RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02010 – N°Portalis DBVH-V-B7G-IO4M

ID

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE NIMES

17 mai 2022

RG:19/00075

[O]

[P]

C/

[Z]

SA ALLIANZ IARD

[H]

Société BOURGEON GUILLIN [H]&ASSOCIES

Grosse délivrée

le 09/11/2023

à M^e Georges POMIES RICHAUD

à M^e Philippe PERICCHI

à M^e Marie MAZARS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

1ère chambre

ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2023

Décision déférée à la cour : jugement du tribunal judiciaire de NÎMES hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP en date du 17 mai 2022, N°19/00075

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Pierre FOURNIER, présidente de chambre,

M^me Isabelle DEFARGE, présidente de chambre,

M^me Séverine LEGER, conseillère,

GREFFIER :

M^me Audrey BACHIMONT, greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 octobre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 novembre 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTS :

M.[R] [O]

né le [Date naissance 6] 1974 à [Localité 13] (Grande-Bretagne)

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Jean-Pascal BENOIT de la SELARL SELARL BJP BENOIT JACQUINOD-CARRY MAREC AVOCATS, plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

Mme [F] [P] épouse [O]

née le [Date naissance 7] 1974 à [Localité 17]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Jean-Pascal BENOIT de la SELARL SELARL BJP BENOIT JACQUINOD-CARRY MAREC AVOCATS, plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉES :

Mme [S] [Z]

née le [Date naissance 3] 1958 à [Localité 14]

[Adresse 12]

[Adresse 12]

[Localité 11]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Rémi JEANNIN de la SELARL SELARL JEANNIN PETIT PUCHOL, plaidant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

La SA ALLIANZ IARD ,

au capital de 991.967.200 euros, immatriculée au RCS de PARIS sous le n° B 542 110 291, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité à son siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 10]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Rémi JEANNIN de la SELARL SELARL JEANNIN PETIT PUCHOL, plaidant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIES INTERVENANTES

Mme [I] [H],

Avocate associé au sein de la SCP BOURGEON GUILLIN [H]&ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par M^e Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, plaidant/postulant, avocat au barreau de NIMES

La SCP BOURGEON GUILLIN [H] & ASSOCIES

prise en la personne de ses rerésentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité

81 rue de la Pompe

[Localité 9]

Représentée par M^e Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Plaidant/Postulant, avocate au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Marie-Pierre FOURNIER, présidente de chambre, le 09 novembre 2023, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Par actes sous seings privés des 15 février 2010 et 18 mars 2011 la SAS TRISTAR PARTNERS (RCS 520 546 623) a concédé à M.[R] [O] et Mme [F] [P] épouse [O] demeurant à l’époque [Localité 18]) l’utilisation de la marque 'K2 Chocolate’ propriété de la société de droit italien TRISTAR SRL exerçant dans le secteur du bronzage et de l’esthétique, pour l’ouverture à [Localité 11] d’un 'Centre de bronzage K2'.

Le 20 septembre 2011 M.et Mme [O] représentant la société CRYSTAL PLANET en cours de création ont signé avec la SAS François Manas Immobilier une promesse de bail portant sur un local commercial d’une superficie approximative de 132m² dans un corps de bâtiments à usage de bureaux, restaurants et commerces à [Localité 11] [Adresse 16], au loyer annuel de 50 949,60€ TTC (42 600€ HT) outre 4 075,97€uros de charges (3 408€ HT), et 50 000€euros de droit au bail payable en trois fois.

Le 14 mars 2012 M.et Mme [O] ont ouvert dans les livres du Crédit Mutuel un compte à terme trimestriel TONIC CROISSANCE 5 ans en euros, alimenté par le versement initial d’une somme de 50 000€ prélevée le 1er mars 2012 sur le compte [XXXXXXXXXX02], avec un taux actuariel moyen de 3,70%.

Le 16 avril 2012 la SAS CRYSTAL PLANET a souscrit auprès de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel à [Localité 11] un prêt moyen terme d’un montant de 270 000€ d’une durée de 84 mois pour l’acquisition de matériels, outillages et équipements, garanti à 50% au titre du fonds national de garantie-création des PME et TPE par la SA Oséo, sous conditions préalables :

— de la constitution définitive de la SAS CRYSTAL PLANET au capital de 80 0000€ souscrit en numéraire et entièrement libéré,

— de l’apport en comptes courants d’associés d’un montant de 10 000€,

— du nantissement du fonds de commerce,

— du cautionnement solidaire de M.et Mme [O] ensemble à concurrence de 50% de l’encours du crédit.

Le 6 décembre 2012, la SAS CRYSTAL PLANET a été placée en liquidation judiciaire.

Le Crédit Mutuel a assigné M.et Mme [O] devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence aux fins de les voir condamner à exécuter leurs engagements de caution.

