ARRÊT N°

N° RG 18/01449

N° Portalis DBVH-V-B7C-G6PD

CC-NT

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

04 avril 2018

RG:2014005705

X

SELARL BRMJ

C/

Société BENAIR A/S

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2019

APPELANTS :

Maître Bernard X,

pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL DRONEXPLORER, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON du 09 Mai 2012.

né le […] à NIMES

[…]

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

SELARL BRMJ ,

représentée par Maître Bernard X, ès qualités de Liquidateur Judiciaire de la SARL DRONEXPLORER, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON du 09 Mai 2012.

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

Société BENAIR A/S,

Société de droit danois, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés es qualités audit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SCP DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Frédéric SUEUR de l’AARPI ROOM AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 14 Novembre 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 21 Novembre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Décembre 2019

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, publiquement, le 19 Décembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ :

Vu l’appel interjeté le 13 avril 2018 par M^e X et la selarl BRMJ pris en leur qualité de liquidateur judiciaire de la société Dronexplorer à l’encontre du jugement prononcé le 4 avril 2018 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n°2014005705.

Vu les dernières conclusions déposées le 21 octobre 2019 par les appelants et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 14 novembre 2019 par la société de droit danois Benair A/S, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au Ministère Public quia notifié pour avis aux parties constituées le 7 décembre 2018 : «vu au parquet général qui s’en rapporte à l’appréciation de la cour ».

Vu l’ordonnance du 17 mai 2019 de clôture de la procédure à effet différé au 14 novembre 2019.

Vu la demande de note en délibéré à déposer avant le 5 décembre 2019.

Vu la note en délibéré du 26 novembre des appelants, transmise par le RPVA le 28 novembre 2019.

Vu la note en délibéré de l’intimée, transmise par le RPVA le 4 décembre 2019.

* * *

La société Benair est une compagnie aérienne de droit danois spécialisé dans les opérations régionales de fret et de travail aérien.

Dans le cadre d’une candidature à un marché public pour une mission auprès du SDIS 13, portant sur la surveillance des feux de forêt par les pompiers de Marseille, la société Dronexplorer et sa maison-mère la société RFTRONIC se sont rapprochées de la société Benair.

Un protocole d’entente a été conclu le 25 mai 2010 entre le groupe Matek, RFTronic, Z A et/ou les sociétés associées et la société Benair, ayant pour objet de commercialiser de fournir des services aériens impliquant des solutions de transmission air-sol et de déterminer les modalités de participation à un appel d’offres. Le protocole spécifie en son article 2 qu’en tant que premier projet commun, les parties collaboreront sur le projet du SDIS 13, dit marché M104.

Le département des Bouches-du-Rhône a retenu, le 28 juin 2010, la société Dronexplorer concernant le marché M104 relatif à la location d’un aéronef avec équipage aux fins de prestation de services d’aérosurveillance, d’enregistrement, d’analyse et de transmission d’images pour le compte du SDIS 13 pendant la saison estivale.

Par avenant numéro 2 du 23 juillet 2010, la société RFTronic et/ou Dronexplorer ont convenu avec la société Benair la fourniture des équipements suivants :

'RFTronic : système de mission complet et système de transmission complet, caméra, opération et entretien des systèmes de mission et de transmission, opération de l’avion sous CTA ou permis de travail aérien

' Benair : Cessna Caravan C208B, intégration des systèmes mission et transmission à l’avion, paiement de la location du bras de support et du STC pour la caméra,

Le même avenant, signé par les représentants légaux de RFTronic et de Benair, comporte une garantie financière de RFTronic qui accepte de garantir les risques financiers de Benair au regard du projet en lui attribuant tous les revenus dudit projet sur un compte bancaire spécifique appartenant à RFTronic et en s’assurant que le client final (SDIS 13) confirme par écrit que tous les paiements au titre du projet seront irrévocablement faits et versés sur ce seul compte bancaire, nanti au bénéfice de Benair au titre de garantie financière, Benair étant le seul signataire dudit compte.

***

La société Dronexplorer a été placée en liquidation judiciaire immédiate par jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 9 mai 2012. M^e X a été désigné liquidateur judiciaire.

La date de cessation des paiements, initialement fixée au 27 avril 2012, a été reportée au 1^er décembre 2010 par jugement du 10 juillet 2013 publié au Bodacc que le 26 juillet suivant.

Pendant la période suspecte, le 1^er janvier 2011, la société Dronexplorer a cédé à la société Benair une créance qu’elle détenait à l’égard du SDIS 13 au prix de 235 907,41 euros. Le cessionnaire Benair a signifié la cession de créances au débiteur cédé par exploit du 14 janvier 2011 conformément à l’article 1690 du code civil.

