dans un menu déroulant ou par l’intermédiaire d’un lien hypertexte, est cependant
-2 mois à compter de la signification du jugement à intervenir, et ce sous astreintes de 10 000 € par jour de retard,

'

constater que la cour d’appel de Nîmes n’est pas saisie d’un appel incident contre le chef du

jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 23 février 2018 ayant débouté Z de sa demande de réparation sur le fondement du caractère abusif de la procédure,

'

débouter la société Z toutes ses demandes,

'

condamner la société Z à lui verser la somme de 320 000 € au titre de l’article 700 du

code de procédure civile, sauf à parfaire, outre les entiers dépens en ce compris la totalité des frais de la mesure de constat et d’expertise judiciaire.

La société Z forme appel incident pour voir infirmer le jugement entrepris en ce qu’il

l’a condamné à verser la somme de 20 000 € au titre du temps passé par Monsieur Y sur des activités Z et de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Novasep.

La société Z demande à la cour de débouter la société Novasep de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 250 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre 300 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Sur l’évolution des activités de Novasep :

Il ressort de la pièce 64 de Novasep intitulée « présentation de Novasep aux IRP » (institutions représentatives du personnel) que :

— la branche d’activité Novasep Process est spécialisée dans la fourniture de solutions de purification dans les domaines pharmaceutiques, bio-pharmaceutiques et les biotechnologies industrielles,

— au sein de Novasep Process, Applexion couvre le périmètre de l’unité Industrial Biotech,

— en 2006, Applexion a réalisé un chiffre d’affaires de près de 50 millions d’euros dont 90 % à l’export,

— au 30 juin 2007, elle emploie 126 salariés permanents, dont 77 sur le site de Saint Maurice de Beynost (proche de Lyon),

— Applexion intervient sur 4 marchés principaux, l’un d’entre eux étant constitué par le sucre et les édulcorants à hauteur de 63 % du chiffre d’affaires en 2006,

— Applexion doit faire face à un marché de plus en plus concurrentiel et est confrontée en partie à des concurrents de taille plus modeste à la politique commerciale agressive, dont Z (chiffre d’affaires de 15 millions d’euros),

— sur le marché de la purification, Applexion est le seul acteur à pouvoir combiner l’ensemble des technologies (échange d’ions, membranes, chromatographie, cristallisation et évaporation),

— mais les technologies dans le secteur du sucre d’Applexion sont en passe d’être dépassées par celles proposées par ses concurrents.

Le rapport du président de Novasep à l’AGO du 28 juin 2007 (pièce 28 d’Z) fait état d’une année 2007 s’inscrivant dans un contexte différent avec une baisse attendue de l’activité purification à façon et un développement important de l’activité conception et fourniture d’équipements ; le niveau d’activité devant être supérieur à celui de 2006, en particulier aux Etats Unis, s’appuyant sur le développement de l’activité Biopharma ce qui devrait permettre de générer une croissance significative de l’exercice.

Le rapport du président de Novasep à l’AGO du 25 juin 2009 (pièce 29 d’Z) mentionne l’existence d’un plan de sauvegarde pour l’emploi (PSE) mis en place en 2007 « dans le cadre notamment du regroupement des activités d’Applexion sas sur le site de Saint Maurice de Beynost » qui s’est poursuivi en 2008, avec le départ de 22 salariés au 31 décembre 2008.

Ce même rapport fait état dans la rubrique intitulée « activité du groupe en matière de recherche et de développement » :

(') « Novasep et Applexion : les activités de recherche et de développement ont été concentrées sur les activités biopharmaceutiques, la rationalisation et la standardisation des équipements pour les applications pharmaceutiques, l’innovation en matière de membranes céramiques, les membranes organiques et la mise au point de procédés innovants à des fins internes ou liés à des projets clients dans un objectif d’amélioration de performance, de réduction des coûts de production et de respect des normes environnementales » (').

L’attestation de Monsieur R, ancien directeur général d’Applexion puis directeur d’Industrial Biotech en vertu de laquelle il lui a été demandé fin 2007 de diminuer les investissements R&D dans les procédés de séparation des sucres corrobore cet élément issu d’un procès-verbal du président de Novasep Process.

Les documents comptables de Novasep Process de l’exercice 2009 (pièce 30 d’Z) nous apprennent que :

— la société a été réorganisée avec un PSE annoncé au comité d’entreprise début septembre 2009,

— Novasep a absorbé Applexion par transmission universelle de patrimoine (TUP).

Le rapport du président de Novasep à l’AGO du 29 juin 2010 (pièce 60 d’Z) rappelle :

— la fermeture des filiales étrangères de Novasep en Suisse, au Brésil, la cession de la filiale chilienne « afin de concentrer sa présence économique sur les régions économiquement les plus dynamiques »,

— dans la rubrique relative à la situation de l’entreprise et ses perspectives que « la reprise observée fin du dernier trimestre 2009 a permis de renforcer les carnets de commande pour le début de l’exercice 2010, ce qui devrait permettre un retour à des niveaux de chiffre d’affaires plus en ligne avec les objectifs de l’entreprise ; le démarrage dans le courant de l’exercice des activités de production biopharmaceutique offrira une meilleure visibilité et permettra une amélioration de la rentabilité de l’entreprise ».

Sur les débauchages :

À titre liminaire, la société Novasep indique que le jugement déféré a statué ultra petita sur le débauchage de Monsieur A car elle n’émet aucun grief à ce titre.

Elle soutient que :

'

le recrutement de Monsieur A a constitué le point de départ des man’uvres déloyales,

'

les débauchages sont ceux de Monsieur AC-AD B, responsable du développement

commercial chargé de la région Amérique latine et Amérique du Sud, Monsieur S Y, responsable du développement commercial chargé de la zone Moyen-Orient et Europe de l’Est, Monsieur T D, dessinateur projeteur en charge du dessin des plans des installations,

'

l’impact de ces débauchages a été d’autant plus fort qu’il s’est ajouté au recrutement de

Monsieur A, directeur de la recherche-développement et de Monsieur U C, dessinateur en charge du dessin des plans des installations.

Ainsi, le service commercial a été amputé de deux responsables de la couverture de certaines zones géographiques sur cinq et les projeteurs dessinateurs du service « design des installations » de la moitié des effectifs en France.

La société Novasep fait valoir qu’Z avait parfaitement conscience de l’utilité de s’approprier ainsi ses ressources humaines et que ces recrutements ciblés et complémentaires ont eu pour objet et effet de présenter Z aux yeux du marché comme la véritable détentrice des connaissances, de l’expérience et des références de Novasep.

La société Z oppose à cette argumentation l’option stratégique et publiquement annoncée du recentrage des activités de Novasep Process sur le développement des activités bio-pharmaceutiques, ce qui a entraîné d’importantes mesures de réorganisation touchant les effectifs de Novasep sur les sites de Saint Maurice de Beynost et de Pompey liés aux activités historiques d’ Applexion.

La société Z se prétend elle-même victime de débauchages de la part de Novasep.

