RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03372 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ITBU

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

28 septembre 2022

RG:21/00014

[T]

C/

S.A.S. OR EN CASH

Grosse délivrée le 17 MARS 2025 à :

— M^e TURMEL

— M^e VAJOU

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 17 MARS 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 28 Septembre 2022, N°21/00014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente,

M^me Leila REMILI, Conseillère,

M. Michel SORIANO, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Janvier 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Mars 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [D] [T]

née le 27 Octobre 1983 à [Localité 14]

[Adresse 2]

[Localité 9]

Représentée par M^e Anne-sophie TURMEL, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. OR EN CASH

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Delphine MONNIER de la SELARL CVS, avocat au barreau de LYON

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 17 Mars 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SAS L’Or en cash est une société créée en 2009 spécialisée dans l’achat d’or et la vente de métaux précieux.

Mme [D] [T] (la salariée) a été embauchée le 26 février 2013 par la société Provence Silver suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’acheteuse vendeuse, niveau II échelon 1 de la convention collective de l’horlogerie bijouterie.

Le contrat de travail de la salariée a été transféré à la SAS L’Or en cash (l’employeur) avec reprise d’ancienneté au 15 octobre 2013.

A compter du 1er octobre 2014, elle a évolué au poste de responsable de la boutique du [Localité 14] (84), niveau III échelon 1.

Du 03 janvier au 25 avril 2018, Mme [T] a été en congé maternité.

Par la suite, la salariée a obtenu un congé parental d’éducation sur la période courant du 26 avril 2018 au 31 décembre 2019.

Le 6 janvier 2020, le médecin du travail a déclaré Mme [T] apte sans réserve à la reprise de son activité professionnelle.

Par courrier du 14 janvier 2020, la SAS L’Or en cash a proposé à la salariée un poste au sein des magasins situés à [Localité 16] (26) ou à [Localité 17] (38).

Le 06 mars 2020, la salariée a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé le 19 mars 2020.

Le 14 avril 2020, l’employeur a notifié à Mme [T] son licenciement pour faute grave aux motifs suivants :

'Vous avez été convoquée à un entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave par courrier recommandé n°1E00449627684, daté du 3 mars 2020, présenté le 06 mars 2020 et distribué le 11 mars 2020, pour un entretien fixé au 19 mars 2020.

Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien, ni n’en avez demandé le report.

Nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave du fait de votre refus de l’application de la clause de mobilité figurant à l’article 3 de votre contrat de travail, signé le 1er octobre 2014.

Vous avez été recrutée le 26 février 2013 en qualité d’acheteur vendeur pour exercer vos fonctions au sein de notre boutique de [Localité 14].

Bien que les dispositions de ce contrat ne soient plus applicables, puisque l’avenant que vous avez signé le 1eroctobre remplace et annule tout écrit et toutes clauses antérieures de même nature, ce contrat prévoyait dès L’Origine une clause de mobilité.

Vous aviez accepté cette clause comme le reste de votre contrat de travail sans aucune réserve.

Vous avez évolué vers le poste de Responsable de magasin, et nous avons alors signé un contrat de travail le 1er octobre 2014, dans lequel il était prévu à l’article 3 que :

La société se réserve le droit, pour des raisons liées à L’Organisation et/ou au bon fonctionnement de l’entreprise, de modifier le lieu actuel de travail du salarié. Celui-ci pourra ainsi être amené à exercer son activité à titre temporaire ou permanent, dans l’un ou l’autre des établissements existants au jour du présent contrat et dont la liste figure en annexe 1 'liste des établissements de la société Or en cash'.

A compter du 03 janvier 2018 vous avez été placée en congé maternité jusqu’au 25 avril 2018, puis vous avez demandé à bénéficier d’un congé parental d’éducation à compter du 26 avril 2018. Pour une durée de un an, renouvelé une fois du 26 avril 2019 au 31 décembre 2019.

Votre congé parental d’éducation a pris fin le 31 décembre 2019, et nous avons convenu dans ce cadre d’une visite médicale de reprise le 06 janvier 2020 à 15h20 au sein de notre Service de Santé au Travail de [Localité 14] (84).

Le Service de Santé au Travail a confirmé votre aptitude à la reprise, et nous vous avons informé de ce que nous ne pouvions vous réintégrer au sein du magasin de [Localité 14], mais qu’en application de votre clause de mobilité, et des dispositions de l’article L.1255-55 du Code du travail, un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente vous était proposé.

