R.G : 16/07874 Décisions :

— ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Lyon du 13 novembre 2014

RG : 2014R699

— arrêt de la cour d’appel de Lyon (1^re chambre B) en date du 7 avril 2015

RG : 14/09647

— de la cour de cassation (3^e chambre civile) en date du 5 septembre 2016

N° 941 FS-P+B

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRET DU 30 Novembre 2017

APPELANTE :

[…]

120 avenue X Jaurès

[…]

représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

assistée de Maître Guillaume BELLUC, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

SAS ADP COURTAGE PLUS

20 rue X-François Champollion

[…]

représentée par la SELARL LEVY ROCHE SARDA, avocat au barreau de LYON

assistée de la SCP MAZEN – CANNET – MIGNOT, avocat au barreau de DIJON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 13 octobre 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 19 octobre 2017

Date de mise à disposition : 30 novembre 2017

Audience tenue par X-Y Z, président et Vincent NICOLAS, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

en présence d’Aurélie TARDY, avocat stagiaire

assistés pendant les débats de Gaëlle RIVOLLIER, greffière placée

A l’audience, X-Y Z a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— X-Y Z, président

— Françoise CLEMENT, conseiller

— Vincent NICOLAS, conseiller

Signé par X-Y Z, président, et par Leïla KASMI, greffière placée, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Selon marché de travaux privé en date du 24 mai 2013 et avenant du 28 août 2013, la société ADP COURTAGE PLUS a confié à la société NOVELIGE la réalisation sur la ZAC « La porte de Beaune » à Beaune, de deux immeubles de bureaux d’environ 2.100 mètres carrés chacun comportant deux niveaux avec emplacements de parkings en rez-de-chaussée, pour un prix de 6.498.302,44 € TTC.

Une importante liste de réserves a été établie le 16 juin 2014 par la société ADP COURTAGE PLUS, mais La société NOVELIGE a refusé de signer le procès-verbal de réception et a émis ultérieurement des contestations sur une partie des réserves.

Par acte d’huissier en date du 4 juillet 2014 la société ADP COURTAGE PLUS a fait assigner la société NOVELIGE devant le président du tribunal de commerce de Lyon statuant en référé aux fins d’expertise judiciaire et d’octroi d’une provision à valoir sur ses préjudices.

La société NOVELIGE ne s’est pas opposée à la demande d’expertise, mais a formé une demande reconventionnelle en paiement par provision du solde de ses factures s’élevant à 2.788.302,48 €. Subsidiairement elle a demandé qu’il soit ordonné à la société ADP COURTAGE PLUS de fournir la garantie édictée à l’article 1799-1 du code civil.

Par ordonnance en date du 13 novembre 2014, le président du tribunal de commerce a fait droit à la demande d’expertise et a débouté les parties de leurs demandes respectives de provisions.

Sur le recours de la société NOVELIGE la cour d’appel de Lyon, saisie des mêmes demandes de provisions et de fourniture par le Maître d’ouvrage d’une garantie de paiement, par arrêt en date du 7 avril 2015, a confirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté les parties de leurs demandes respectives de provisions, et a débouté la société NOVELIGE de sa demande de fourniture de la garantie prévue par l’article 1799-1 du code civil en considérant que cette demande était tardive alors que l’entreprise avait poursuivi l’exécution du contrat jusqu’au stade de la levée des réserves malgré le non paiement de ses factures.

Sur le pourvoi formé par la société NOVELIGE la Cour de Cassation, par arrêt du 15 septembre 2016, a cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon seulement en ce qu’il rejette la demande aux fins de garantie au motif que la garantie de l’article 1799-1 du code civil peut être sollicitée à tout moment, même après la réalisation des travaux, par l’entrepreneur qui n’a pas été payé par le Maître de l’ouvrage.

Par déclaration reçue le 28 octobre 2016 la SAS NOVELIGE a saisi la cour d’appel de Lyon autrement composée, désignée en qualité de cour de renvoi.

Une seconde déclaration de saisine a été effectuée le 5 décembre 2016 par la SAS NOVELIGE.