Par jugement du 28 juillet 2014, ce tribunal a :

— condamné M.[R] [O] à payer à la Caisse de Crédit Mutuel Aix en Provence Rotonde la somme de 135 000€ y compris les intérêts au taux contractuel de 8,40% à compter du 27 décembre 2012 jusqu’à parfait paiement,

— condamné Mme [F] [O] à payer à la Caisse de Crédit Mutuel Aix en Provence Rotonde la somme de 135 000€ y compris les intérêts au taux contractuel de 8,40% à compter du 27 décembre 2012 jusqu’à parfait paiement,

— ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités de l’article 1154 du code civil sans que cette capitalisation ne dépasse l’engagement des cautions plafonné à 135 000€ chacune,

— condamné M.et Mme [O] à payer à la Caisse de Crédit Mutuel [Localité 11] Rotonde une somme de 1 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

M.et Mme [O] ont interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 2 avril 2015, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel d’Aix en Provence a prononcé la caducité de cet appel.

Par acte du 18 décembre 2018, M.et Mme [O] ont assigné M^e Catherine Jonathan-Duplaa, avocat mandaté en qualité de postulant pour la procédure précitée, et son assureur la SA ALLIANZ IARD, devant le tribunal de grande instance de Nîmes afin de les voir condamner sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil à leur payer les sommes de:

—  215 554€ (en réalité 251 554€) à titre de dommages-intérêts,

—  4 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte du 16 juin 2021, Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD ont assigné en garantie Me [I] [H], avocate associée au sein de la SCP Bourgeon Guillin [H] & associés, avocat plaidant de M.et Mme [O].

Par ordonnance du 22 octobre 2021, le juge de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances n°RG n°21/2483 et n°RG n°19/0075 et dit que l’affaire se poursuivra sous ce dernier numéro.

Par jugement contradictoire du 17 mai 2022, le tribunal judiciaire de Nîmes a :

— rejeté la fin de non recevoir soulevée par Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD,

— dit que Me [Z], avocat postulant, a commis une faute de procédure privant M.et Mme [O] de la possibilité de voir leurs demandes examinées au fond par la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

— dit que Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] et associés n’ont commis aucune faute,

— débouté Me [Z] de ses demandes à l’encontre de Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés,

— dit que M.et Mme [O] ne justifient pas de l’existence d’un préjudice résultant de la perte de chance d’obtenir gain de cause dans leur procès en appel,

— débouté M.et Mme [O] de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné M.et Mme [O] au paiement des entiers dépens,

— dit n’y avoir lieu a application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a estimé que Me [Z] a été mise en possession de l’ensemble des conclusions et pièces au plus tard le 1er décembre 2014 à 15h15, dans un délai qui lui permettait d’en assurer la transmission par RPVA avant le lundi 1er décembre 2014 à 23h59, date d’expiration du délai édicté par l’article 908 du code de procédure civile, ce qu’elle n’a pas fait commettant ainsi une faute.

Il a cependant débouté M.et Mme [O] de l’ensemble de leurs demandes au motifs qu’ils ne justifiaient pas de la perte de chance d’obtenir une indemnisation en appel à raison de manquements fautifs commis par le Crédit Mutuel.

Par déclaration du 13 juin 2022, M.et Mme [O] ont interjeté appel de cette décision.

Par acte du 2 décembre 2022, Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD ont formé appel provoqué à l’encontre de Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés.

Par ordonnance du 20 mars 2023, la procédure a été clôturée le 18 septembre 2023 et l’affaire fixée à l’audience du 3 octobre 2023.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Par conclusions en réponse sur appel incident notifiées par voie électronique le 26 septembre 2023, M.et Mme [O] demandent à la cour de :

— recevoir leur appel et le juger fondé en droit,

— débouter les intimées de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Me [Z] et la SA ALLIANZ,

— dit que Me [Z] avocat postulant a commis une faute de procédure en les privant de la possibilité de voir leurs demandes examinées au fond par la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

— dit que Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés n’ont commis aucune faute,

— infirmer la décision entreprise en ce ce qu’elle :

— a débouté Me [Z] de ses demandes à l’encontre de Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés,

— a dit qu’ils ne justifient pas de l’existence d’un préjudice résultant de la perte de chance d’obtenir gain de cause dans leur procès en appel,

— les a déboutés de l’ensemble de leurs demandes,

— les a condamnés au paiement des entiers dépens,

— a dit n’y avoir lieu a application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

— condamner Me [Z] à réparer leurs préjudices par l’octroi de dommages-intérêts intérêts qui ne sauraient être inférieurs à la somme de 251 554€

— dire qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais irrépétibles de la présente procédure,

— condamner Me [Z] à leur payer la somme de 5 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers frais et dépens de la procédure.