Le cédant et le cessionnaire ont convenu dans le même acte que le prix de cession de 235 907,41 euros serait payé par la société Benair par compensation avec sa propre créance détenue à l’encontre de la société Dronexplorer d’un montant de 240 203,45 euros.

Par exploit du 17 juin 2014, M^e X ès qualités a fait assigner la société Benair en nullité du paiement d’une créance échue par un mode de paiement non communément admis en période suspecte devant le tribunal de commerce d’Avignon qui, par jugement du 4 avril 2018, a, au visa des articles L. 632'1 et L. 641'14 du du code de commerce, 9 du code de procédure civile :

'débouté la société Benair de sa demande présentée avant dire droit,

'débouté M^e X ès qualités devenue la selarl BRMJ est-ce qualités de toutes ses demandes,

'ordonné à M^e X ès qualités de produire à la société Benair dans les 15 jours de la signification du jugement l’exemplaire unique du marché public conclu avec le SDIS 13 ou

une attestation sur l’honneur certifiant qu’il n’est pas en possession de ce document, sous astreinte provisoire d’un montant de 100 € par jour,

's’est réservé le droit de liquider l’astreinte encourue,

'condamné M^e X ès qualités à payer à la société Benair la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

'condamné M^e X ès qualités aux dépens.

M^e X ès qualités et la selarl BRMJ es qualités ont relevé appel de ce jugement et demandent à la cour, au visa des articles L. 632'1'I'4° et L. 641'14 du code de commerce, de :

'prononcer la nullité du paiement par compensation effectué par la société Dronexplorer en vertu d’une convention du 1^er janvier 2011 à concurrence de 235 907,41 euros au profit de la société de droit danois Benair,

'débouter la société Benair de toutes ses demandes,

En conséquence,

'condamner la société de droit danois Benair à payer à la selarl BRMJ es qualités la somme de 235 907,41 euros avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation jusqu’à parfait paiement,

'condamner la même à payer au liquidateur judiciaire de la société Dronexplorer la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

La société Benair demande à la cour, au visa des articles 9, 11,132 142 du code de procédure civile, L. 632'1 et L. 641'1 du code de commerce, de confirmer le jugement entrepris dans l’ensemble de ses dispositions et de débouter M^e X ès qualités de l’ensemble de ses demandes. L’intimée sollicite en outre l’indemnisation de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 5000 € et la condamnation des appelants aux dépens.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION :

L’article L.632-1,I,4° du code de commerce répute nuls « tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession (') ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaire. »

En présence d’une telle nullité de droit, la juridiction n’a aucun pouvoir d’opportunité : si le cas de nullité est prouvé, celle-ci doit être prononcée.

Sur la date et la connaissance de l’état de cessation des paiements :

Oubliant le fondement juridique de l’action du liquidateur judiciaire, les premiers juges se sont livrés à une appréciation critique et critiquable sur le jugement rendu le 10 juillet 2013 par le même tribunal, reportant la date de cessation des paiements au 1^er décembre 2010.

Or, il est acquis depuis plusieurs années (Cass.Com. 18/06/2013 n°1219956) que la date de cessation des paiements retenue pour déterminer la période suspecte est celle retenue par le

jugement d’ouverture et de report, soit en l’occurrence, le 1^er décembre 2010, en l’absence de recours exercé contre cette décision.

Il n’est pas discuté que le jugement du 10 juillet 2013, publié au Bodacc le 26 juillet 2013, n’a fait l’objet d’aucun recours.

Dès lors, au égard à la date de cessation des paiements du 1^er décembre 2010, la période suspecte de la société Dronexplorer s’étend du 1^er décembre 2010 jusqu’au jour d’ouverture de la procédure collective, à savoir le 9 mai 2012.

***

Faisant une nouvelle fois abstraction du fondement juridique de l’action intentée par le liquidateur, les premiers juges se sont attardés sur le fait que la société Benair ne pouvait avoir connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Dronexplorer.

La démonstration de cette connaissance est exigée par l’article L.632-2 du code de commerce qui concerne les cas de nullité facultative de paiement pour dettes échues au cours de la période suspecte.

Le liquidateur judiciaire n’émet aucune prétention de ce chef et il n’y avait donc pas lieu de se livrer à cette recherche.

Sur le fond :

L’acte du 1^er janvier 2011 est intitulé « cession de créance avec paiement par compensation ». Après avoir rappelé leur relation de partenariat, les parties déclarent : « la société Dronexplorer a entendu céder au profit de la société Benair la créance qu’elle détient à l’égard du service départemental incendie et sécurité des Bouches du Rhône (ci-après SDIS 13) d’un montant de 235 907,41 euros afin d’éteindre sa créance à l’égard de la société Benair » (souligné par la cour). Suivent les modalités de la cession de créance.