Telle est la raison pour laquelle nous vous avons proposé en date du 14 janvier 2020, par courrier recommandé numéro 1E00443443297, présenté le 16 janvier 2020 et retiré par vos soins le 17 janvier 2020, un poste similaire assorti d’une rémunération équivalente au sein d’un des deux magasins suivants :

— OR EN CASH [Localité 16] située [Adresse 3],

— OR EN CASH [Localité 17] située [Adresse 4].

En tant que de besoin, nous vous rappelons que cette proposition est parfaitement conforme à la clause de mobilité figurant à l’article 3 de votre contrat de travail de Responsable de magasin signé le 1er octobre 2014, lequel renvoie à une liste d’établissements dans lesquels vous étiez susceptibles d’être affectée pour des raisons liées au bon fonctionnement ou a L’Organisation de l’entreprise, qui vise bien les établissements de [Localité 16] et de [Localité 17].

Vous n’aviez à l’époque de la signature de ce contrat fait part d’aucune réserve quant à cette clause.

Votre remplacement n’ayant pu être pourvu à durée déterminée, nous avons été contraints de procéder à votre remplacement par une embauche à durée indéterminée.

Cette 'mutation’ qui n’est que l’application de votre clause de mobilité, ne saurait de ce fait constituer une modification de votre contrat et constitue bien un poste équivalent à celui que vous occupiez précédemment à votre congé maternité puis parental.

Vous avez été dispensée d’activité le temps de vous positionner quant à nos propositions.

Il vous a également été notifié qu’un délai de 20 jours vous a été accordé afin que vous puissiez nous faire part de votre décision.

Le 28 janvier 2020, soit 14 jours après notre proposition, votre assurance de protection juridique a pris contact avec nous, par courrier recommandé, afin de faire un point sur votre situation. En substance, par l’intermédiaire de votre assureur de protection juridique, vous nous indiquiez que votre situation personnelle ne vous permettait pas d’accepter les nouvelles affectations proposées. Mme [S], juriste en protection juridique, représentant votre cabinet d’assurance, a terminé son courrier en précisant que son but était de rechercher une solution amiable pour régler cette situation.

Nos services ont pris attache avec Mme [S] en date du 04 février 2020, par courrier recommandé n°1 E000445783100, afin d’envisager une résolution amiable du 'problème'.

En réponse, Mme [S] nous informait le 25 février 2020 que vous souhaitiez entrer en négociation pour rompre votre contrat de travail via une rupture conventionnelle.

Au vu des griefs qui vous sont reprochés, nous vous avons transmis une convocation préalable pouvant aller jusqu’à la rupture de nos relations contractuelles, le 05 mars 2020, pour un entretien préalable devant se tenir le 19 mars 2020.

Le 13 mars 2020, vous avez adressé un mail, via votre mail [Courriel 8], à [Courriel 15] ainsi qu’à moi-même ([Courriel 12]), copie l’inspection du travail de l’Isère, Mme [S] et M. [K], salarié de notre entreprise, pour demander votre réintégration à votre poste sur l’agence de [Localité 14] et également pour nous informer que vous aviez saisi l’inspection du Travail de l’Isère.

Or, vous ne pouvez légitimement vous opposer à la mise en oeuvre de votre clause de mobilité.

En conséquence de ce qui précède, nous vous signalons par la présente votre licenciement pour faute grave, privatif de tout droit à préavis et indemnité de licenciement, qui sera effectif immédiatement.'

Par requête du 09 décembre 2020, Mme [T] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de contester son licenciement et de voir l’employeur condamné au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire rendu le 28 septembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

'- dit que le licenciement de Mme [D] [T] en date du 14 avril 2020 pour faute grave est intervenu sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la société OR EN CASH. prise en la personne de son représentant légal en exercice,

à payer à Mme [D] [T] les sommes suivantes :

—  6 708 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 354 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois de salaire) ;

—  335,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  750 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté Mme [D] [T] du surplus de ses demandes.

— débouté la société OR EN CASH de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.

— mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de la société OR EN CASH.'

Le conseil de prud’hommes a considéré que l’employeur n’avait pas initié rapidement la procédure de licenciement de sorte que la faute grave ne pouvait être invoquée et qu’il n’avait pas fait de proposition de poste sérieuse à Mme [D] [T] à son retour de congé parental.

Par acte du 18 octobre 2022, Mme [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 28 septembre 2022.