Ils soutiennent :

— qu’il appartenait à Me [Z], avocat postulant, de s’organiser pour accomplir son rôle de postulation et de signifier les conclusions à réception, nonobstant les pièces manquantes invoquées,

— qu’en s’abstenant de régulariser les conclusions d’appelant le 1er décembre 2014 date butoir pour leur signification, selon les dispositions de l’article 908 du code de procédure civile, elle a commis une faute de nature à engager sa responsabilité civile professionnelle,

— sur leur préjudice, que le Crédit Mutuel avait une parfaite connaissance du site mis à disposition par le franchiseur et du caractère irréaliste des comptes d’exploitation prévisionnels au regard de l’emplacement dépourvu de notoriété et de l’absence de caractère éprouvé et de notoriété de l’enseigne ; qu’en s’abstenant d’attirer leur attention sur ces risques et sur le risque d’endettement significatif qui pouvait en résulter pour eux en leur qualité de cautions non averties, la banque a manqué à son devoir d’information, de mise en garde et de conseil,

— qu’ainsi, la procédure à l’encontre du Crédit Mutuel avait toutes les chances de prospérer et ce, à plus forte raison qu’ils auraient eu la possibilité de produire le jugement rendu le 2 décembre 2015 par le tribunal de commerce de Paris ayant prononcé la nullité du contrat de franchise conclu entre leur société et la SAS TRISTAR PARTNERS en raison des manoeuvres dolosives du franchiseur,

— que leur perte de chance de mettre en cause la responsabilité du Crédit Mutuel est avérée et qu’ils sont fondés en conséquence à obtenir réparation des pertes financières subies en raison de l’exécution du jugement devenu définitif, en application des dispositions de l’article 1231-1 du code civil.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 avril 2023, Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD, intimées à titre principal et appelantes sur appel provoqué, demandent à la cour:

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— rejeté la fin de non recevoir soulevée,

— dit que Me [Z], avocat postulant, a commis une faute de procédure privant M.et Mme [O] de la possibilité de voir leurs demandes examinées au fond par la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

— dit que Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés n’ont commis aucune faute,

— débouté Me [Z] de ses demandes à l’encontre de Me [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés,

— dit n’y avoir lieu a application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de le confirmer pour le surplus et donc en ce qu’il :

— a dit que M.et Mme [O] ne justifient pas de l’existence d’un préjudice résultant de la perte de chance d’obtenir gain de cause dans leur procès en appel,

— les a déboutés de l’ensemble de leurs demandes,

— les a condamnés au paiement des entiers dépens,

En conséquence et statuant de nouveau sur les chefs intimés

— de déclarer M.et Mme [O] irrecevables en toutes leurs prétentions au motif notamment d’un défaut manifeste d’intérêt à agir, en conséquence d’écarter l’ensemble de leurs prétentions sans examen au fond,

A défaut

— de les débouter de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, lesquelles ne démontrent pas l’existence d’une faute imputable à Me [Z] ayant entraîné par un lien de causalité direct la perte d’une chance d’obtenir en appel la réformation du jugement prononcé le 28 juillet 2013 par le tribunal de commerce dans l’instance les ayant opposés à la Caisse de Crédit Mutuel [Localité 11] Rotonde,

A défaut,

— de condamner in solidum Me [I] [H] et la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés à les relever de toute condamnation susceptible d’être prononcée à leur encontre,

En tout état de cause,

— de condamner in solidum M.et Mme [O] et/ou in solidum Me [I] [H] et la société Bourgeon Guillin [H] & Associés à leur porter et payer la somme de 8 000€ à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner in solidum M.et Mme [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de M^e Philippe Pericchi-SELARL AVOUEPERICCHI(Nîmes), avocat postulant, sous ses offres et affirmations de droit.

Les intimées répliquent :

— qu’il convient de rejeter sans examen au fond les demandes formulées par M.et Mme [O] au titre des préjudices allégués lesquels sont des préjudices personnels distincts de ceux subis par leur société, seule co-contractante du Crédit Mutuel ;

— que compte tenu de la liquidation judiciaire de cette dernière, seul le liquidateur a qualité pour se prévaloir d’un tel préjudice de sorte que M.et Mme [O] seront déclarés irrecevables en leurs prétentions,

— que le seul préjudice dont M.et Mme [O] auraient pu se prévaloir était une perte de chance de ne pas contracter leur engagement de caution mais que ce préjudice est inexistant en l’espèce,

— que l’absence de notification des pièces et des conclusions dans le délai de l’article 908 du code civil ne lui est pas imputable mais résulte de l’inertie de Me [H], dominus litis, initialement saisie par M.et Mme [O] afin de mettre en place la défense de leurs intérêts,

— qu’il ressort des correspondances échangées entre avocats que Me [H] était priée de transmettre ses écritures aux fins de notification au plus tard le 25 novembre 2014 afin de laisser à son postulant un délai suffisant de sept jours pour mettre en oeuvre la notification des pièces et des conclusions ; qu’à cette date, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation n’avait pas encore rendu l’arrêt par lequel elle reconnaît aux cours d’appel un pouvoir souverain d’appréciation quant à la recevabililité des pièces communiquées en temps utile,

— que dès lors, l’incontestable incidence de la transmission tardive, hachée et trompeuse comme dénuée de toute alerte quant à l’expiration du délai 908, dont s’est seule rendue responsable Me [H] en sa qualité d’avocat dominus litis, exclut que sa propre responsabilité soit mise en cause sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil,

— qu’en toute hypothèse, M.et Mme [O] ne rapportent pas la preuve d’un préjudice de perte de chance d’obtenir gain de cause en appel.