Le but poursuivi par la société Dronexplorer consistait donc à éteindre la créance détenue par la société Benair à son encontre d’un montant de 240 203,45 euros.

La société Benair soutient que :

— ce mode de paiement est conforme aux accords pris antérieurement à la cessation des paiements de la société Dronexplorer, à savoir l’avenant de juillet 2010 ;

— ce mode de paiement est communément admis dans le cadre des marchés publics et dans le secteur aéronautique ; des attestations sont versées à l’appui de ce moyen ;

— la compensation n’a pas été provoquée et elle n’est pas maîtrisée puisqu’elle ne sera possible que si le SDIS 13 règle effectivement sa créance entre les mains de Benair.

Cependant, l’avenant n°2 du 23 juillet 2010 ne prévoit aucunement un mécanisme de cession de créance et de paiement par compensation : il ne fait que comporter une garantie financière de RFTronic consistant à attribuer les revenus du projet sur un compte bancaire spécifique lui appartenant, nanti au bénéfice de Benair au titre de garantie financière, Benair étant le seul signataire dudit compte. Autrement dit, Dronexplorer reste le créancier et Benair dispose d’un mécanisme de paiement direct par le SDIS 13.

Ainsi que l’écrit l’intimée, « c’est uniquement en raison du refus du SDIS 13 d’opérer un

paiement direct au profit de Benair, comme les parties en avaient convenu, que cette délégation de paiement a été exécutée le 1^er janvier 2011 à travers la conclusion d’une cession de créance ».

Ce faisant, les parties ont convenu d’un autre mode de paiement de la créance de fourniture de la société Benair, à savoir une cession de la créance de Dronexplorer sur SDIS 13, payée par compensation avec la créance de Benair sur Dronexplorer.

Il ne s’inscrit pas dans le cadre contractuel défini préalablement par les parties, quant aux garanties souscrites et il a été mis en place durant la période suspecte.

La société Benair, au soutien de son argumentation relative à un mode de paiement communément admis se prévaut :

— du marché public qui comporte un cadre en page 10 « pour formule de nantissement ou de cession de créance », sauf qu’en réalité la cession de créance visée est celle visée par la loi n°81-1 du 2 janvier 1981, c’est-à-dire la cession Dailly,

— de trois attestations qui ont pour point commun de faire état de pratiques usuelles de garanties de paiement (dont la cession de créance) dans le secteur de l’aéronautique ; mais en l’espèce, la cession de créance du 1^er janvier 2011 n’a pas été contractée à titre de garantie sur un actif de Dronexplorer mais comme moyen de paiement par compensation d’une créance de Benair sur Dronexplorer,

— de ce que la compensation n’est qu’un modalité d’exécution de la cession de créances ; effectivement, elle ne concerne que l’obligation à paiement ; cela ne donne pas pour autant à la cession de créance la qualité de moyen de paiement communément admis.

Dès lors, il n’est pas rapporté la preuve que la cession de créance est un mode de paiement communément admis en l’espèce. Toutefois, l’objet de la demande du liquidateur judiciaire porte sur la nullité du paiement par compensation organisé dans cette convention.

***

Le jugement déféré a fait état de l’existence de créances et dettes connexes résultant « d’un même contrat et donc unies par un lien de connexité, ce qui serait le cas en l’espèce, au vu des termes du contrat conclu entre les parties et ses avenants ».

Cependant, il existe dans le cas d’espèce deux contrats : le contrat de fourniture d’un avion et de son équipage et la facturation d’heures de vol d’une part, le marché public conclu entre le SDIS 13 et Dronexplorer d’autre part.

Mais, s’il existe un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations d’affaire entre les parties ou si les contrats en cause s’inscrivent dans le cadre du développement de la relation d’affaires, il peut être invoqué un lien de connexité entre les créances et les dettes.

Les appelants soutiennent sur ce point que les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire entrent dans le patrimoine du débiteur, de sorte qu’elles ne peuvent venir se compenser avec la créance du condamné.

L’intimée fait valoir que la cession de créance et le paiement par compensation sont la 'suite naturelle’de l’avenant de juillet 2010 et que les créances réciproques des sociétés Dronexplorer et Benair sont issues de contrats appartenant à la même relation d’affaire, et

que, partant, elles sont connexes. Elle précise avoir déclaré sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Dronexplorer, comprenant sa facture impayée pour un montant de 240 203,45 euros.

Mais le protocole d’entente et son avenant qui ont servi de cadre général aux relations d’affaire entretenues entre les parties à propos du marché SDIS 13, n’entraînait aucune créance et dette réciproque.

La réciprocité a été provoquée par la cession de créance car jusqu’alors la société Benair était créancière de la somme de 240.203,45 euros, la société Dronexplorer n’étant que débitrice à son égard.

C’est cette réciprocité provoquée de leurs créances qui a permis ensuite

aux parties de procéder à un paiement par compensation qui était leur but ultime.