En l’état de ses dernières écritures en date du 13 août 2024, la salariée demande à la cour de :

'- INFIRMER LE JUGEMENT RENDU PAR LE CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON le 28/09/2022 dans l’affaire RG 21/00014

— DEBOUTER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH de toutes ses demandes,

fins et prétentions

— A titre principal DECLARER de la nullité du licenciement pour faute grave notifié à Mme [D] [T] le 14.04.2020 avec les conséquences de droit en résultant

— CONDAMNER l’employeur à verser à Mme [D] [T] les salaires dont elle a été privée au cours de la période qui s’est écoulée entre la rupture du contrat et sa réintégration effective à intervenir rappelant un salaire mensuel fixe de 1 698,69€ NIVEAU IV échelon I

— CONDAMNER l’employeur à payer à Mme [D] [T] victime de discrimination privée d’emploi des dommages et intérêts correspondant à son préjudice économique et moral équivalent aux salaires qu’elle aurait dû percevoir de janvier 2020 jusqu’à sa réintégration à raison de préjudices évalués à 1.698,69€ par mois NIVEAU IV échelon I

— ORDONNER La réintégration de la salariée à son poste NIVEAU IV échelon I dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir sous peine d’astreinte de 300€ par jour de retard

A titre subsidiaire

— DECLARER abusif injustifié et infondé le licenciement de Mme [T]

En conséquence :

— CONDAMNER l’employeur au paiement des sommes suivantes :

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20 384,28€

' Indemnité de préavis 3 mois : 5 096,07 €

' Congés payés afférents : 509,00 €

— DECLARER Le LICENCIEMENT IRREGULIER

— CONDAMNER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH à payer à Mme [T] des dommages-intérêts pour le préjudice subi équivalent à un mois de salaire 1 698,69€

— DECLARER Le LICENCIEMENT BRUTAL ET VEXATOIRE

— CONDAMNER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH à payer à Mme [T] des dommages-intérêts pour le préjudice subi 20.384,28 €

— CONDAMNER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH à payer à Mme [T] une somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais de première instance

— CONDAMNER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH à payer à Mme [T] une somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais d’appel

— CONDAMNER La SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE OR EN CASH aux entiers dépens.'

Mme [D] [T] soutient que :

— A titre principal, sur la nullité du licenciement :

— elle a subi une discrimination en raison de sa situation familiale, à savoir mère de deux enfants revenant de congé parental, ce qui justifie sa réintégration

— elle a été rétrogradée, passant du niveau IV échelon 1 au niveau III échelon 1

— puis elle a subi une discrimination 'du fait de son statut de salarié’ : l’employeur a voulu lui faire signer un contrat de gérant et la faire renoncer à son statut de salarié et c’est ce qui a justifié en réalité son licenciement

— elle était en droit de refuser une modification de son contrat de travail alors que l’article L.1225-55 du code du travail prévoit qu’à son retour de congé parental « la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire », peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de travail

— elle n’a pas pu reprendre son précédent poste de responsable d’agence à [Localité 14], lequel n’est pourtant pas occupé par un salarié, l’employeur l’ayant remplacée par un gérant non salarié en 'forçant’ la signature d’un contrat de gérance pour se soustraire aux obligations d’un contrat de travail

— enfin, son employeur ne lui a pas fait de proposition d’emploi sérieuse alors qu’une boutique a ouvert le 6 juillet 2020 à [Localité 7] à moins de 22 kilomètres de [Localité 14] et à 36 kilomètres de [Localité 9], son domicile.

— Subsidiairement, sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— l’employeur vise des faits de janvier mais ne la licencie qu’en avril, soit un délai de près de trois mois avant d’engager la procédure, de sorte qu’une faute grave ne peut être caractérisée et le licenciement est abusif ; aucune démarche amiable n’est intervenue pendant ce délai

— en tout état de cause, les griefs formulés sont infondés et injustifiés dans la mesure où :

— elle aurait dû retrouver son poste et être réintégrée à l’issue du congé parental, la clause

de mobilité ne permettant pas de contourner cette obligation

— cette clause de mobilité n’a pas été mise en oeuvre de bonne foi et porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie personnelle et familiale

— l’employeur l’empêche de reprendre son poste qui est disponible et n’a pas été pourvu

— il ne lui a pas fait de proposition d’emploi sérieuse

— enfin, le licenciement est irrégulier : elle a été privée d’emploi illégalement, sans entretien, convoquée à un entretien préalable à un licenciement en période de crise sanitaire à plus de 300 kilomètres de son domicile, de son lieu de travail, à une adresse qui n’est pas le siège social de l’entreprise.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 09 août 2024, l’employeur demande à la cour de :

'- CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Avignon Section Commerce en date du 28 septembre 2022 en ce qu’il a considéré que le licenciement de Mme [T] n’était pas discriminatoire ;

Déclarant recevable et bien fondé l’appel incident de la concluante,

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Avignon en date du 28 septembre 2022 par la section Commerce du Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a considéré que le licenciement de Mme [T] était sans cause réelle ni sérieuse ;

Ce faisant, INFIRMER ledit jugement des chefs suivants :

' – dit que le licenciement de Mme [D] [T] en date du 14 avril 2020 pour faute grave est intervenu sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la société OR EN CASH. prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Mme [D] [T] les sommes suivantes :

—  6 708 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 354 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois de salaire) ;

—  335,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis;

—  750 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté la société OR EN CASH de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.

— mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de la société OR EN CASH.'

Par conséquent, statuant à nouveau, il est demandé à la Cour d’appel de Nîmes de :

— JUGER que le licenciement pour faute grave de Mme [T] est parfaitement justifié ;

— JUGER que le licenciement pour faute grave Mme [T] ne repose sur aucun motif discriminatoire ;

En conséquence,

— DÉBOUTER Mme [D] [T] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires ;

— CONDAMNER Mme [D] [T] à verser à la société L’Or EN CASH la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.'

La société soutient en réplique que :

— Sur la nullité du licenciement

— Mme [D] [T] développe le même argumentaire que devant la cour d’appel, statuant en matière de référé, qui l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes

— les éléments de fait communiqués par elle ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination

— la discrimination 'du fait de son statut de salarié’ ne fait pas partie des motifs de discriminations visés à l’article L. 1132-1 du code du travail et la nullité du licenciement (et en conséquence la réintégration) du salarié ne peut être prononcée que si la nullité est prévue par une disposition expresse

— Mme [D] [T] critique les choix de gestion de l’employeur et ne rapporte en aucun cas la preuve d’une discrimination, le contrat de gérance de succursale régi par le code du travail est en réalité majoritaire au sein de l’entreprise, et il a été proposé à tous les salariés responsables de boutique qui l’ont dans leur grande majorité accepté

— il n’est pas interdit à l’employeur de pourvoir le poste d’une salariée partie en congé maternité puis en congé parental d’éducation pour une durée de deux ans et demi en ayant recours au contrat de son choix, le contrat de gérance de succursale n’ayant rien d’illégal et étant même régi par le code du travail.

— en tout état de cause, l’agence de [Localité 14] est en cours de fermeture, le bail commercial ayant été résilié, de sorte qu’aucun poste n’est libre contrairement à ce qu’affirme Mme [T]

— de plus, elle ne rapporte pas la preuve qu’une salariée, placée dans la même situation qu’elle ne serait pas traitée de la même façon

— le traitement des demandes formulées par les salariées de sexe féminin de la société démontre l’absence de discrimination

— en outre, le non respect de l’article L. 1225-55 du code du travail n’entraîne pas la nullité du licenciement mais l’attribution d’une indemnité seulement

— concernant le changement de classification, invoqué pour la première fois en appel, la mention 'niveau IV’ sur le bulletin de paie est erronée et a été régularisée à compter de janvier 2019 et en tout état de cause, Mme [D] [T] n’apporte aucun élément objectif permettant de démontrer qu’elle assurait des tâches relevant de ce niveau.

— Sur la régularité et le bien-fondé du licenciement :

— elle a convoqué la salariée à un entretien en lui proposant de prendre en charge intégralement ses frais de déplacement pour se rendre à [Localité 11] (38) mais celle-ci ne s’est pas présentée, sans adresser le moindre courrier d’explications, sans demander un report de cet entretien, ou qu’il soit organisé plus proche de son domicile

— la clause de mobilité a été mise en oeuvre conformément au contrat et compte tenu de l’indisponibilité de son poste à son retour de congé parental

— c’est le seul refus d’accepter la mise en oeuvre de bonne foi de la clause de mobilité qui a été à l’origine du licenciement et non le refus de modification de son statut de salarié pour celui de gérant de succursale

— le délai d’engagement de la procédure s’explique par la volonté de trouver une issue amiable et les négociations ayant échoué ; n’ayant aucun visibilité sur la date d’ouverture de l’agence d'[Localité 7], elle n’a eu d’autre choix que procéder au licenciement

— il ne peut lui être reproché de ne pas avoir proposé le poste de l’agence d'[Localité 7] qui n’a ouvert que trois mois après son licenciement et que Mme [D] [T] n’aurait vraisemblablement pas accepté, vu l’éloignement et souhaitant essentiellement occuper le poste de responsable de l’agence de [Localité 14]

— rien n’interdit à un employeur de pourvoir par un contrat à durée indéterminée le poste laissé vacant par une salariée partie en congé parental d’éducation

— le remplacement d’une salariée en congé parental d’éducation par un collaborateur sous contrat de gérant de succursale non salarié, régi par les articles L.7321-1 et suivants du code du travail n’est pas illicite et rend le poste indisponible pour la salariée de retour de congé parental d’éducation

— le poste n’étant pas disponible, l’employeur a, en application de l’article L. 1225-55 du code du travail, proposé un emploi similaire avec une rémunération au moins équivalente.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 22 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 13 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 13 septembre 2024.