— qu’il ressort d’un arrêt rendu le 23 février 2021 par la cour d’appel de Rennes concernant un centre franchisé K2 CHOCOLAT que la seule annulation du contrat de franchise est sans incidence sur l’issue de l’instance opposant les franchisés à la banque, qu’ainsi M.et Mme [O] ne sauraient se fonder sur le jugement prononçant l’annulation de leur contrat de franchise pour justifier d’un préjudice de perte de chance,

Elles soutiennent encore :

— que le Crédit Mutuel n’était tenu d’aucun devoir de mise en garde au regard de la qualité d’emprunteurs et de cautions avertis des époux [O] ainsi qu’en l’absence de risque d’endettement manifestement excessif au jour de la conclusion des actes,

— qu’en conséquence, en l’absence de preuve d’un préjudice de perte de chance de voir leur action prospérer en appel, que ce soit au titre du devoir de mise en garde ou sur le fondement des dispositions de l’article L.341-4 du code de la consommation, les appelants échouent à démontrer l’existence d’un préjudice né de la caducité de l’appel et doivent être déboutés de l’ensemble de leurs demandes indemnitaires,

— qu’en outre, ces demandes sont sans rapport avec le préjudice de perte de chance d’obtenir les montants sollicités dans les conclusions d’appel notifiées tardivement, et en toute hypothèse, infondées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er mars 2023, Me [I] [H] et la SCP d’avocats Bourgeon Guillin [H] & Associés, intimées et intervenantes forcées sur appel provoqué, demandent à la cour :

— de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— dit qu’elles n’ont commis aucune faute ;

— débouté Me [Z] de ses demandes à leur encontre;

— de leur donner acte de ce qu’elles s’en rapportent à la justice pour le surplus,

— de condamner Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD in solidum à leur payer la somme de 6 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir que Me [Z] a été mise en possession de l’ensemble des conclusions et pièces à des dates et dans des conditions qui lui permettaient assurément d’en assurer le dépôt devant la cour dans le délai prescrit de sorte qu’aucune faute ne peut leur être imputée.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

* sur la fin de non recevoir pour défaut d’intérêt à agir

Pour rejeter cette fin de non-recevoir, le tribunal a jugé que Me [Z], avocat postulant devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence a été mise en possession de l’ensemble des conclusions et pièces dans un délai qui lui permettait d’en assurer la transmission par RPVA avant l’expiration du délai imparti par l’article 908 du code de procédure civile, de sorte qu’elle ne peut soutenir n’avoir commis aucune faute et que ceux-ci n’auraient aucun intérêt à agir à son encontre.

L’intimée soutient aujourdhui que les appelants,'irrecevables, faute d’intérêt à agir, à se prévaloir de préjudices allégués à l’encontre du Crédit Mutuel qui ne correspondent pas à des préjudices personnels distincts de celui social sont pareillement irrecevables faute d’intérêt à agir dans le cadre de la présente instance à se prévaloir de ces préjudices'.

Selon les articles 30 et 31 du code de procédure civile l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

En l’espèce le jugement du tribunal de commerce d’Aix en Provence du 28 juillet 2014 à l’égard duquel la caducité de l’appel a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour d’appel d’Aix en Provence du 2 avril 2015 a été rendu une instance opposant la Caisse de Crédit Mutuel [Localité 11] Rotonde à Mme [F] [P] épouse [O] et M.[R] [O] en leur nom propre en qualité de cautions personnelles de la SAS CRYSTAL PLANET.

C’est également en leur nom propre que ceux-ci ont interjeté appel de ce jugement, instance ayant pris fin avec l’ordonnance précitée dans des circonstances qu’ils estiment fautives à leur égard de la part de leur avocat postulant.

Leur intérêt à agir personnel, distinct de celui de la SAS CRYSTAL PLANET, emprunteuse à titre principal, ne fait donc pas défaut et le jugement sera confirmé sur ce point.

* sur la faute alléguée à l’égard de Me [Z], avocat postulant de M.et Mme [O] devant la cour d’appel d’Aix en Provence

Pour dire que Me [Z] a commis une faute, le tribunal a estimé qu’elle a été mise en possession de l’ensemble des conclusions et pièces par le cabinet de Me [H], avocat plaidant, au plus tard le lundi 1er décembre 2014 à 15h15 c’est-à-dire dans un délai qui lui permettait d’en assurer la transmission par RPVA avant le même jour à 23h59 heure d’expiration du délai édicté par l’article 908 du code de procédure civile; que l’avocat postulant est responsable en cas d’erreur de procédure et doit à ce titre s’assurer entre autres du respect des délais de procédure et de la bonne délivrance et communication des actes.