L’intitulé de la cession de créance « cession de créances avec paiement par compensation » illustre cette volonté délibérée des parties, de même que l’exposé : « la société Dronexplorer a entendu céder au profit de la société Benair la créance qu’elle détient ( ') afin d’éteindre sa créance…

Dès lors, ce paiement par compensation ne peut être considéré comme un mode de paiement communément admis et la nullité du paiement par compensation effectué par la société Dronexplorer en vertu de l’acte sous seing privé du 1^er janvier 2011 à concurrence de 235 907,41 euros sera prononcée.

***

La société Benair fait valoir que, n’étant pas en possession de l’exemplaire unique du marché, elle n’a pu recevoir paiement de la créance cédée et qu’elle ne peut donc être condamnée au paiement de la somme de 235 907,41 euros.

Toutefois, la transmission de la créance, qui a été acceptée par le cessionnaire, s’est opérée par le seul effet de la convention et il n’y a pas lieu de rechercher si la société Benair a été confrontée à des difficultés quant au recouvrement de sa créance, le cédant n’étant pas tenu de garantir la solvabilité du débiteur.

Il est exact que l’acte de cession avec paiement par compensation prévoit que la créance détenue par la société Benair à l’égard de la société Dronexplorer subsistera tant que le montant de la créance cédée ne sera pas réglé et le solde dû payé. C’est pourquoi sa créance a été déclarée et admise.

Il est de droit, au visa de l’article L620-20 alinéa 3 du code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire par application de l’article L641-4 du même code, que le produit de l’action en nullité tombe dans le patrimoine du débiteur dont il reconstitue l’actif.

Il s’ensuit que la société Benair a un droit à distribution résultant de son admission de créance, tandis que la somme de 235 907,41 euros qu’elle devra payer en raison de l’annulation du paiement par compensation, augmentera l’actif de la procédure, de sorte qu’aucune compensation ne peut être faite entre la dette de restitution et la créance admise.

****

Sans aucune motivation sur ce point, le jugement déféré a «ordonné à M^e X ès qualités

de produire à la société Benair dans les 15 jours de la signification du jugement l’exemplaire unique du marché public conclu avec le SDIS 13 ou une attestation sur l’honneur certifiant qu’il n’est pas en possession de ce document, sous astreinte provisoire d’un montant de 100 € par jour ».

La société Benair conclut à la confirmation de cette disposition, au motif qu’il appartient à M^e X d’apporter la preuve des allégations du dirigeant de la société Dronexplorer selon lesquelles l’exemplaire unique du marché public a été remis à la société Benair lors de la cession de créance. Aucun moyen n’est développé à l’appui de la demande d’astreinte.

La société Dronexplorer a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 9 mai 2012 et le liquidateur judiciaire n’est pas comptable des remises ou de l’absence de remise de pièces intervenues antérieurement à sa nomination par le tribunal de commerce.

La société Benair a fait interpeller M^e X par huissier, lequel a répondu le 17 novembre 2015 : « le document réclamé (exemplaire unique du marché public M 104) ne figure pas aux pièces qui m’ont été remises par le responsable de la société Dronexplorer. J’ignore s’il a été détruit ou perdu. Je vais tenter de prendre contact avec le responsable de Dronexplorer pour connaître le sort qui a été réservé à ce document ».

En réponse à la sommation de communiquer faite par le conseil de la société Benair, le conseil de M^e X a écrit par lettre officielle du 21 décembre 2015 : « M^e X es qualité, s’est rapproché du dirigeant de la société Dronexplorer lequel a indiqué ne plus être en possession de l’exemplaire unique original micro perforé du marché M104 conclu avec le SDIS 13. En effet, ce document a été remis à la société Benair lors de la cession intervenue le 1^er janvier 2011. » Copie du courriel du dirigeant de la société Dronexplorer est jointe à la lettre officielle.

Point n’est besoin d’en demander davantage et l’injonction de faire sous astreinte prononcée par le tribunal de commerce sera infirmée.

Sur les frais de l’instance :

La société Benair, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la selarl BRMJ es qualités une somme équitablement arbitrée à 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions

Et statuant à nouveau,

Prononce la nullité du paiement par compensation effectué par la société Dronexplorer en vertu de la convention du 1^er janvier 2011 à concurrence de 235 907,41 euros au profit de la société de droit danois Benair A/S,

Déboute la société Benair A/S de toutes ses demandes,

Condamne la société Benair A/S à payer à la selarl BRMJ es qualités de liquidateur judiciaire

de la société Dronexplorer la somme de 205 907,41 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2014, date de l’assignation,

Dit que la société Benair A/S supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la selarl BRMJ es qualités une somme de 2000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Madame Nathalie TAUVERON, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,