Le 30 mai 2024, l’affaire a été déplacée à l’audience du 25 octobre 2024.

Par acte du 20 août 2024, L’ordonnance de clôture a été révoquée et une nouvelle clôture a été fixée au 10 décembre 2024. Le même jour, l’affaire a été déplacée à l’audience du 10 janvier 2025.

MOTIFS

Sur la nullité du licenciement

Selon l’article L.1132-1 du code du travail : «Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

L’article L1132-4 du même code poursuit : « Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.»

Enfin l’article 1134-1 du code du travail prévoit que : «Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 1225-55 du code du travail, à l’issue du congé parental d’éducation ou de la période de travail à temps partiel ou dans le mois qui suit la demande motivée de reprise de l’activité initiale mentionnée à l’article L. 1225-52, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Si la sanction du non respect de ce texte est prévue à l’article L.1225-71, lequel ne prévoit pas la sanction de nullité du licenciement, en revanche, le fait de ne pas fournir à une salariée au retour d’un congé parental d’éducation, un emploi similaire à celui qu’elle occupait précédemment peut laisser supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe.

Au soutien de ses allégations de discrimination, Mme [D] [T] fait état des éléments suivants :

— une rétrogradation, produisant ses bulletins de salaire, lesquels mentionnent :

— depuis août 2015, un niveau IV échelon 1

— de janvier à décembre 2018, un niveau IV échelon 1

— de janvier 2019 à juillet 2019, un niveau III échelon 1

— d’août 2019 à mars 2020, un niveau III échelon 2

— une discrimination 'statutaire-économique, politique et syndicale’ puisqu’elle a refusé à l’issue de son congé parental de renoncer à son statut de salarié pour un statut de gérant non salarié

— elle n’a pas retrouvé son poste à son retour de congé parental et même pas un emploi similaire, puisque l’employeur a tenté de lui imposer un contrat de gérant salarié, qui n’est pas un contrat de travail et qui n’offre pas les mêmes droits et protections qu’un contrat de travail salarié

— le refus de la réintégrer prend sa source d’une part, dans sa situation familiale à savoir qu’elle est une mère de famille de deux enfants revenant d’un congé parental et, d’autre part, du fait de son statut de salarié contrairement au contrat de gérant que l’employeur a voulu lui faire signer.

La cour relève tout d’abord que Mme [D] [T] n’exerçait aucune 'activité statutaire, économique, politique ou syndicale'. Elle ne peut sérieusement revendiquer une discrimination syndicale en prenant pour référence : 'le combat syndical de M. [K] contre la société L’Or EN CASH et en particulier, le statut de gérant de succursale régi par le Code du travail’ et en ajoutant qu’elle serait dès lors elle-même 'la victime directe d’un débat syndical'.

Par ailleurs, aucun élément matériel n’établit que la société lui aurait imposé un contrat de gérant salarié, ce qui ne ressort ni d’un courriel du 20 décembre 2019 lui adressant ledit contrat pour lecture, ni du compte rendu d’assistance rédigé par M. [E] [K], élu au CSE, qui se livre, sur ce point, à une appréciation personnelle qui n’est étayée par aucun autre élément.

En tout état de cause, la discrimination 'du fait de son statut de salarié’ ne fait pas partie des motifs illicites de discriminations énoncés à l’article L. 1132-1 du code du travail, étant relevé que Mme [D] [T] soutient aussi dans ses conclusions qu''En 2019 beaucoup de salariés sont partis ne voulant pas signer ce contrat (rupture conventionnelle, licenciements, ou « contraints » à la démission’ affirmant ainsi que le statut qui lui a été proposé l’a été à de nombreux autres salariés indistinctement et sans lien avec leur situation familiale.