Les appelants soutiennent qu’ayant accepté la postulation, Me [Z] se devait de signifier les conclusions de leur avocat plaidant à réception, nonobstant les pièces manquantes qu’elle invoque, alors que la non-communication des pièces dans le délai imparti n’est pas, à la différence de leur défaut de notification, sanctionnée par la caducité de l’appel.

L’intimée à titre principal ne conteste pas la matérialité du fait allégué, consistant dans la notification des conclusions et pièces des appelants le lendemain de l’expiration du délai d’appel, mais 'l’imputabilité à faute’ de ce fait à son égard.

Elle soutient qu’il incombait indiscutablement à Me [H], en sa qualité de 'dominus litis’ de lui ménager un délai minimum de 7 jours pour mettre en oeuvre la notification des pièces et conclusions aux intérêts de ses clients, ce d’autant plus que selon avis du 25 juin 2012 la Cour de cassation avait émis l’avis que 'doivent être écartées les pièces, invoquées au soutien des prétentions, qui ne sont pas communiquées simultanément à la notification des conclusions’ en application duquel les cours d’appel avaient en pratique imposé une régle de simultanéïté dans la notification des pièces et conclusions à la partie adverse.

Elle soutient que la faute doit être appréciée par référence à ce qu’aurait fait un avocat 'normalement diligent’ ce qui implique la prise en compte des contingences 'normales’ d’exécution auxquelles il peut être confronté et non 'par référence à un idéal infaillible’ ; qu’en l’espèce elle se devait d’avoir en mains l’intégralité des pièces de son plaidant pour faire diligence.

Elle soutient avoir rempli son obligation en inscrivant la déclaration d’appel le 1er septembre 2014 et en informant Me [I] [H] dès le lendemain 2 septembre 2014 d’avoir 'à lui faire parvenir ses écritures aux fins de notification au plus tard le 25 novembre 2015 (lire évidemment 2014) si possible, pour éviter toute difficulté'.

Elle produit la copie des échanges ensuite intervenus entre postulant et plaidant d’où il s’évince que les conclusions d’appel à notifier avant le lundi 1er décembre 2014 à 23h59 lui ont été adressées par courriel le vendredi 28 novembre 2014 à 14h18 par [Y] [M] – [Courriel 15] non accompagnées des pièces listées en annexe ; qu’ 'advenant le 1er décembre 2014 sans que les pièces annoncées n’aient été transmises’ elle a adressé à son dominus litis le courriel suivant : 'je demeure dans l’attente de vos pièces afin de permettre de communiquer vos conclusions et pièces via RPVA conformément à la règle de simultanéïté imposée par la Cour'.

Elle produit enfin la copie des 8 courriels ensuite adressés par Me [M] le jour-même lundi 1er décembre 2014 entre 14h09 et 15h15, accompagnés de pièces jointes 1 à 31 sous format compressé 'zip', le premier de ces courriels étant ainsi rédigé : 'je vous prie de trouver en plusieurs courriels successifs les pièces en format PDF que nous versons aux débats à l’appui de nos conclusions dans le dossier cité en exergue. Je vous adresserai le reste des pièces dès demain'.

Pour voir retenir la faute de Me [H] et de la SELARL Bourgeon Guillin [H] & Associés et les voir condamner à la relever et garantir intégralement de toute condamnation susceptible d’être prononcée contre elle, Me [Z] soutient que cette transmission à la fois hachée et tardive ne lui a pas permis de prendre conscience qu’en définitive toutes les pièces 1 à 31 visées dans les conclusions à signifier lui avaient été transmises par les mails échelonnés de 14h09 à 15h15, ni que la date annoncée pour la réception du 'reste des pièces’ soit le lendemain mardi 2 décembre 2014 conduirait à une notification des pièces et conclusions hors délai art.908.

Toutefois, la liste des pièces communiquées constituant la page 22 (annexe) des conclusions transmises le 28 novembre 2014 comportait effectivement 31 pièces, et les pièces jointes sous format zip aux 8 courriels échelonnés entre 14h09 et 15h15 sont intitulées '[O]1.zip', '[O]2 à 8.zip', '[O] 9 à 16.zip', '[O] 17 à 21.zip', '[O] 22.zip', '[O] 23 à 25.zip', '[O] 26.zip’ et '[O] 27 à 31.zip'.

Même sans devoir s’astreindre à l’ouverture des fichiers compressés dans lesquels ces pièces jointes étaient ainsi annoncées comme enregistrées, il en résultait la forte présomption que nonobstant la dernière phrase du premier courriel de Me [M] à Me [Z], l’intégralité des 31 pièces jointes listées aux conclusions avaient ainsi été transférées par courriel à 15h15 le lundi 1er décembre 2014.

Me [Z] peut d’autant moins soutenir avoir pu ignorer que la date annnoncée pour la réception 'du reste des pièces’ conduirait à une notification hors délai qu’elle a elle-même relancé Me [Y] [M] le jour-même de l’expiration de ce délai.