La société Z estime que les parcours professionnels des 5 personnes recrutées démontrent qu’il n’y a pas eu de débauchage ciblé ou massif ; qu’aucun des salariés n’était soumis à une clause de non concurrence ; le contrat de représentation commerciale de Monsieur B a pris fin à une date et dans des conditions inconnues, la clause de non concurrence mentionnée dans ce contrat étant nulle pour défaut de limitation géographique et matérielle et disproportion.

La société Z fait enfin valoir que ces embauches n’ont eu ni pour objet ni pour effet de désorganiser Novasep en raison du faible nombre de personnes concernées (5 sur un effectif de 227 personnes en mai 2009), de la durée supérieure à 2 ans durant laquelle ces mouvements sont intervenus, de la constitution au sein de Novasep de départements (bureaux d’étude/commercial/recherche et développement) étoffés au vu du chiffre d’affaires réalisé au cours de la période 2009/2011 et au-delà.

***

Ainsi que l’ont énoncé les premiers juges, Monsieur A a quitté fin 2008 Novasep Process dans le cadre du PSE mis en place lors de la restructuration des activités de Novasep/Applexion. Novasep n’invoque aucun fait de débauchage de la part d’Z concernant cet ancien salarié ou Monsieur C.

Le débauchage désigne le fait, pour un opérateur désireux de procéder à un recrutement, d’initier une action ou une man’uvre ciblée en direction d’un salarié afin de susciter sa démission et de le convaincre d’accepter une offre de recrutement. Une fois démontré le débauchage, l’employeur primitif doit encore établir que ce débauchage a abouti à une désorganisation de son entreprise afin de caractériser la faute.

Ainsi que relevé par les premiers juges, les griefs exposés par la société Novasep quant au débauchage de Monsieur B relèvent de la déloyauté et de l’espionnage, qui sont d’autres agissements fautifs imputés à Z examinés infra.

Il doit en outre être rappelé que le contrat de travail à durée déterminée de Monsieur B lui imposait un lieu de travail habituel à Pompey et que ses missions principales consistaient

en du conseil, de l’expertise et des études compte tenu d’un accroissement temporaire d’activité dû à la sauvegarde des connaissances et des technologies Industrial Biotech liée à la réorganisation du service procédé (STC).

La société Novasep ne démontre pas que le débauchage allégué de Monsieur B ait pu conduire à une quelconque désorganisation de son entreprise alors même que ce contrat de travail à durée déterminée est causé par l’évènement exceptionnel que constituait la restructuration de la société acté dans les assemblées générales de 2008/2009.

En ce qui concerne Monsieur Y, expatrié en Turquie, la société Novasep Process lui a demandé de revenir en France le 31 décembre 2008. Basé à Saint Maurice de Beynost, Monsieur Y était directeur commercial en charge des activités sur l’Europe du Sud et de l’Est, en Afrique et au Moyen Orient.

Les premiers juges ont relevé à bon escient que Monsieur Y, suite à sa démission du 9 février 2010 a quitté définitivement la société Novasep le 9 mai 2010 alors que les contacts avec Z ont débuté en mars 2009.

Les magistrats consulaires ont rappelé l’ensemble des éléments établissant les contacts persistants entre Z et Monsieur Y à compter d’avril 2009 jusqu’à son départ de Novasep, suivi par une embauche chez Z.

Ils ne se sont toutefois pas prononcé sur la désorganisation qu’aurait subie l’entreprise du fait de ce débauchage (les griefs de détournement de clientèle et d’exercice d’une double activité étant examinés ultérieurement).

A cet égard, la société Novasep se limite à écrire que « ces débauchages ont entraîné la désorganisation des services, les départs de ces personnes ayant créé des postes vacants dans les organigrammes, des zones géographiques non couvertes (Moyen Orient, Europe de l’Est, Amérique du Sud) et la nécessité de pourvoir au remplacement des personnes parties ».

Il n’est d’une part pas établi que ces vacances de poste soient la cause de la désorganisation d’une entreprise qui était elle-même en pleine restructuration, avec des PSE, des fermetures de filiales étrangères et un recentrage sur les activités biopharmaceutiques comme le démontrent les rapports de gestion et les procès-verbaux des assemblées générales cités ci-dessus.

D’autre part, Novasep ne justifie avoir dû pourvoir au remplacement des personnes concernées .

De plus, en ce qui concerne Monsieur D, il est seulement démontré l’existence de contacts avec la société Z portant sur les futures conditions de travail de l’intéressé et sur son statut salarial. Monsieur D n 'était pas tenu par une clause de non concurrence, il avait donc le droit de changer d’emploi en suite d’une relocalisation sur le site de Saint Maurice de Beynost qu’il n’acceptait pas.

Dès lors, aucune faute de débauchage ne peut être imputée à la société Z.

Sur le parasitisme :

La société Novasep soutient ensuite qu’Z s’est rendue coupable de concurrence parasitaire car elle a utilisé les débauchages litigieux pour présenter les références de Novasep en matière d’installation de décoloration du sucre ou de production de sucre liquide comme ses propres références, alors qu’elle n’en détenait en réalité aucune. Ces actes de

parasitisme auraient permis à Z de bénéficier de plusieurs dizaines d’années de recherche et de développement, d’expérience et de relations commerciales, de savoir-faire et de référence, sans aucun investissement si ce n’est le débauchage les salariés concernés.

La société Z conteste les faits fautifs qui lui sont imputés et soutient que des documents internes à Z ne peuvent fonder le grief de parasitisme, la seule pièce externe ayant pour objectif de faire comprendre au destinataire qu’elle disposait de salariés ayant acquis des compétences au sein de Novasep et ayant donc travaillé sur certaines références de Novasep.

Ce document est reproduit page 137 du rapport d’expertise . Z indique en particulier à un potentiel client Aneko : (') «  je vous présente ci-dessous les arguments pour lutter contre les références Novasep/Applexion : en pièce jointe, vous trouverez la liste de références des « accomplissements du personnel d’Z en ce qui concerne les usines de production de sucre liquide ». Nous ne possédons pas une liste exhaustive de références pour les usines de production de sucre liquide portant le label Z. Cependant, les personnes responsables de ces références ne travaillent actuellement plus pour Novasep/Applexion mais pour Z »… Plus loin sont cités les noms de Messieurs A et Y.

Il est ainsi démontré à la lecture de ce document ' ce qui dispense la cour de rentrer dans le détail de l’argumentation des parties sur l’expérience d’Z dans le domaine du sucre liquide ' que ladite société Z ne possède pas une « liste exhaustive de références pour les usines de production de sucre liquide portant le label Z ».

De plus, l’argumentaire d’Z ne s’est pas limité à Aneko puisqu’un représentant de Sit International (marché portant sur un procédé complet de décoloration d’une refonte de sucre roux clarifiée et filtrée avec une unité de nanofiltration) le répercute dans un courriel du 26 août 2010 adressé à Novasep : « nos interlocuteurs chez Z sont vos anciens responsables techniques, ceux qui ont modifié la décolo de Marseille, ceux qui ont participé au développement technique d’Applexion »… Il convient d’ajouter que c’est Monsieur Y qui avait travaillé K sur le projet pour Novasep, qui a été chargé de répondre à l’appel d’offres de SIT lorsqu’il a été embauché par Z.

Le marché SIT (Algérie) avait été attribué quelques semaines plus tôt (le 10 juillet 2010) à la société Z pour un prix de 1 295 000 euros.

A la différence de la concurrence déloyale, qui ne saurait résulter d’un faisceau de présomptions, le parasitisme, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis, résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité.

Or, il est établi dans le cas d’espèce que la société Z, qui ne disposait pas K ' ainsi qu’elle le reconnaît elle-même dans le courriel transmis à Aneko- de références dans le domaine des sites de production de sucre liquide a utilisé le savoir-faire d’Applexion (devenue Novasep) en ciblant judicieusement le recrutement des personnes compétentes en matière de production de sucre liquide. Ces personnes ne se satisfaisaient pas de la réorganisation de Novasep Process et ont profité de la porte de sortie offerte par Z qui a ainsi pu se prévaloir sous le couvert des compétences des personnes recrutées, des références de Novasep en la matière devenues une « liste des accomplissements du personnel d’Z » en vue de remporter des marchés concernant des implantations de sites de production de sucre liquide, ce à quoi Z est parvenue en Algérie avec le marché SIT.

Elle s’est ainsi délibérément placée dans le sillage de la société Novasep pour récupérer à son profit le succès engrangé précédemment par cette société dans le domaine de la production

de sucre liquide.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu’il a considéré que les faits de parasitisme ne sont pas établis.

Sur le paiement d’informateurs :

La société Novasep soutient encore qu’Z a utilisé ses collaborateurs et salariés pour faire main basse sur des documentations techniques et confidentielles lui appartenant, notamment des offres techniques et commerciales. Elle impute plus particulièrement ces agissements à Monsieur B. La société Z aurait également obtenu de Monsieur Y des informations et dossiers techniques confidentiels.

La société Z fait valoir que la détention par une entreprise d’informations confidentielles appartenant à une autre entreprise ne caractérise pas à elle seule un acte de concurrence déloyale lorsque ces informations n’ont pas été exploitées. Or Novasep ne démontrerait pas l’utilisation par Z de ces informations ou documentations de sorte que le préjudice allégué ne peut être que de pur principe.

****

a) Monsieur B :

Monsieur B a envoyé le 12 février 2010 un courriel à Monsieur E, manager à la division Ameridia d’Z accompagné d’une pièce jointe ayant pour objet la coopération Ameridia/Z – JPL. Dans cette note, Monsieur AC-AD B (JPL) indique sa situation présente de la manière suivante : « Novasep ne souhaite pas maintenir sa présence dans la région et ce quel que soit le secteur d’activité concerné. Novasep souhaite donc clore la coopération Novasep/JPL : Novasep m’a proposé en janvier 2010 un CDD de six mois qui s’accompagne de la résiliation de mon contrat de représentation. Novasep ne m’a fixé aucune contrainte quant au lieu et à la forme d’accomplissement de CDD. Novasep n’a, à ma connaissance, envisagé aucun remplacement de JPL sur le territoire. Ma disponibilité vous est acquise. J’attends donc votre proposition, de préférence établie sur la base suivante (…) Ma priorité est de pouvoir formaliser un accord avec vous, d’assurer la pérennité de mon installation à Sao Paulo avec mon époux et mon fils de 11 ans et de promotionner immédiatement vos technologies »...

Dès lors à cette date du 12 février 2010, Ameridia Z savait que Monsieur B n’était pas libre de tout engagement avec Novasep au 31 juillet 2009, bien que Monsieur B ait indiqué cette date dans un précédent courriel du 4 mai 2009 adressé à Z. L’existence d’un CDD succédant au contrat de représentation de Novasep leur était également connue.

Et la direction d’Z était tenue informée par Monsieur E des relations entretenues avec Monsieur B comme le démontrent des courriels du 15 et 25 février 2010 adressés par Monsieur E et Monsieur B à Monsieur F (cf rapport d’expertise).

Le 14 avril 2010, Monsieur B écrivait à Monsieur F d’Z : « toutes les actions que je mène désormais dans la zone sont , cette année, des affaires à très haute probabilité de réussite. » Dans ce même courriel, Monsieur B rappelle l’accord consacrés à une promotion des technologies Z et à la concrétisation intervenu à propos d’une première avance sur rémunération d’un montant de 12 500 € et joint son RIB.

Il ressort d’un courriel de Monsieur B en date du 8 juillet 2010 qu’ Z lui a

consenti une avance de 25 000 euros jusqu’à la fin de l’année dont 10 000 € ont déjà été versés. L’extrait de compte général d’Z figurant dans le rapport indique que 5 000 euros ont été effectivement versés le 29 avril 2010 et 5 000 euros le 1^er juin 2010. Monsieur B a reçu deux nouvelle avances de 5 000 euros le 7 septembre 2010 et de 5 000 euros le 9 novembre 2010.

Le 15 août 2010, Monsieur B adresse un courriel à Messieurs F, G, A d’Z, E d’Améridia/Z dans lequel il les informe de ce que le projet glucose/fructose cubain (Minaz) est désormais financé. Monsieur B ajoute : « j’ai été pour les Cubains (Minaz/Icinaz/Azuimport/Technozucar) le seul interlocuteur Novasep depuis juin 2008 tant sur le plan technique que commercial avec des meetings sur Cuba et sur Sao Paulo. Je fais parvenir à Mathieu (NB : G) l’intégralité du dossier (technique plus commercial) que j’ai construit en 2008 la demande du Minaz et défendu sur place. Il est important de savoir que Novasep, qui a abandonné ses représentations latino-américaines, a néanmoins un représentant en place à Cuba : Léonardo Duran jusqu’alors orienté sur les sujets « Pharma ». À ma connaissance la personne chargée chez Novasep de superviser les projets pouvant apparaître dans la zone est H V, qui est intervenue sur Cuba jusqu’alors pour des sujets exclusivement Pharma. H m’avait demandé de me rendre sur place en mai 2010 pour faire avec lui un point de la situation : je ne l’ai pas fait, ayant déjà informé à l’époque tous mes interlocuteurs Cubains que je me retirai de Novasep pour défendre dans l’avenir les technologies Z. Z a une bonne chance de signer ce projet.

Je te confirme qu’à partir de ce jour je n’ai plus aucune obligation contractuelle vis-à-vis de Novasep et que je vais défendre, sans restriction, en tant qu’agent autonome basé à Sao Paulo la technologie Z ».

Il est ainsi démontré qu’Z a reçu de la part de Monsieur B une offre émise par Novasep en 2008, qui va servir de base aux futures transactions avec Minaz, puisque cette dernière demande dans un courriel du 6 septembre 2010 des précisions sur certains points qui devront être prises en compte dans l’offre à parvenir de la nouvelle compagnie.

Il est indifférent qu’Z ait décidé finalement de ne pas candidater à

l’appel d’offres pour des raisons internes décrites dans un courriel du 10 janvier 2011 de Monsieur G, à savoir un « retard à l’allumage pour mettre en place la structure ad’hoc de ce projet ». En effet, sur la base des informations divulguées par Monsieur B, Monsieur F a bel et bien décidé dans un premier temps investir sur le projet (mail du 1^er septembre 2010) dans un contexte de rupture d’égalité entre concurrents liée au fait qu’Z disposait d’une ancienne offre de Novasep et s’était attachée, contre rémunération, les services de Monsieur B qui refusait dès lors de se rendre à un rendez vous de Novasep à Cuba en mai 2010 (alors qu’il était sous subordination de cet employeur).

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu l’existence d’une faute d’Z consistant à bénéficier de documents et d’informations déloyalement détournés.

b) Monsieur Y

Il a été trouvé sur le serveur de Monsieur Y (site d’Z au Pertuis), 4 offres complètes de Novasep établies en 2008 et 2009 dans le cadre de marchés de construction et de vente d’usines de fabrication de sucre. Chacune de ces offres est estampillée Novasep Process Confidentiel. L’expert indique toutefois qu’il n’a pas été possible de retrouver la traçabilité de ces fichiers jusqu’au serveur Z.

Dès lors, aucune faute résultant de la détention sur le serveur utilisé par Monsieur Y de ces documents confidentiels ne peut être imputée à Z.

c ) le troisième informateur

La société Novasep suppose que Monsieur I a été le troisième informateur d’Z mais se fonde pour ce faire sur des courriels de 2010 alors que l’intéressé avait quitté la société fin 2008.

L’appelante tente de contourner la difficulté en rappelant que l’épouse Madame I travaillait toujours au sein de Novasep mais il reste qu’elle ne démontre pas quels documents ou informations confidentiels auraient été divulgués à Z par le couple I.

En effet l’offre préliminaire Edasa à laquelle se réfère Novasep a été relatée par Monsieur B dans un courriel du 30 novembre 2010 adressé à Monsieur Y et le nom des I n’apparaît nulle part dans ce message.

C’est donc à bon droit que les premiers juges n’ont retenu aucune faute résultant de l’activité de ce « troisième informateur ».

Sur le détournement déloyal de clientèle et la double activité de Messieurs B et Y :

La société Novasep insiste sur le fait que Messieurs Y et B ont commencé à travailler pour le compte d’Z dès le mois d’avril/mai 2009, alors qu’ils étaient encore liés contractuellement avec Novasep jusqu’au 15 août 2010 pour le premier et 9 mai 2010 pour le second. Elle en déduit que son activité a été obérée commercialement sans qu’elle le sache dans les régions dont les deux responsables commerciaux avaient la charge et qui étaient des zones géographiques à forte croissance.

La société Novasep fait en particulier valoir qu’un de ses clients le « Grupo Cosan » a été détourné par Monsieur B, en violation des obligations contractuelles de non-concurrence d’exclusivité et de confidentialité de ce dernier, voire même par l’obligation de loyauté et de devoirs réciproques d’information auxquels sont tenus le mandataire et le mandant.

La société Novasep prétend que Monsieur Y’alors qu’il était encore salarié de Novasep’ aurait privé son employeur d’un contact identifié en Russie, à savoir une société Transfaire, spécialisée dans l’ingénierie. Le détournement de clientèle de Monsieur Y aurait d’ailleurs fait l’objet de rémunérations de la part d’Z.

La société Z réfute cette argumentation car l’absence de Novasep en zone Amérique du Sud (Latam) ne résulte que de son désengagement sur cette zone au profit de la Chine. Par ailleurs si Z a vu son chiffre d’affaires progresser sur cette zone, c’est en raison de plusieurs commandes obtenues dans le secteur du lactosérum et du vin.

En outre, la société Z soutient que la société Novasep s’abstient d’apporter la preuve de l’existence d’une clientèle qui lui était acquise et pour cause, puisque les contrats résultent de soumissions à des appels d’offre internationaux. Plus particulièrement Z précise que Grupo Cosan n’était qu’un simple prospect et que Transfaire Technologies est spécialisée dans l’ingénierie, la conception et l’installation d’équipements de production laitière, ce qui en fait un partenaire mais non un donneur d’ordre ou un client.

a) Monsieur B :

Monsieur B a envoyé le 12 février 2010 un courriel à Monsieur E, manager à la division Ameridia d’Z accompagné d’une pièce jointe ayant pour objet la coopération Ameridia/Z – JPL. Cette note est partiellement reproduite page 10 du présent arrêt.

Il ressort du courriel qu’à cette date du 12 février 2010, Ameridia Z savait que Monsieur B n’était pas libre de tout engagement avec Novasep au 31 juillet 2009, bien que Monsieur B ait indiqué cette date dans un précédent courriel du 4 mai 2009 adressé à Z. L’existence d’un CDD succédant au contrat de représentation de Novasep leur était également connue. Et la direction d’Z était tenue informée par Monsieur E des relations entretenues avec Monsieur B comme le démontrent des courriels du 15 et 25 février 2010 adressés par Monsieur E et Monsieur B à Monsieur F (cf rapport d’expertise).

Le 14 avril 2010, Monsieur B écrivait à Monsieur F d’Z : « toutes les actions que je mène désormais dans la zone sont consacrés à une promotion des technologies Z et à la concrétisation, cette année, des affaires à très haute probabilité de réussite. » Dans ce même courriel, Monsieur B rappelle l’accord intervenu à propos d’une première avance sur rémunération d’un montant de 12 500 € et joint son RIB.

Le 15 mai 2010, Monsieur B adresse un courriel à Messieurs F, G d’Z, E d’Ameridia/Z, mis en copie à Monsieur A dans lequel il indique : « je vous informe des derniers développements concernant le projet de décoloration Nuble, suite à mes conversations téléphoniques d’hier et d’aujourd’hui avec W AA, mon contact IANSA :

W dit : à ce jour l’offre qui serait retenue parmi les trois concurrents en lice (cf consultations ED&F Man) est celle de Novasep (technologie Applexion). Une délégation de Nuble doit se déplacer en France semaines 25'28 mai 2010 ou 1^er'4 juin 2010 pour rencontrer Novasep. Deux sujets seront traités : performance de la décolo. Négociation des prix. La décision doit être prise au cours de cette visite de IANSA.

Avec W nous avons convenu des dispositions suivantes : envoi mardi soir (18 mai 2010) à son attention de l’offre Z « revalidée ». La délégation IANSA visitera également Z lors de son prochain déplacement en France, avec accompagnement JPL . Pour optimiser mes actions auprès de IANSA afin de reprendre la main sur ce dossier, me transmettre SVP (si possible ce week-end) une copie de ce qui a été proposé par Z à ED&F Man dans le cadre de ce projet Nuble.

Cette référence IANSA nous est indispensable pour introduire Z dans l’industrie sucrière d’Amérique latine »….

Monsieur B, encore engagé vis à vis de Novasep s’est ainsi employé à détourner IANSA de Novasep pour l’amener à Z, ce qui est déloyal, tant de la part de Monsieur B que de la société Z qui rémunérait ce dernier pour l’obtention de telles informations.

En ce qui concerne le grupo Cosan, Novasep se complaît dans une certaine confusion en reliant des frais de déplacement effectivement payés à Monsieur B en avril 2010 pour rencontrer ce groupe et un contact de ce groupe pris auprès de Monsieur B en juin 2011 (plus d’un an plus tard!) au sujet d’une éventuelle consultation.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu que Grupo Cosan n’était qu’un simple prospect qui avait pris l’initiative de contacter Monsieur B, de sorte que les man’uvres déloyales n’étaient pas démontrées.

b) Monsieur Y

Le rapport d’expertise établit que Monsieur Y a débuté ses contacts avec Z en mars 2009 et qu’il n’a quitté la société Novasep que le 9 mai 2010. Dès le mois de mai 2009, Monsieur Y s’est impliqué dans la création d’une société JV Z Sigma en Turquie (cf courriels des 7 et 12 mai 2009 dans rapport d’expertise) et le 8 juillet 2009, il écrivait à Monsieur G d’Z : « je suis extrêmement heureux de démarrer ce travail avec vous ».

Le 30 avril 2009, Monsieur Y proposait de faire l’accord (avec Z) avec la société Orizon qui serait « la structure légale » ou DP (S Y).

En janvier 2010, alors qu’il était encore sous contrat Novasep, Monsieur Y effectuait des prospections en Russie pour le compte d’Z (dont Transfaire).

Monsieur Y, après avoir quitté Novasep a été embauché par Z le 10 mai 2010, ce qui lui était possible, n’étant pas lié par une clause de non-concurrence avec son ancien employeur.

A partir de la fin de l’année 2010, la société Orizon facturait à Z des commissions Sigma, Omega et SIT. Les courriels des 15 et 17 mars 2011 échangés entre Z et Monsieur Y se réfèrent expressément à des commissions sur affaire.

Il est vrai, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, que les paiements sont intervenus alors que Monsieur Y travaillait pour Z et la facturation ne donne aucune précision sur les prestations auxquelles se rapportent ces rémunérations et par voie de conséquence, si elles ont été effectuées antérieurement ou postérieurement au 10 mai 2010.

Par ailleurs, les courriels des 15 mars 2011 et 17 mars 2011 échangés entre Z et Monsieur Y font état de commissions sur les affaires et portent sur les commissions Omega, Sit et Sigma.

Dans le cas particulier de Sigma, la société Novasep a proposé une offre signée le 1^er octobre 2009 par Monsieur Y. K , en mai 2009, ce dernier avait organisé un meeting avec Sigma pour le compte d’Z, ce qui est particulièrement déloyal vis à vis de son employeur primitif. Il importe peu qu’à ce stade, aucune information sensible n’ait été divulguée : Monsieur Y, encore employé par Novasep, était présent à une réunion au cours de laquelle un accord de coopération Z/Sigma a été conclu. C’est ce joint-venture qui a effectivement remporté le contrat, leur synergie permettant de faire une offre complète, concurrençant efficacement mais déloyalement celle de Novasep.

La rémunération de Monsieur Y sous couvert de sa société Orizon, qui reste à l’état de suspicion, n’aurait été qu’un élément aggravant d’une déloyauté qui est d’ores et déjà caractérisée par ailleurs.

S’agissant du projet SIT, la commande a été passée à Z le 30 juillet 2010 et les premiers contacts d’Z datent du 28 mai 2010, alors que Monsieur Y travaillait pour Z. Il n’y a donc ni double activité, ni détournement de clientèle commis du fait des agissements de Monsieur Y.

S’agissant du projet Omega/Sutra, la société Novasep n’a que des indices portant sur

— les dates des offres, antérieures au départ de Monsieur Y,

— le versement d’une commission sur affaires postérieurement à son départ,

— la similitude du design des installations.

Cela ne suffit toutefois pas à caractériser l’existence d’une faute commise par la société Z.

Enfin, la désorganisation des territoires alléguée par Novasep ne repose que sur des éléments généraux voire des extrapolations et ne prend pas en compte ses propres stratégies d’entreprise qui ont évolué au cours de ces années litigieuses, ainsi que le démontrent ses procès-verbaux d’assemblée générale ou rapports annexés aux comptes annuels (cf paragraphe ci-dessus sur l’évolution de l’activité de Novasep).

Sur le vol d’une base de données techniques (logiciel Cadwork) :

La société Novasep soutient que Monsieur D, durant sa période de préavis jusqu’au 4 avril 2011, a adressé le 4 mars 2011 à Monsieur C un fichier volumineux constitué d’une base de données contenant de très nombreux documents techniques et confidentiels lui appartenant. Cet envoi aurait été accompagné en outre d’un compte rendu de réunion interne Applexion/Novasep en date du 19 octobre 2006, relatif à la mise en place et à l’organisation de cette bibliothèque.

La société Z conteste avoir été en possession de ce fichier et dit posséder sa propre base de données, qu’elle a elle-même personnalisée. Elle affirme avoir acquis la licence Cadwork 2010 le 31 mars 2011 et le 7 juillet 2011 et avoir souscrit un contrat de maintenance. Ce ne serait que pour cette raison qu’il était demandé aux anciens salariés de Novasep les références de l’access code Z et non pas Novasep.

Il n’est pas établi par le rapport d’expertise que le logiciel en question ait abouti sur le serveur d’Z.

En outre, la société Novasep dénature le courriel de Monsieur L d’Z : ce dernier met en avant la nécessité d’acquérir un logiciel Cadwork en cas d’embauche de Monsieur M car ce dernier travaille déjà sur ce logiciel, donc effectivement pas besoin de formation et efficacité immédiate ; tout logiciel de dessin comporte une bibliothèque de données, ce qui fait gagner du temps à l’utilisateur qui n’a plus qu’à les personnaliser s’il le souhaite.

Il est possible que pour gagner du temps, Monsieur M et D aient voulu récupérer des éléments personnalisés issus de leur travail chez Novasep. Mais ce n’est pas certain et il est par contre sûr qu’Z n’avait pas sur son serveur les fichiers Novasep.

Par conséquent, ce moyen sera écarté.

Sur le dénigrement :

La société Novasep reproche à la société Z d’avoir fait savoir à divers intervenants du marché que Novasep ne disposait plus des équipes compétentes à l’installation de sites de production de sucre puisqu’elles travaillaient désormais pour elle. Z aurait en outre diffusé de fausses informations sur le prétendu désengagement de Novasep sur le marché de l’agroalimentaire.

Z reconnaît de rares écrits formulés en des termes très mesurés et/ou interrogatifs tout à fait admissibles dans le cadre de la libre concurrence.

***

Hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’ancien article 1382 du code civil. Le dénigrement va au-delà de la simple critique en ce qu’il cherche à nuire.

Pour caractériser le dénigrement de ses produits et services par Z, la société Novasep s’appuie sur le rapport d’expertise (pages 87, 137, 138) et sur sa pièce 27 bis.

En page 87 du rapport est reproduit la traduction d’un courriel de Monsieur Y adressé le 3 juin 2010 à la société Kenana, dont il n’est pas discuté qu’elle était un potentiel client pour une installation de production de sucre liquide : « ..je vous informe du fait que j’ai définitivement quitté la société Novasep car leur stratégie se focalise actuellement davantage sur la pharmaceutique que les produits agro-alimentaires. Actuellement, je travaille pour une organisation française appelée Z, qui est une société active dans le domaine de l’ingénierie des procédés spécialisés dans l’agro-alimentaire (sucres, produits laitiers, produits fermentés) qui met en 'uvre des technologies de séparation (échange ionique, chromatographie, filtration à membrane, électrodialyse).

Je connais la société depuis longtemps et beaucoup d’anciens employés de chez Applexion (la branche alimentation de Novasep) l’ont rejoint depuis que la stratégie de Novasep a commencé à s’orienter dans une autre direction. En tant que membre du conseil d’administration de cette société, je suis responsable du développement de toutes les activités au Moyen Orient, en Afrique et en Europe de l’Est, notamment celles en rapport avec le sucre. Je serais ravi si nous pouvions nous rencontrer au… »

Monsieur Y ne dénigre pas dans ce courriel la société Novasep mais se limite à faire part de son changement d’employeur et la raison pour laquelle il a pris cette décision. Il sollicite ensuite une prise de contact dans le cadre de ses nouvelles attributions, ce qui est parfaitement normal.

En pages 137 et 138 du rapport est reproduit un long courriel de Monsieur G, directeur commercial d’Z, adressé le 4 janvier 2011 à Aneko, société d’ingénierie mise en avant par Monsieur B dans le but faire connaître Z aux donneurs d’ordre.

La première partie de ce courriel a été mentionnée dans le paragraphe relatif au parasitisme. Monsieur G, après avoir développé les arguments pour « lutter contre la liste de références Novasep/Applexion », émet certaines critiques sur la liste de références et poursuit ainsi :

« 4-Actuellement, les employés d’Z sont en train de réunir toute l’expertise nécessaire pour ce type d’application. Dans ce contexte, on peut énumérer les points suivants :

a) aujourd’hui, au sein de la société Z, S Y occupe le poste de directeur du développement commercial. Ancien gestionnaire de processus chez Applexion/Novasep, il a 20 ans d’expérience dans le domaine de la production de sucre liquide. Au sein de cette société, il a été responsable pendant des années du développement, de la conception de processus, de la commercialisation et du suivi de projets relatifs au sucre liquide ;

b) aujourd’hui AB N A occupe le poste de directeur du marketing technique chez Z. En tant qu’ancien directeur R&D chez Applexion/Novasep, il a plus de 30 ans d’expérience dans le domaine des procédés de l’industrie sucrière. Parmi les exploits personnels d’N, on peut citer l’invention et le développement du procédé de décoloration par une combinaison de NF. En outre, durant les 20 dernières années, il a participé à la création des principales usines de production de sucre liquide chez Novasep/Applexion. D’autre part, il a été fortement impliqué dans l’expertise des usines de production de sucre liquide brésiliennes de Cruz Alta et D’UNA.

c) les employés d’Z ont plus de 20 ans d’expérience dans la conception et la mise en 'uvre des opérations essentielles dans la production de sucre liquide, comme les phases IEX pour la déminéralisation ou la décoloration ou encore la décalcification du sucre dans les sucreries. Vous trouverez également en pièce jointe une liste de références Z pour les systèmes IEX utilisés pour la décoloration, la décalcification et la déminéralisation. Vous constaterez qu’il y a 4 usines en cours de construction actuellement : toutes les 4 correspondent aux commandes placées chez Z et non pas chez Novasep au cours des 12 derniers mois. J’estime que ces dernières références en disent long sur les capacités d’Z ainsi que sur l’évolution de celles de Novasep ! (en gras par la cour)

d)nous pouvons aussi mentionner l’expérience d’Z dans la construction d’usines complètes pour la production de sucre liquide comme l’usine pour la production d’inuline liquide (polyfructose extrait d’agaves) construite et exploitée par Z à Cuqio au Mexique pendant plusieurs années. Actuellement, nous sommes en train de finaliser un contrat pour une autre usine importante du même type et dont la construction est prévue en 2011 dans les environs de Guadelajara.

5- A l’exception de Cruz Alta et de UNA, les activités commerciales déployées par Novasep dans le domaine des usines de production de sucre liquide en Amérique du Sud n’ont pas connu beaucoup de succès. Ce manque de succès est principalement dû au fait que la société Novasep n’a jamais pris en compte l’expérience de terrain dans l’industrie sucrière en Amérique du Sud et s’est bornée à son expérience dans l’industrie sucrière européenne c’est-à-dire la transformation du sucre à betterave faiblement coloré. Dans ses conceptions, Z prend en compte l’expérience qu’elle a dans la production de sucre liquide au Brésil et en Syrie et elle a opté pour un processus simplifié (sans évaporation) afin d’obtenir la qualité finale souhaitée à partir des produits bruts tels que définis par EDASA .(en gras par la cour)

(')

J’espère que cet exposé aidera à convaincre Gustavo de nos compétences »…

Il est indifférent qu’Aneko soit un partenaire et non un client. Dans ce courriel, Z expose à un tiers, non seulement la qualité de ses installations mais aussi des propos dénigrant les produits et services apportés par Novasep, en ce qu’ils se réduisent à transposer une expérience européenne dans un environnement sud américain.

Il est également indifférent que l’argument soit vrai ou non car in’existe pas d’exception de vérité en dénigrement contrairement à la diffamation.

La pièce 27 bis consiste en une demande de renseignement la société Novasep, formulée à un analyste financier par Z selon courriel du 24 mars 2011. L’analyste (Monsieur O)répond de manière circonstanciée par courriel du 25 mars 2011, évoquant – en synthèse – un manque de trésorerie de Novasep pour financer son LBO, de sorte que la société doit envisager des remèdes pouvant consister notamment à se séparer des activités qui ne sont pas au c’ur de son métier.

Cette réponse est transmise à un tiers (Sam Li) par un courriel d’Z du 30 mars 2011 sans commentaire particulier, à ce que soutient Novasep. effet, le courriel adressé à Lixus

(Sam Li) est le suivant : « dear Sam, as agreed, please find in the email and as attachment the differents announcements regarding Novasep explaining situation from 2005 until now ».

Mais cette réponse de l’analyste financier est également transmise à Monsieur B, dont il convient de rappeler qu’il n’a jamais été employé par Z, avec le commentaire suivant : « ces informations feront l’objet en début de semaine de compléments. Pour un partenaire de Novasep SAS, il me semble que les mises en garde sont suffisamment claires pour s’interroger sur les intentions du groupe en matière de cession d’actifs.

Je vous laisse le soin d’exploiter au mieux ces informations ».

Toutefois, la divulgation de ces informations ne constitue pas un dénigrement des produits et services de la société Novasep de sorte qu’elle ne constitue pas une faute délictuelle sanctionné par l’ancien article 1382 devenu 1240 du code civil.

Enfin, alors que la société Novasep soutient que le dénigrement se poursuit à ce jour, aucune pièce postérieure à 2011 n’est versée aux débats, pouvant venir en appui de cette allégation.

Sur le préjudice causé par les fautes retenues :

La société Novasep prétend qu’elle :

'

a été privée de la chance de remporter des marchés (Sutra, Savola 2009, ESGC, Copro B, Sit

et Savola 2014) ce qui lui a causé un préjudice pouvant être évalué à 2,3 millions d’euros,

'

a été privée de la chance d’obtenir les contrats liés à l’après vente ce qui lui a causé un

préjudice d’un montant compris entre 210 669 et 366 066 €,

'

a subi un préjudice du fait du temps passé à préparer des propositions commerciales

qu’Z se procurait pour concourir dans les appels d’offres d’un montant compris entre 2 526 570 et 2 828 698 €,

'

a subi un préjudice du fait du détournement des actifs incorporels de la branche Industrial

Biotech d’un montant de 4 000 774 €,

'

a subi un préjudice du fait de l’utilisation par son concurrent, à son propre bénéfice, du

personnel employé et payé par Novasep d’un montant de 123 294 €,

'

a été victime d’une atteinte à sa réputation commerciale, son préjudice devant être évalué à la

somme de 700 000 €, outre le fait que la persistance de ces agissements nécessite une injonction de faire cesser tout acte de dénigrement.

La société Z rappelle que l’indemnité sollicitée résulte exclusivement d’une évaluation faite par le cabinet Q, expert comptable retenu par Novasep. Or, Monsieur P, expert comptable missioné par Z, relève qu’aucun des marchés obtenus par Z ne l’a été à l’issue de démarches déloyales puisqu’il n’y a pas eu d’offre de Novasep. L’intimée met en outre en doute les méthodes de calcul de Monsieur Q qui aurait commis des erreurs grossières, retenu des faits inexacts, surévalué la valorisation d’Applexion etc.

La société Z conteste enfin :

— l’indemnisation d’un préjudice au titre du trouble commercial qui reviendrait à indemniser deux fois Novasep pour le même préjudice,

— l’absence de démonstration de ce que les agissements allégués perdurent,

— l’indemnisation du dénigrement à hauteur de 10 % du préjudice global alors que le chiffre d’affaires de Novasep a été en constante progression,

— les publications demandées qui porteraient atteinte à son image et démontrent la volonté de Novasep de la déstabiliser.

***

La perte de chance de remporter des marchés :

La société Novasep expose que les man’uvres d’Z lui ont permis de remporter les marchés :

— Sutra/Omega en 2010,

— Savola en 2010,

— ESGC (joint venture Z/Sigma) en 2009

— Copro B en 2010,

— SIT en 2010,

— Savola (joint venture Z/Sigma) en 2014.

Cependant, il a été vu précédemment que la preuve n’était pas rapportée de ce que Monsieur Y avait été rétribué par Z pour le marché Sutra/Omega.

Le fait pour Monsieur Y d’avoir une connaissance des précédentes offres de Novasep à Savola n’est pas constitutif d’une faute, puisqu’elle résulte inéluctablement de son emploi dans cette société, qu’il pouvait librement quitter pour rejoindre une société concurrente, en l’absence de clause de non concurrence. Par ailleurs, ce n’est pas parce qu’Z a ressenti la nécessité à un moment donné de faire « le ménage électronique et papier » de ses serveurs, qu’il est démontré ipso facto une faute de sa part, en lien avec le préjudice allégué au titre de ce marché.

Le marché Copro-B n’est pas mentionné dans une quelconque pièce du rapport d’expertise judiciaire. Les embauches de Messieurs A et Y ne sont pas dues à un débauchage. Z a été contactée par le client le 27 août 2010 alors que Monsieur Y avait quitté Novasep depuis mai 2010. Par conséquent, le préjudice allégué par Novasep n’est relié à aucune faute d’Z.

La société Z soutient ne pas avoir réalisé le projet Savola 2014, ce qui n’est pas contredit par la société Novasep, malgré le fait qu’elle trouve surprenant que Monsieur Y ait cherché à obtenir en janvier 2011 copie de l’offre commerciale formulée en juillet 2009 par Novasep à propos d’un autre projet d’unité de production de sucre liquide en Egypte. Il sera toutefois rappelé que la détention de ce document n’a pas été qualifiée de faute par la cour.

Le parasitisme commis par la société Z a été retenu par la cour en ce qui concerne l’obtention du marché SIT. Il y a donc bien une perte de chance pour Novasep d’obtenir de ce marché du fait de la concurrence déloyale de la société Z. Le montant du marché

proposé par Novasep correspondant à la fourniture d’une installation d’une capacité de 60m3/heure (offre retenue in fine par SIT) est de 1 200 000 euros (cf proposition Novasep en annexe du rapport P, pièce 99 d’Z).

Il a été vu précédemment que Monsieur Y est à l’origine de la joint venture Z/Sigma ' qui a remporté le marché ESCG ' alors qu’il était encore employé par Novasep. La perte de chance de la société Novasep de remporter ce marché est par conséquent certaine. Elle doit être calculée pour Novasep non pas sur la part du marché obtenu par Z mais sur l’ensemble du marché que la société victime de concurrence déloyale proposait, soit 8 759 000 euros.

Il convient ensuite, selon les experts comptables des parties, d’appliquer un taux de marge sur coûts variables. Le rapport P conclut à leur surévaluation tandis que la société Novasep se retranche derrière la confidentialité des données nécessaires au calcul du niveau de marge.

Il y a lieu effectivement de retrancher les frais variables puisqu’ils n’ont pas été engagés du fait de la non réalisation de l’activité détournée. La société Z qui se contente de critiquer le taux de 25,9 % (pour les projets SIT et ESGC) n’a pas sollicité d’expertise judiciaire alors même que les données de calcul étaient mises à disposition dans le respect du principe du secret des affaires. Il sera donc appliqué ce taux de 25,9 % de sorte que l’assiette du préjudice subi par Novasep s’élève à 2 579 381 euros.

Puis, le rapport P dont se prévaut la société Z met en exergue un taux de réussite des années 2010 à 2011 en ligne avec la moyenne des taux observés de 2008 à 2014 et un taux extrêmement faible du nombre de contrats mis en cause ' et encore réduits par la cour- par rapport au nombre total d’affaires perdues. Il s’ensuit que le taux de succès des appels d’offres évalué dans le rapport Q à 50 % serait sujet à caution.

La cour qui doit mesurer la chance perdue au regard des agissements déloyaux de la société Z intervenu dans un contexte de recentrage des activités de la société Novasep, qui devait affronter un environnement de plus en plus concurrentiel et a dès lors privilégié le secteur bio-pharmaceutique au détriment de l’agro alimentaire, estime que le taux de succès doit être effectivement réduit à 25 %.

Par conséquent, la société Z sera condamnée à payer à la société Novasep la somme de 2 579 381 euros x 25 % = 644 845 euros.

La perte de chance d’obtenir les contrats après vente :

Les calculs du rapport Q, sur lesquels se fonde la société Novasep ne reposent sur aucun fondement autre que des hypothèses de chiffres d’affaires pendant 10 ans, parce qu’elle aurait été positionnée en amont des autres concurrents en raison de la réalisation de l’unité de production.

Il a été vu que cette position favorable n’était acquise à la société Novasep qu’à hauteur de 25 % de deux appels d’offre, qui ne comportaient en outre aucune clause complémentaire au titre de contrats après vente offerts dès lors à la libre concurrence.

La société Novasep sera déboutée de cette demande de dommages intérêts.

Le préjudice subi du fait du temps passé par Novasep à préparer des propositions commerciales qu’Z se procurait pour concourir dans les appels d’offre :

Si la société Novasep est très précise sur les offres commerciales qu’Z se serait

procurée, elle omet d’indiquer dans quelles soumissions de marché la société concurrente s’en serait inspiré ou servi.

Dès lors, seule la faute résultant de la communication du marché Minaz par Monsieur B est établie mais la société Z n’a pas finalement pas déposé d’offre pour des raisons internes.

Or, la demande de réparation de préjudice de ce chef est fondée uniquement sur les heures économisées par Z «lui permettant ainsi de postuler dans des conditions déloyales à ces appels d’offres ou à d’autres similaires ».

Dès lors, la société Novasep échoue à apporter la démonstration d’un préjudice en lien avec la faute commise et sera déboutée de sa demande d’indemnisation.

L e détournement des actifs incorporels de la branche Industrial Biotech de Novasep :

Sur ce fondement, la société Novasep demande l’indemnisation de son préjudice résultant du détournement au profit d’Z d’une grande partie des éléments d’actif incorporels de la branche Industrial Biotech, à savoir :

— ses compétences, ses connaissances, son savoir-faire et son expérience développés depuis des dizaines d’années sur le marché de la conception, construction et installation d’unités de fabrication de sucre liquide (1),

— ses références commerciales et sa renommée construites sur ce marché depuis des dizaines d’années également (2),

— son carnet d’adresse de clients et de partenaires commerciaux (3),

— sa documentation commerciale, technique et financière confidentielle (4),

— sa bibliothèque Cadwork Plant (5),

— la clientèle attachée à l’ensemble de ces éléments (6).

La société Novasep est cependant mal venue à se prévaloir de préjudices résultant des points :

(1) puisque la transmission des connaissances, savoir faire etc est la conséquence directe de sa propre restructuration, avec mise en place de plans sociaux et embauche corrélative de Monsieur A (ancien directeur R&D) et d’un dessinateur dotés de l’expérience Applexion,

(4) la preuve n’étant pas rapportée d’un détournement de la documentation commerciale, technique et financière de Novasep, hormis dans le cadre du projet Minaz auquel Z n’a finalement pas donné suite, d’où l’absence de préjudice au titre de ce projet,

(5) la preuve n’étant pas rapportée du détournement du logiciel Cadwork au bénéfice d’Z,

(6) puisqu’il n’y a pas de clientèle attachée au fonds de commerce, Novasep soumissionnant à des appels d’offres internationaux.

Il a par contre été vu qu’Z a bénéficié des services de Monsieur B et de

Monsieur Y alors qu’ils étaient encore sous contrat de Novasep et qu’il s’est mis dans le sillage de son concurrent en matière de références commerciales.

Il existe donc bien un préjudice subi par Novasep qui doit être réparé par Z.

Compte tenu du fait :

— que la société Novasep ne peut mettre au passif de la société Z que le parasitisme dont elle a fait preuve, déjà partiellement indemnisé au titre de la perte de chance d’obtenir le marché SIT,

— que la société Novasep ne peut imputer aucune faute à Z au titre de la recherche et du développement,

la perte de valeur du fonds de commerce ne peut représenter 23 % de la valeur du fonds de commerce Applexion acheté en 2004.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le préjudice subi par la société Novasep est en réalité un trouble commercial provoqué par le dommage à la concurrence que la cour évalue à 100 000 euros.

Le préjudice subi par Novasep du fait de l’utilisation par Z à son propre bénéfice de personnel employé et payé par Novasep :

Le rapport Q conclut à l’exercice de 60,5 % du temps de Messieurs B et Y au profit de la société Z.

Si le temps passé au profit de la société Z avait été aussi important, la société Novasep n’aurait pas manqué de s’en apercevoir en temps réel. Mais il n’est versé aux débats aucune demande d’explication ou de remontrances adressés à Messieurs B ou Y durant leur « double activité ».

Les sommes versées par Novasep aux salariés s’élèvent à :

—  133 095 euros entre avril 2009 et mai 2010 pour Monsieur Y,

—  70 753 euros entre mars 2010 et août 2010 pour Monsieur B,

Total = 203 848 euros.

La société Z sera condamnée à payer à la société Novasep 40 % x 70 753 euros = 28 301 euros au titre du temps passé par Monsieur B qui se prévalait d’une grande disponibilité en faveur d’Z et 25 % x 70 753 euros = 17 688 euros au titre du temps passé par Monsieur Y, soit un total de 45 989 euros.

L’atteinte à la réputation commerciale de Novasep du fait du dénigrement par Z :

Novasep allègue une détérioration de son image de marque qu’il conviendrait d’indemniser à hauteur de 700 000 euros.

Il s’infère nécessairement des actes déloyaux de dénigrement l’existence d’un préjudice pour la société Novasep, mais faute pour celle-ci de faire part des conséquences engendrées par son discrédit auprès d’Aneko, l’indemnisation doit être réduite à 10 000 euros.

Sur les demandes d’astreinte de publication de la décision :

La société Novasep ne justifie pas de ce que les agissements déloyaux de la société Z, commis il y a presque 10 ans, perdurent à ce jour. Il n’y a donc aucune nécessité de prononcer une astreinte ou d’ordonner une publication de la décision.

Sur les demandes reconventionnelles d’Z :

La société Novasep fait grief à la société Z de ne pas avoir interjeté appel incident du jugement la déboutant de sa demande au titre de la procédure abusive.

Il est exact que la société Z n’a pas interjeté appel incident du jugement la déboutant de sa demande au titre de la procédure abusive dans les délais prescrits par les articles 550 et 909 du code de procédure civile, de sorte que la cour entend se saisir d’office de cette fin de non recevoir, qui a été contradictoirement débattue.

La demande en paiement de la somme de 250 000 euros est par conséquent irrecevable.

Sur les frais de l’instance :

La société Z, qui succombe, devra supporter les dépens de première instance, d’appel et payer à la société Novasep une somme équitablement arbitrée à 30 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement , contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare irrecevable l’appel incident de la société Z portant sur le débouté de sa demande de réparation pour procédure abusive en première instance.

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions frappées d’appel,

Et statuant à nouveau,

Condamne la société Z à payer à la société Novasep les sommes de :

—  644 845 euros au titre de la perte de chance de remporter des marchés,

—  100 000 euros au titre du trouble commercial engendré par le parasitisme,

—  45 989 euros au titre des frais de personnel,

—  10 000 euros au titre du dénigrement,

Déboute la société Novasep de ses prétentions relatives aux injonctions de faire cesser tout acte ou propos la dénigrant,

Dit n’y avoir lieu à publication de l’arrêt dans des journaux et sur des sites internet,

Dit que la société Z supportera les dépens de première instance et d’appel, lesquels comprendront le coût du constat d’huissier, de l’expertise judiciaire et payera à la société

Novasep une somme de

30 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, présidente et par Madame Nathalie TAUVERON, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,