En revanche, les autres éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination liée à la situation de famille, de sorte qu’il appartient à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Concernant la rétrogradation, l’employeur explique que :

— le contrat de travail fixait la qualification de Mme [D] [T] au niveau III, échelon 1, ses missions contractuelles correspondant à ce niveau conventionnel de qualification alors que le niveau IV nécessite la mise en oeuvre de techniques et de méthodes ainsi qu’une prise d’initiatives avec autonomie, compétences que la salariée, qui devait suivre diverses procédures établies à l’avance et devait rendre compte de tout problème, n’avait pas

— la mention 'Niveau IV’ sur son bulletin de salaire est apparue de façon erronée et a ensuite été régularisée à compter de janvier 2019

— plusieurs juridictions ont eu à trancher ce point et ont considéré qu’un responsable de boutique de la société L’Or en cash ne pouvait revendiquer un positionnement autre que le niveau III, position 1 de la convention collective applicable.

La cour relève tout d’abord que contrairement à ce que soutient Mme [D] [T], le changement de mention sur les bulletins de salaire est intervenu en janvier 2019, soit pendant son congé parental d’éducation du 26 avril 2018 au 31 décembre 2019 et non 'à son retour de congé parental'.

Par ailleurs, l’appelante critique les décisions de justice invoquées par l’employeur concernant le niveau de qualification d’un responsable de boutique sans justifier que ses fonctions relevaient effectivement du niveau IV tel que défini par la convention collective, se contentant d’affirmer que 'sa qualification ne se discute pas'.

Par ailleurs, Mme [D] [T] ne prétend pas qu’elle aurait subi une perte de salaire à partir de janvier 2019 et ne réclame rien à ce titre.

Il résulte donc suffisamment de ce qui précède que la mention niveau IV apparue sur les bulletins de salaire était erronée et que le changement opéré en janvier 2019 résultait d’une simple régularisation et non d’une discrimination.

Concernant la non réintégration de la salariée, à l’issue du congé parental d’éducation, l’employeur fait valoir que le poste n’était plus disponible au retour du congé parental d’éducation et qu’il a mis en oeuvre la clause de mobilité insérée à l’article 3 du contrat de travail.

La cour rappellera ici que, statuant au fond, elle n’est pas tenue par son arrêt rendu en référé, d’autant que la formation de référé, au regard des limites de sa compétence, ne s’est pas prononcée sur la mise en oeuvre de la clause de mobilité.

Il convient au préalable de relever que si l’intimée indique que le poste de la salariée, absente depuis plus de deux ans, était indisponible en raison du contrat de gérant de succursale non salarié qui avait été conclu, elle ne produit pas au débat ledit contrat.

Pour autant, Mme [D] [T] ne conteste pas son remplacement par M. [W] [C], lequel ressort de ses pièces et notamment du compte rendu d’assistance rédigé par le délégué syndical mentionnant que 'celui-ci tient l’agence depuis le 28 mai 2018, il possède un contrat de gérant de succursale depuis cette date'.

L’argumentation développée par Mme [D] [T] concernant la disponibilité de son poste dans la mesure où il est occupé par un gérant non salarié et non par un salarié, ne repose sur aucun fondement juridique, étant précisé que le recours au statut de gérant de succursale est licite en application des articles L. 7321-1 et suivants du code du travail et qu’il relève des choix de gestion de l’employeur.

La clause de mobilité insérée à l’article 3 du contrat de travail est ainsi rédigée :

'Le salarié exerce ses fonctions au magasin sis, [Adresse 6].

(…). Enfin, la société se réserve le droit, pour des raisons liées à l’organisation et/ou au bon fonctionnement de l’établissement, de modifier le lieu de travail actuel du salarié. Celui-ci (celle-ci) pourra ainsi être amené à exercer son activité sur la zone géographique suivant (qui constitue sa zone

d’activité) : départements 1,2,3,4,5,6,7,12,13,15,26,38,42,43,48,63,69,71, 73,74,83,84".

Il est constant que l’employeur a proposé à Mme [D] [T] un poste de responsable de boutique, assorti d’une rémunération équivalente au sein des magasins situés à [Localité 16] (26) ou à [Localité 17] (38).

Si la clause de mobilité prévoit bien des mutations dans ces deux départements, sa mise en oeuvre doit être fondée sur des éléments objectifs et doit être réalisée de bonne foi.

Il est constant que l’employeur était parfaitement informé de la fin du congé parental d’éducation au 31 décembre 2019, pour autant, aucune information, aucune consigne n’était donnée à la salariée sur ses conditions de reprise.

Il ressort du compte rendu d’assistance rédigé par le délégué syndical, présent le 2 janvier 2020, qu’à cette date la supérieure hiérarchique de Mme [T] lui a indiqué que l’entreprise allait prendre rendez-vous pour une visite de reprise à la médecine du travail, qu’elle serait payée mais sans plus d’explications. Elle était alors renvoyée chez elle.