L’article 908 du code de procédure civile en vigueur depuis le 01 septembre 2017 dispose qu’à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe.

Quel qu’ait été l’avis de la Cour de cassation émis en 2012, qui a d’ailleurs été assoupli depuis le 5 décembre 2014, sur l’appréciation de la recevabilité des pièces non communiqués simultanément aux conclusions d’appel, il incombait donc en tout état de cause à Me [Z], avocat postulant, en possession des conclusions d’appelants avant l’expiration du délai imparti pour ce faire, de déposer ces conclusions même non accompagnées des pièces, à peine de nécessaire caducité de l’appel.

A cet égard, il n’est pas sans intérêt de noter que l’ordonnance de caducité, après avoir rappelé le texte de l’article 908 du code de procédure civile précité, est ainsi motivée : 'La déclaration d’appel ayant été formée le 1er septembre 2014, les appelants avaient jusqu’au 1er décembre 2014 pour conclure. Ayant conclu le lendemain, ils encourent la caducité’ et n’évoque donc que les conclusions et non les pièces.

Me [Z] était en mesure de signifier à la partie adverse de ses mandants par le RPVA, outre les 8 pièces jointes qui lui ont été adressées sous format compressé le 1er décembre entre 14h09 et 15h1, à tout le moins les conclusions dont elle était en possession depuis le 28 novembre 2014.

Elle ne démontre ni n’allègue avoir été dans l’impossibilité matérielle d’y procéder, fût-ce à la dernière minute et en tout état de cause entre 15h15 et 23h59, ni n’allègue aucun cas de force majeure ou autre cause extérieure.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que Me [Z], avocat postulant, a commis une faute de procédure privant M.et Mme [O] de la possibilité de voir leurs demandes examinées au fond par la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

* sur l’appel en garantie de Me [H] avocat plaidant et de la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés

Pour écarter la faute de l’avocat plaidant le tribunal a estimé qu’il incombait au seul postulant constitué dans le cadre de la procédure d’appel de préserver les droits des appelants, qu’ayant été mise en possession de l’ensemble des conclusions et pièces au plus tard le 1er décembre 2014 à 15h15 dans un délai qui lui permettait d’en assurer la transmission par RPVA avant l’expiration du délai imparti par l’article 908 du code de procédure civile soit le jour-même à 23h59 Me [Z] ne pouvait soutenir que Me [H] et/ou la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés auraient commis également une faute.

Il sera tout d’abord remarqué que si Me [H] a conclu en qualité d’intimée aux côtés de la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 330 580 747 [Adresse 5] [Localité 9], les conclusions du 28 novembre 2014 qui mentionnent son nom en qualité d’avocat la désignent comme membre de la SCP Thréard Bourgeon Meresse & Associés, [Adresse 5] 75116 PARIS, SCP dont Me [Z] mentionne dans ses écritures qu’il s’agit du cabinet auquel appartient également Me [M] 'nouvellement en charge du dossier'.

Me [I] [H] n’étant l’auteur ni de l’envoi des conclusions du 28 novembre 2014 ni des envois de pièces du 1er décembre 2014, et n’ayant pas été destinataire du courriel de relance de Me [Z] à cet égard, aucune faute ne peut lui être reprochée à titre personnel.

En l’espèce, aucune disposition légale ou réglementaire n’imposait à l’avocat plaidant de M.et Mme [O] de respecter le délai de 7 jours (du 25 novembre 2104 au 1er décembre 2014) évoqué par le postulant dans son courrier concomitant au dépôt de la déclaration d’appel, ('je vous remercie de me faire parvenir vos écritures aux fins de notification au plus tard le 25 novembre (2015) si possible pour éviter toute difficulté'.)

Ce courrier n’évoque d’ailleurs lui-même, comme l’ordonnance de caducité, que les 'écritures’ et non les pièces éventuelles.

Or les conclusions ont été adressées le 28 novembre 2014, en début d’après-midi un vendredi, alors que le délai de signification expirait le lundi suivant à minuit.

Si les pièces annoncées 'sans délai’ dans le courriel de transmission de ces conclusions du 28 novembre 2014 n’ont été transmises à Me [Z], après un rappel de sa part, que le lundi après-midi jour d’expiration du délai imparti, il en résulte peut-être une violation des obligations déontologiques réciproques entre avocats mais aucune faute de la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés en relation de causalité directe avec la caducité de l’appel ensuite prononcée.

Le jugement sera en conséquence encore confirmé en ce qu’il a dit que la SCP Bourgeon Guillin [H] et associés n’a commis aucune faute.

* sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué et la responsabilité de Me [Z]

Il incombe à celui qui se prétend victime d’un préjudice d’établir l’existence de celui-ci et sa relation directe de causalité avec la faute commise.

Le dommage éventuel consiste ici dans la perte d’une chance des appelants de voir le litige évoqué en appel et de voir le jugement du tribunal de commerce d’Aix en Provence du 28 juillet 2014 infirmé même partiellement.

Il est en conséquence nécessaire d’analyser les termes de ce litige et les chances dont ils auraient pu disposer au cas où leur appel n’aurait pas été déclaré caduc par la faute de Me [Z].

Selon les énonciations du jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 28 juillet 2014, devant lequel ils ont été assignés par la caisse de Crédit Mutuel [Localité 11] Rotonde en paiement de la somme de 135 000€ outre intérêts au titre de leurs engagements de caution, M.et Mme [O] ont soutenu que le Crédit Mutuel a manqué à ses obligations de conseil, d’information et de mise en garde tant lors de l’octroi des crédits que lors de la souscription de leurs engagements de caution non averties ; que le Crédit Mutuel a à tout le moins commis une légèreté blâmable lors de l’octroi des crédits litigieux et ce :

— en leur accordant un prêt au vu des documents remis par le franchiseur,

— en considérant que le prévisionnel à hauteur de 298 000€ (de chiffre d’affaires) la première année était viable,

— en n’interrogeant pas son service dédié à la franchise ni le franchiseur sur la rentabilité des franchises,

— en ne s’inquiétant pas de l’absence de bilan (du franchiseur) ni de site pilote établi en France,

— et en ne comparant pas le chiffre d’affaires prévisionnel avec les statistiques des centres de gestion auxquels il avait accès.

Le tribunal a considéré que les défendeurs ne rapportaient pas la preuve de leurs allégations, pouvaient être considérés comme des cautions averties, au vu de leurs curriculum-vitae respectifs et que compte-tenu de leur patrimoine et des ressources dont ils disposaient au jour de la signature de leurs engagements de caution, ceux-ci ne pouvaient être considérés comme excessifs.

Dans les conclusions du 28 novembre 2014 non signifiées dans le délai prévu à l’article 908 du code de procédure civile, les appelants reprenaient dans leur intégralité les prétentions et moyens développés devant le tribunal de commerce, repris ci-dessus.

' Ils soutenaient qu’en leur qualité de caution non averties la banque était tenue à leur égard d’une obligation de mise en garde consistant à attirer leur attention sur les dangers de l’opération.

Pour dire que les appelants avaient la qualité de cautions averties, le tribunal a jugé que M.[R] [O] disposait d’une formation à la gestion et au management stratégique (2009-2011) et présentait plus de dix ans d’expérience dans des postes à responsabilité (responsable pôle Europe, directeur régional, responsable grand-compte) et que Mme [O] avait exercé pendant près de deux ans une activité de distributeur indépendant dans le domaine du bien-être et des cosmétiques et disposait également d’une expérience en gestion et comptabilité.

Pour ce faire il s’est manifestement appuyé sur une annexe au projet d’implantation constituant la pièce 1 des emprunteurs en 1ère instance (CV de Monsieur [O]) qui ne figure au rang des pièces produites ici ni par les appelants ni par les intimées.

Le seul élément relatif aux professions respectives de M.et Mme [O] figure dans leurs écritures non signifiées en p3 : M.[O] était à cette époque salarié de la société MULLIEZ-FLORY, sans autre précision, et son épouse effectuait de la vente à domicile de produits cosmétiques de marque NATURA BRASIL.

La qualité de caution avertie ou non-avertie, et le degré d’intensité des obligations en découlant pour l’établissement préteur étaient en conséquence susceptibles d’une nouvelle appréciation par le juge d’appel et les appelants ont en conséquence du fait de la caducité de l’appel perdu une chance de voir reconnue par la cour leur qualité de cautions non averties.

' Les appelants soutenaient cependant qu’en toute hypothèse, leur qualité de caution avertie ou non était indifférente, dès lors qu’ils se proposaient de démontrer :

— que l’établissement de crédit disposait d’informations sur les risques de l’opération financée qu’eux-mêmes ignoraient dès lors que le prévisionnel établi par le franchiseur s’est avéré totalement irréaliste,

— qu’il existait en l’espèce un risque caractérisé né du seul octroi du prêt, dès lors que la rentabilité de leur centre s’est avérée extrêmement éloignée de celle promise par le franchiseur, et donc de celle sur la base de laquelle le Crédit Mutuel a octroyé le prêt cautionné.

A l’appui de ces allégations, ils soutenaient que le Crédit Mutuel connaissait parfaitement bien le lieu d’implantation du commerce, pour avoir financé la construction du centre commercial et y avoir implanté son agence régionale, d’où ils déduisent que cet établissement de crédit ne pouvait ignorer les chiffres d’affaires réalisés par les différents commerces exploités sur cette zone et notamment ceux d’un cabinet d’esthétique qui a dû fermer ses portes pour défaut de rentabilité.

Mais aucune des pièces 1 à 31 annexées aux conclusions litigieuses ne paraît pouvoir corroborer cette simple hypothèse.

Ils soutenaient encore que le Crédit Mutuel aurait dû les alerter de ce que le compte d’exploitation prévisionnel élaboré par le franchiseur n’était pas réaliste et en tout cas pas vérifiable et que l’emprunt sollicité d’un montant de 270 000€uros constituait dès lors une charge que la SARL CRYTAL PLANET risquait de façon prévisible de ne pas pouvoir assumer, en déduisant qu’aucun travail sérieux d’analyse n’avait été fait, mais que l’établissement de crédit s’était contenté d’écoute le discours du franchiseur, qui les accompagnait lors du rendez-vous pris avec la banque.

Mais d’une part cette dernière affirmation n’apparaît étayée par aucune pièce produite ni à la présente instance ni annexée aux conclusions non signifiées, parmi lesquelles ne figure pas même le contrat de prêt litigieux auquel ont nécessairement été joints les engagements de caution aujourd’hui discutés, ni le compte d’exploitation prévisionnel critiqué, de sorte que même l’évaluation du respect par le Crédit Mutuel de son obligation de mise en garde est ici impossible.

D’autre part selon les articles L332-1 et L343-4 du code de la consommation en vigueur du 01 juillet 2016 au 01 janvier 2022 ici applicables, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le caractère excessif des engagements de caution des appelants aurait dû pouvoir être apprécié à nouveau par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, mais seulement au regard de leurs biens et revenus à la date à laquelle cet engagement a été contracté soit le 16 avril 2012.

Il est seulement produit l’avis d’impôt 2011 de M et Mme [O] sur leurs revenus de l’année 2010 s’élevant à 52 889 + 4 792 + 1 255 = 58 936€ avec un revenu fiscal de référence de 46 226€, outre un document non daté comportant à l’actif principalement la valeur d’acquisition de 4 biens immobiliers dépendant de leur patrimoine, et au passif le montant des sommes empruntées pour ces acquisitions, dégageant un actif net global de 361 911,12€ dont 10 395,62€ de liquidités.

Quel que soit le prévisionnel d’activité évoqué, qui ne figure au rang des pièces produites ni par les appelants ni par les intimées, et ne s’évince que des motifs du jugement prononcé le 2 décembre 2015 par le tribunal de commerce de Paris prononçant la nullité du contrat de franchise conclu le 9 mai 2012 entre la SAS CRYSTAL PLANET et la SAS TRISTAR PARTNERS, dont la cour ignore s’il est définitif, le patrimoine immobilier de M.et Mme [O] était au moment de la souscription de leurs engagements de caution supérieur au montant nominal cumulé de ces engagements (135 000€) et même au montant nominal du prêt concerné (270 000€) de sorte que le caractère manifestement excessif de ces engagements fait défaut.

Lorsque le dommage réside comme en l’espèce dans la perte d’une chance de réussite d’une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s’apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action.

Aucune perte de chance de voir annuler les engagements de caution de M.et Mme [O] n’étant ici caractérisée, qu’ils aient été considérés comme cautions averties ou non, aucun préjudice n’est démontré en relation de causalité directe avec la faute de Me [Z] ayant entraîné la caducité de leur appel.

Le jugement sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions.

* autres demandes

Outre leurs demandes d’indemnisation du préjudice de perte de chance non caractérisé, M.et Mme [O] réclament les sommes suivantes :

—  12 600€ de dommages et intérêts à Mme [O] pour manque à gagner de rémunération

—  5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

—  50 000€ de nantissement personnel outre intérêts au taux contractuel de 3,70% l’an à compter du 1er mars 2012 ( sur compte rémunéré exigé par le Crédit Mutuel )

—  38 000€ pour perte de chance à mieux investir la somme précitée

—  5 154€ pour remboursement de frais de justice

—  800€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile suite à la caducité de l’appel.

Seule la demande au titre des frais irrépétibles exposés dans la procédure d’appel déclarée caduque est en relation de causalité directe avec la faute de l’avocat postulant.

La somme de 5 154€ sollicitée 'pour remboursement de frais de justice’ n’est aucunement détaillée ni justifiée et M.et Mme [O] seront déboutés de ce chef de demande.

M.et Mme [O] succombant devront supporter les dépens de première instance et d’appel et verser à Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD la somme de 3 000€uros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas ici de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans les rapports entre Me [Z] et Me [I] [H] ou la SCO Bourgeon Guillin [H] & Associés.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Nîmes du 17 mai 2022 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant

Condamne in solidum Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD à payer à M.[R] [O] et Mme [F] [P] épouse [O] la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles auxquels ils ont été condamnés dans l’instance d’appel frappée de caducité par la faute de Me [Z],

Condamne in solidum M.[R] [O] et Mme [F] [P] épouse [O] aux dépens de l’entière instance,

Condamne in solidum M.[R] [O] et Mme [F] [P] épouse [O] à payer à Me [Z] et la SA ALLIANZ IARD la somme de 3 000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 dans les rapports entre Me [Z] et Me [I] [H] ou la SCP Bourgeon Guillin [H] & Associés.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,