Par ordonnance du 18 avril 2017 le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction de ces deux instances.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 21 mars 2017 par la SAS NOVELIGE qui demande à la cour, par voie de réformation de l’ordonnance, de :

— condamner la société ADP COURTAGE PLUS, sous astreinte de 20.000 € par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, à fournir, en application de l’article 1799-1 du code civil, le cautionnement solidaire de l’un des établissements visés au décret 99-658 du 30/07/1999, d’un montant égal au solde contractuellement dû, soit 2.788.302,48 € TTC,

— se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

— condamner la société ADP COURTAGE PLUS à lui payer la somme de 10.000€ au titre des frais non compris dans les dépens.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 11 mai 2017 la SAS ADP COURTAGE PLUS qui demande à la Cour de débouter la société NOVELIGE de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer une somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

MOTIFS DE L’ARRET

La société NOVELIGE soutient que l’obligation pour la société ADP COURTAGE PLUS de fournir une garantie de paiement n’est pas sérieusement contestable dès lors :

'' qu’elle réclame le bénéfice de la protection légale d’ordre public pour éviter un risque majeur d’impayé,

'' que la garantie de l’article 1799-1 du code civil peut être sollicitée à tout moment, même après la réalisation des travaux, par l’entrepreneur qui n’a pas été payé par le maitre de l’ouvrage, ainsi que l’a rappelé la Cour de Cassation,

'' que le seul critère à prendre en compte est l’absence de règlement par le maître de l’ouvrage,

'' que la société ADP COURTAGE PLUS ne justifie pas avoir sollicité et obtenu des crédits spécifiques pour financer l’intégralité des travaux, alors que les attestations produites sont insuffisantes et que tous les paiements reçus émanent du maître d’ouvrage et non pas directement des prétendus prêteurs,

'' que le montant de l’astreinte devra être suffisamment significatif compte tenu du montant important de l’impayé et de l’ancienneté de la réception (16 juin 2014) des travaux.

La société ADP COURTAGE PLUS réplique que la société NOVELIGE ne peut solliciter le cautionnement solidaire prévu par l’article 1799-1 alinéa 3 du code civil dès lors qu’elle a eu recours à un crédit spécifique auprès d’un pool bancaire pour financer les travaux conformément aux dispositions de l’article 1799-1 alinéa 2 du code civil et qu’il en a été justifié par la remise d’attestations émanant des établissements bancaires.

Elle s’oppose en toute hypothèse au prononcé d’une astreinte en raison de la mauvaise foi de la société NOVELIGE et du fait que les bâtiments ne peuvent toujours pas être occupés et qu’elle subit un préjudice très important supérieur au solde du prix du marché.

Sur ce

Aux termes de l’article 1799-1 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 «Le maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l’article 1779 doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat.

Lorsque le maître de l’ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l’établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l’article 1779 tant que celles-ci n’ont pas reçu le paiement de l’intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l’ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l’ouvrage entre les mains de la personne ou d’un mandataire désigné à cet effet.

Lorsque le maître de l’ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu’il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. Tant qu’aucune garantie n’a été fournie et que l’entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l’exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l’issue d’un délai de quinze jours ».

Selon l’article 1er du décret 99-658 du 30 juillet 1999 « Le cautionnement solidaire prévu au troisième alinéa de l’article 1799-1 du code civil doit être donné par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective ayant son siège ou une succursale sur le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen. La caution est tenue sur les seules justifications présentées par l’entrepreneur que la créance est certaine, liquide et exigible et que le maître de l’ouvrage est défaillant. La mise en demeure visée au troisième alinéa de l’article 1799-1 du code civil est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ».

Le marché de construction conclu entre les parties le 24 mai 2013 prévoit que le prix forfaitaire d’un montant de 6 357 308 € TTC, porté par avenant à la somme de 6 498 302,44 € TTC, sera payé par le maître d’ouvrage sur situations en fonction de l’état d’avancement des travaux et que toutes les situations devront être réglées par le maître d’ouvrage dans un délai de 30 jours.

Il est stipulé à l’article 20, intitulé « garantie de paiement », que « le maître d’ouvrage aura pour obligation de fournir, au démarrage des travaux, une garantie de paiement sous forme d’une caution bancaire conformément à l’article 1799-1 du code civil aux termes de laquelle la banque s’oblige, en cas de défaillance du maître d’ouvrage, à payer toutes sommes dues à l’entrepreneur principal ». Selon le même article 20 « le maître d’ouvrage pourrait éventuellement être dispensé de fournir cette garantie à la condition expresse que la globalité de l’emprunt finançant l’opération de construction soit affectée au règlement direct de l’entrepreneur principal par la où les banques prêteuses ».

À l’appui de son affirmation, selon laquelle elle aurait été dispensée de fournir la garantie bancaire de paiement en raison de la souscription d’un crédit affecté, la société ADP COURTAGE PLUS verse au dossier les pièces suivantes :

'' une lettre du 19 juillet 2013 émanant de la banque CIC confirmant un accord de financement d’un montant de 2 millions d’euros pour une une durée de 15 ans garanti notamment par une hypothèque de premier rang, une contre garantie OSEO et des cautions personnelles, avec « mise à disposition du prêt après constitution des garanties par acte notarié »,

'' une attestation délivrée le 17 juillet 2013 par la caisse de crédit mutuel de Beaune faisant état d’un accord de financement de 2 millions d’euros et mentionnant que la globalité du prêt sera affectée au règlement direct de la société NOVELIGE,

'' une attestation délivrée le 19 juillet 2013 par la banque populaire Bourgogne Franche Comté aux termes de laquelle cet établissement bancaire certifie avoir octroyé à la société ADP COURTAGE PLUS un prêt de1 million d’euros affecté en totalité au règlement direct de l’entreprise NOVELIGE et débloqué sur présentation des factures établies par cette dernière,

'' une attestation délivrée le 18 juillet 2013 par la BPIfrance Bourgogne aux termes de laquelle cet établissement certifie avoir accordé à la société ADP COURTAGE PLUS un contrat de développement participatif de 800 000 €.

Force est de constater que sur le financement bancaire global obtenu de 5 800 000 € seuls les prêts crédit mutuel et banque populaire d’un montant total de 3 millions d’euros ont été expressément affectés au règlement direct de l’entreprise.

Il est par ailleurs constant que c’est la société ADP COURTAGE PLUS qui a procédé elle-même au règlement de la totalité des acomptes pour un montant de plus de 3 700 000 € et que la société NOVELIGE n’a bénéficié à ce jour d’aucun paiement direct par l’un ou l’autre des établissement prêteurs.

Ainsi, il n’est pas établi que le maître de l’ouvrage a eu recours à un crédit spécifique au sens de l’alinéa 2 de l’article 1799-1 du code civil pour le financement de l’intégralité du prix du marché de travaux, lequel prévoyait d’ailleurs en son article 20 que le mécanisme du crédit affecté ne constituait qu’une simple faculté pour la société ADP COURTAGE PLUS.

En application du texte susvisé, qui a été expressément rappelé au contrat, cette dernière devait donc fournir une caution bancaire de nature à garantir le paiement des sommes dues à l’entrepreneur pour la fraction du prix non couverte par un crédit spécifique.

Conformément aux dispositions d’ordre public de l’article 1799-1 le cautionnement bancaire que doit fournir le maître d’ouvrage pour garantir le paiement des sommes dues à l’entrepreneur est de droit et peut être exigé dès la signature du marché, mais aussi à tout moment jusqu’au paiement intégral du prix nonobstant l’achèvement des travaux, et ce sans nécessité d’une mise en demeure préalable qui n’est exigée que pour permettre à l’entreprise non payée de surseoir à l’exécution de ses prestations.

Il est en outre de principe constant que le maître d’ouvrage ne peut être déchargé de son obligation impérative de fournir garantie en raison de l’éventualité d’une compensation future entre les sommes dues à l’entrepreneur et celles qui pourraient être mises à sa charge.

Il résulte des pièces du dossier, et notamment du mémoire définitif établi le 18 juillet 2014, que la société NOVELIGE demeure potentiellement créancière d’une somme de 2 788 302,48 € TTC.

La demande de constitution sous astreinte de la garantie de paiement instituée par l’article 1799-1 du code civil ne se heurte donc à aucune contestation sérieuse à concurrence de ce montant.

Par voie d’infirmation de l’ordonnance déférée, la société ADP COURTAGE PLUS sera par conséquent condamnée à fournir une garantie de paiement sous la forme d’un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d’assurances ou un organisme de garantie collective pour le montant des sommes restant dues au titre du marché de travaux litigieux, et ce sous astreinte de 2 000 € par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelante.

*

* *

PAR CES MOTIFS

La Cour,

statuant sur renvoi après cassation contradictoirement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme l’ordonnance déférée rendue le 13 novembre 2014 par le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon en ce qu’elle a « réservé » la demande de fourniture d’une garantie bancaire de paiement et statuant à nouveau de ce chef :

'' condamne la SAS ADP COURTAGE PLUS à fournir une garantie de paiement de la somme de 2 788 302,48 € TTC sous la forme d’un cautionnement bancaire solidaire émanant d’un ou plusieurs des organismes, sociétés ou entreprises visés à l’article 1er du décret 99-658 du 30 juillet 1999, sous astreinte de 2 000 € par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt,

'' se réserve la faculté de liquider l’astreinte,

'' condamne la SAS ADP COURTAGE PLUS à payer à la SAS NOVELIGE une indemnité de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS ADP COURTAGE PLUS aux entiers dépens, y compris ceux afférents à la décision cassée.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT

LEÏLA KASMI X-Y Z