A la suite de la visite de reprise du 6 janvier 2020, n’ayant aucune information de son employeur, Mme [D] [T] s’est présentée à nouveau à la boutique du [Localité 13], M. [K] exposant que la supérieure hiérarchique de celle-ci lui a dit qu’elle ne pouvait pour le moment reprendre son poste d’origine 'car elle n’était pas formée aux nouvelles procédures, ni même au nouveau logiciel de rachat'.

Le rapport de M. [K] n’a pas à être écarté parce qu’il ne respecte par les dispositions des articles 200 et suivants du code de procédure civile et il importe peu que M. [K] soit par ailleurs en conflit avec la direction de la société, les indications précises qu’il donne concernant l’entretien qui s’est déroulé avec Mme [N] [A], n’étant contredites par aucun élément, notamment une attestation de celle-ci ou de M. [W] [C] également présent.

Ce n’est finalement que par un courrier du 14 janvier 2020 que l’employeur a indiqué mettre en oeuvre la clause de mobilité.

De plus, Mme [D] [T] explique qu’il lui a été proposé des emplois respectivement à 202 et 272 kilomètres alors qu’un poste avait été créé à [Localité 7].

Pour en justifier, elle produit :

— un courriel de Mme [N] [A], sa supérieure hiérarchique mentionnant l’ouverture de la boutique d'[Localité 7] le 6 juillet 2020

— une annonce d’emploi d’un poste de responsable d’agence en contrat à durée indéterminée à temps plein à [Localité 7]

— un constat dressé par Me [G] huissier de justice à [Localité 7] le 18 septembre 2020, mentionnant que sur la vitrine de la boutique L’Or en Cash d'[Localité 7], est affichée une annonce de recrutement d’un gérant d’agence

— un arrêté portant autorisation d’un système de vidéoprotection en date du 26 décembre 2019 pour la boutique d'[Localité 7].

La SAS L’Or en cash réplique que :

— Mme [D] [T] a été licenciée le 14 avril 2020 et lui reproche de ne pas lui avoir proposé le poste de l’agence d'[Localité 7] qui n’a ouvert que le 6 juillet 2020, soit près de trois mois après son licenciement

— compte tenu des délais d’autorisation d’installation d’une caméra de vidéosurveillance, la demande a été formulée avant qu’elle ne soit en position d’ouvrir et de nombreux travaux devaient être effectués, de sorte qu’à la date du licenciement elle n’avait aucune visibilité

— une demande d’autorisation de travaux relatif à l’enseigne commerciale « L’Or en cash » a été faite auprès de la Mairie d'[Localité 7] laquelle a, par une correspondance du 25 septembre 2019, refusé de faire droit à la demande de travaux au motif que le projet d’enseigne n’était pas conforme aux prescriptions de l’architecte des Bâtiments de France

— ce n’est que le 19 mai 2020, soit plus d’un mois après la notification du licenciement de Mme [T], que la Mairie d'[Localité 7] a validé la seconde demande de déclaration préalable relative à l’enseigne

— on ne saurait considérer que, quand bien même l’agence d'[Localité 7] ait ouvert à une période contemporaine du retour de congé parental d’éducation de Mme [T] en janvier 2020, celle-ci aurait accepté d’y travailler, dans la mesure où [Localité 7] se situe à 36 kilomètres de [Localité 9], lieu de résidence de Mme [T], la circulation étant très mauvaise entre ces deux villes aux horaires auxquels elle aurait dû se rendre à [Localité 7] ; de même, aucun train n’effectue le trajet direct entre [Localité 9] et le centre d'[Localité 7]

— il parait clair que ce qui intéressait Mme [T] était de récupérer purement et simplement la responsabilité de la boutique de [Localité 14] où elle résidait et elle aurait refusé toute mobilité

— elle n’a d’ailleurs pas postulé à l’agence d'[Localité 7] et n’y sollicite pas plus sa réintégration.

Toutefois, aucun élément ne contredit le fait que l’annonce de recherche d’emploi a été publiée sur le site Indeed en période de crise sanitaire, bien avant l’ouverture de la boutique le 6 juillet 2020, comme l’indique l’appelante.

En outre, si au retour du congé parental, le poste n’était pas disponible avant plusieurs semaines, l’employeur ne produit en réalité aucun élément objectif sur la recherche d’un poste dans un secteur géographique proche de l’emploi initial.

Il sera rappelé que la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale. Une restriction ne pouvant être admise que si elle est justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché.

Il résulte au contraire des débats que l’employeur a mis en oeuvre la clause de mobilité contractuelle à un moment peu propice de la vie personnelle de sa salariée dont il connaissait la situation et dans des conditions brutales compte tenu de l’absence de préparation de cette mobilité alors que la salariée rentrait d’un congé parental et qu’elle est mère de deux jeunes enfants, une enfant de 2 ans scolarisée en crèche à [Localité 10] et une enfant de 9 ans, scolarisée à l’école primaire de [Localité 9], les deux postes proposés étant situés à plusieurs heures de trajet de son domicile.

Il ressort donc suffisamment de ce qui précède que la clause de mobilité n’a pas été mise en oeuvre de bonne foi, de sorte que l’employeur ne prouve pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la démonstration exigée ne pouvant ressortir d’éléments concernant des exemples de situations d’autres femmes au sein de l’entreprise.

Dès lors, le licenciement intervenu est nul en application de l’article L.1132-4 du code du travail, par infirmation du jugement déféré.

Sur les conséquences de la nullité du licenciement

Le poste de l’agence de [Localité 14] n’étant plus vacant depuis 2018 et l’employeur justifiant en outre, à la date du 3 février 2023, de la résiliation du bail commercial la concernant, la réintégration est impossible.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, Mme [D] [T] a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Comme le soutient la SAS L’Or en cash, en application de l’article L. 1225-54 du code du travail, la durée du congé parental d’éducation est prise en compte pour moitié pour la détermination des droits que le salarié tient de son l’ancienneté. Mme [T] bénéficiait en conséquence d’une ancienneté de 5 ans.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [D] [T] (1598,56 euros), âgée de 36 ans lors de la rupture, de son ancienneté de 5 années, de ce qu’elle justifie de sa situation au regard de Pôle Emploi, la cour estime que le préjudice résultant pour cette dernière de la rupture doit être indemnisé par la somme de 12 000 euros, par infirmation du jugement entrepris.

Mme [D] [T] a droit également à une indemnité compensatrice de préavis, soit 1598,56 euros X 3 = 4795,68 euros, outre les congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.

Concernant l’irrégularité de la procédure de licenciement, Mme [D] [T] a bien été convoquée à un entretien préalable auquel elle n’a pu se rendre en raison des mesures de confinement dues à la crise sanitaire. Aucune indemnité n’est due à ce titre, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le licenciement brutal et vexatoire

Mme [D] [T] fait valoir que le licenciement a été brutal et vexatoire, qu’elle n’a pas pu réintégrer l’entreprise à l’issue de son congé sous un faux prétexte, qu’elle n’a pu reprendre le travail à son retour le 2 janvier 2020, ayant été empêchée d’accéder à l’entreprise puis licenciée en avril 2020 au terme d’une procédure qui n’a été engagée qu’en mars 2020, ayant en outre été écartée de la procédure de recrutement de l’agence d'[Localité 7].

La SAS L’Or en cash fait valoir qu’elle a attendu plus de deux mois avant d’initier une procédure de licenciement afin de laisser le temps à la salariée d’étudier les propositions formulées au titre de la clause de mobilité et que l’appelante utilise les mêmes arguments que pour contester le motif même du licenciement, les mêmes faits ne pouvant donner lieu à une double indemnisation.

*

En application de l’article 1231-1 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement nul et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

En l’espèce, Mme [D] [T] ne démontre pas un préjudice distinct de celui indemnisé par la somme attribuée au titre du licenciement nul, les conséquences morales dont la salariée fait état étant inhérentes au licenciement et non à une faute démontrée de l’employeur.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

Sur le remboursement des indemnités chômage

L’entreprise employant habituellement au moins onze salariés et la salariée présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la SAS L’Or en cash et l’équité justifie de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en première instance et en appel, dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu le 28 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon en ce qu’il a débouté Mme [T] de sa demande de réintégration et de rappel de salaire subséquente, de sa demande d’indemnités au titre d’un licenciement irrégulier, brutal et vexatoire ainsi qu’en ce qu’il a débouté la SAS L’Or en cash de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a mis les dépens à sa charge,

— L’infirme pour le surplus,

— Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— Dit que le licenciement de Mme [D] [T] est nul,

— Condamne la SAS L’Or en cash à payer à Mme [D] [T] :

-12 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul,

-4795,68 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

-479,56 euros de congés payés afférents,

— Condamne la SAS L’Or en cash à payer à Mme [D] [T] la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel,

— Rejette le surplus des demandes,

— Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

— Condamne la SAS L’Or en cash aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par le greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE