RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/01021 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JEJH

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

16 février 2024

RG :F21/00125

[E]

C/

SAS ETS MARCEL [T]

Grosse délivrée le 22 SEPTEMBRE 2025 à :

— M^e SCHNEIDER

— M^e LAMY

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORANGE en date du 16 Février 2024, N°F21/00125

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Mai 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Septembre 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [D] [E]

né le 14 Mai 1975 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Aurélie SCHNEIDER de la SELARL AURELIE SCHNEIDER, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SAS ETS MARCEL [T]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Isabelle COPPIN-CANGE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de MARSEILLE

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 22 Septembre 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SAS Marcel [T] exploite un magasin de matériaux de construction et bricolage à [Localité 6] et applique la convention collective du négoce des matériaux de construction – IDCC 3216.

M. [D] [E] (le salarié) a été engagé à compter du 15 février 2017 par la SAS Marcel [T] (l’employeur) suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité de responsable de service, statut cadre, échelon A et coefficient 410 selon la convention collective applicable, moyennant un salaire de base mensuel de 4 000 euros brut par mois auquel s’ajoutait un bonus en fonction des objectifs atteints dont le maximum était de 10 000 euros par an.

M. [E] était affecté au service bricolage et exerçait son activité sous l’autorité directe de M. [Y] [T], président de la société.

Par lettre remise en main propre du 12 septembre 2019, l’employeur a notifié à M. [E] un avertissement dans les termes suivants:

' Vous posez régulièrement des questions sur la vie personnelle et sexuelle de notre apprentie [P]. Je vous rappelle de plus qu’elle est mineure.

Vous avez générer une remarque telle que la nouvelle stagiaire comptable [O] a été obligée de vous préciser qu’elle avait un copain.

(…)

Afin de vous rappeler nos engagements vis-à-vis de nos salariés et de la loi, vous trouverez ci-joint les textes afférents au harcèlement sexuel dont je vous invite la lecture et la bonne pratique. (…)'

M. [E] a été placé en arrêt de travail pour maladie du 3 au 25 avril 2020. Le formulaire CERFA utilisé est celui correspondant aux accidents du travail et maladies professionnelles.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 04 décembre 2020, l’employeur a convoqué M. [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 15 décembre suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

M. [E] a été placé en arrêt de travail du 4 décembre 2020 au 19 décembre 2021.

Le 18 décembre 2020, la SAS Marcel [T] a notifié au salarié son licenciement dans les termes suivants:

' dans le prolongement de notre entretien du mardi 15 décembre 2020, je vous notifie par la présente votre licenciement aux motifs suivants:

— Vous refusez d’appliquer les consignes et les procédures données par la Direction:

Vous n’avez pas garanti l’application des gestes barrières COVID et le port du masque obligatoire pour vous et votre équipe.

Vous avez laissé travailler vos collaborateurs sans masque dans un bureau noté comme à risque, pour certains plusieurs heures ensemble et d’autres ponctuellement.

Une personne a eu le Covid 19, ce qui a obligé de mettre en cas contact 90% du service, ce qui a entrainé une désorganisation de l’ensemble de l’entreprise.

Les plannings de votre service caisse essentiellement composé de personnels féminins, subissent des modifications très fréquentes.

Nous avons des salariées qui se sont plaintes lors des récents entretiens professionnels de vos décisions arbitraires concernant ses modifications et de la charge induites sur d’autres services.

(…)

En fin novembre, vous avez dit à 3 salariés d’apporter au service paye sur un papier manuscrit leurs heures supplémentaires contrairement à la procédure en place: ainsi les payes étaient déjà réalisées, ces heures supplémentaires ont du être payées sur le mois de décembre.

Celles-ci ne figuraient pas sur notre logiciel planning Kelio.

(…)

— Le management de vos collaboratrices:

Suite aux entretiens professionnels des collaboratrices de votre service, que nous avons faits entre octobre et fin novembre, nous appris que vous avez une attitude et des propos qui ne sont pas tolérables dans une entreprise.

Nous ne pouvons plus accepter vos propos déplacés envers vos collaboratrices qui entrainent pour certaines peur ou crainte.

Nous vous rappelons que vous avez reçu un avertissement en septembre 2019 pour la tenue de propos et questions déplacés d’ordre sexuel à deux apprenties, dont une mineure: nous vous avons remis en main propre à ce moment les textes de loi concernant le harcèlement.

De nouveau, lors de notre entretien du 25 mai, nous vous avons rappelé ce sujet, apparemment sans résultat.

— Votre comportement vis-à-vis de la Direction

Vous avez mentionné pendant notre entretien préalable: ' je tiens tête à la Direction'.

Nous constatons une opposition farouche à toute procédure qui ne vous convient pas, ou nouvelle ou modifications de procédures mises en place par la Direction.

Vous avez une attitude narquoise, butée, vous faites fi de tout ordre ou d’application de procédures.

Lors d’une réunion, le 3 décembre, au sujet d’une énième modification de planning, vous vous êtes emporté verbalement, vous avez été insultant envers Mme [M] et M. [N], vous vous êtes levé et vous avez quitté la réunion sans écouter alors que nous vous demandions de revenir participer.

(…)

Nous ne pouvons plus tolérer un tel comportement et surtout de telles menaces vis-à-vis de notre personnel.

Votre préavis sera d’une durée de trois mois et il commencera à courir à compter de la première présentation de ce courrier en RAR. Nous vous dispensons de l’accomplir. (…)'

Par requête du 22 septembre 2021, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange aux fins de contester son licenciement pour faute simple et de voir condamner la SAS Marcel [T] au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire du 16 février 2024, le conseil de prud’hommes d’Orange a :

'

— Dit que le licenciement de Monsieur [E] pour cause réelle et sérieuse est justifié ;

— Débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses demande relatives à des heures supplémentaires prétendument effectuées ;

— Débouté Monsieur [E] de sa demande de condamnation de la Société Marcel [T] concluante au titre de travail dissimulé ;

— Débouté Monsieur [E] de sa demande relative à une exécution prétendument déloyale du contrat de travail ;

— Débouté Monsieur [E] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté la Société Marcel [T] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné Monsieur [E] aux entiers dépens ;

— Condamné la Société Marcel [T] à verser à Monsieur [E] les sommes de :

—  1.000 euros au titre de la prime 2020

—  100 euros au titre des congés payés y afférent.'

Par acte du 19 mars 2024, M. [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

En l’état de ses dernières écritures en date du 12 mars 2025, le salarié demande à la cour de :

'

— Déclarer recevable et bien fondé Monsieur [E] en son appel du jugement rendu le 16 février 2024 par le Conseil de prud’hommes d’Orange,

Y faisant droit,

— Infirmer le jugement sus énoncé en ce qu’il a :

— dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est justifié

— débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes relatives à des heures supplémentaires prétendument effectuées

— débouté Monsieur [E] de sa demande de condamnation de la société Marcel [T] concluante au titre du travail dissimulé

— débouté Monsieur [E] de sa demande relative à une exécution prétendument déloyale du contrat de travail

— débouté Monsieur [E] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamné Monsieur [E] au entiers dépens

— condamné la Société Marcel [T] à verser à Monsieur [E] les sommes de :

—  1000 euros au titre de la prime 2020

—  100 euros au titre des congés payés y afférent.

Statuant à nouveau :

— Condamner la Société au paiement d’une somme 70 633,22 € nets à titre d’indemnité de licenciement nul et subsidiairement la fixer à son strict minimum soit 31 462,91 € nets

— A titre subsidiaire, condamner la société au paiement d’une somme de 23 758,25 € nets, à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause :

— Condamner la Société au paiement d’un rappel de salaires à titre d’heures supplémentaires à hauteur de 29 938,29€ bruts et aux congés payés afférents pour un montant de 2 993,82 € bruts pour les trois dernières années d’activité

— Condamner la Société au paiement d’une indemnité de repos compensateur pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires à hauteur de 5 574,04 € bruts au titre des années 2018 à 2020 et aux congés payés afférents pour un montant de 557,40 € bruts

— Condamner la Société au paiement d’une indemnité forfaitaire de travail dissimulé de 31 462,86 € nets

— Condamner la Société au paiement d’un rappel de salaires au titre du solde des primes 2019 et 2020 pour des montants respectifs de 8 500 € bruts et 8 166 € bruts et aux congés payés afférents de 850 € bruts et 816,6 € bruts

— Condamner la Société au paiement d’un rappel de salaires pour retenue indue de salaire pendant l’absence du Salarié pour accident du travail entre le 4 et le 19 décembre 2020 à hauteur de 2 213,12 € bruts et aux congés payés afférents pour un montant de 221,31 € bruts

— Condamner la Société au paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat à hauteur de 11 772 € nets

— Fixer le salaire de référence à 5 886,10 € bruts par mois

— Condamner la Société au paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 2 103,84 € nets

— Condamner la Société au paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 11 772 € nets

— Ordonner la délivrance d’une attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50 € par jour

— Condamner la Société au versement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Condamner la Société aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions contenant appel incident en date du 23 avril 2025, l’employeur demande à la cour de :

'

— RECEVOIR la Société [T] dans ses conclusions, les disant bien fondées ;

— CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses prétentions afférentes.

— INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [E] une somme de 1.000 € au titre de la prime d’objectifs 2020 outre 100 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente

En conséquence,

— DEBOUTER Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes relatives à son licenciement et à titre subsidiaire, réduire la demande de dommages et intérêts à de plus justes proportions ;

— DEBOUTER Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes relatives à des heures supplémentaires prétendument effectuées ;

— DEBOUTER Monsieur [E] de sa demande de condamnation de la Société concluante au titre de travail dissimulé ;

— DEBOUTER Monsieur [E] de sa demande de condamnation de la Société concluante au paiement d’un rappel de salaire au titre des primes d’objectifs 2019 et 2020 ;

— DEBOUTER Monsieur [E] de sa demande relative à une exécution prétendument déloyale du contrat de travail ;

— DEBOUTER Monsieur [E] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

En tout état de cause,

— DEBOUTER Monsieur [E] de ses demandes fins et conclusions

Y ajoutant

— ALLOUER à la société Marcel [T], une somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNER Monsieur [E] aux dépens.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 06 février 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 23 avril 2025. L’affaire a été fixée à l’audience du 23 mai 2025.

MOTIFS

— Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail:

1°) sur les heures supplémentaires:

M. [E] soutient que bien que soumis à l’horaire légal de 35 heures par semaine:

— ses fonctions de responsable du magasin bricolage impliquaient la supervision du personnel affecté au rayon bricolage pendant les horaires d’ouverture du magasin, soit entre 7 heures 45 et 18 heures 30;

— il était chargé de l’ouverture et de la fermeture du magasin, ce pourquoi une clé du magasin, ainsi qu’un badge d’accès avec alarme lui avaient été remis; et lorsqu’il n’était pas en mesure d’ouvrir le magasin pour des raisons personnelles, il ne manquait pas de le faire savoir à ses collègues la veille;

— l’échange d’emails du 22 octobre 2020 au cours duquel M. [T] lui a reproché d’être arrivé à 8h31, démontre que son heure habituelle de prise de service n’était pas 8h30;

— déduction faite de la pause méridienne, pendant laquelle il n’était pas placé sous l’autorité de la société, il accomplissait donc environ 9 heures 30 de travail effectif par jour, ce qu’a confirmé une de ses collègues, Mme [J] [L];

— l’attestation de cette collègue n’est pas une attestation de complaisance dés lors que Mme [L] était toujours salariée de l’employeur lors de la rédaction de cette attestation et qu’elle n’avait aucun intérêt à témoigner contre l’employeur, ce qui l’a d’ailleurs exposée à des pressions.

Le salarié soutient que:

— il a réalisé entre le 18 décembre 2017 et le 18 décembre 2020, 975 heures 25 avant déduction des jours de repos compensateurs;

— il a déduit de son calcul les heures supplémentaires déjà payées, soit 7 heures supplémentaires en novembre 2018 et 1h45 supplémentaires en janvier 2020;

— sa demande n’est pas prescrite dés lors qu’il a été licencié le 18 décembre 2020, en sorte qu’il est bien fondé à solliciter le paiement de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies au cours des trois dernières années précédant la rupture de son contrat de travail, soit du 18 décembre 2017 au 18 décembre 2020.

L’employeur soutient en réponse que:

— M. [E] ayant saisi le conseil des prud’hommes par acte en date du 22 septembre 2021, les demandes couvrant la période antérieure au 22 septembre 2018 sont frappées de prescription, en application des dispositions applicables à la prescription triennale en matière de salaire;

— le contrat de travail de M. [E] précise que l’exécution des heures supplémentaires ne peut s’opérer à l’initiative du salarié;

— aucun élément n’est versé aux débats par l’appelant justifiant qu’il aurait avisé son employeur qu’il était contraint d’exécuter des heures supplémentaires;

— contrairement aux allégations du salarié, les fonctions de responsable du magasin bricolage n’impliquent en aucun cas la réalisation d’heures supplémentaires;

— le récapitulatif des horaires établis par le salarié sur l’ensemble de la période réclamée fait état de prises de poste erratiques, allant de 7 h à 10 h, selon les jours concernés, ce qui démontre une certaine autonomie du demandeur dans l’organisation de son planning et l’organisation adoptée par le salarié ne saurait dégénérer a posteriori en l’octroi de paiement d’heures supplémentaires sans information et sans demande formulée par l’employeur;

— M. [E] n’était, en aucun cas, le seul salarié chargé d’ouvrir et de fermer le magasin et d’autres salariés disposaient également des clés;

— le tableau d’heures supplémentaires fourni par le salarié n’est ni daté, ni signé, ni accompagné d’un quelconque élément probant objectif;

— ce tableau présente des anomalies et invraisemblances au regard de ses plannings faisant état d’une prise de poste à 8h30; notamment le 22 octobre 2020, où il lui a été reproché d’être arrivé à 8h31 au lieu de 8h30;

— le 30 octobre 2020, le salarié a été déclaré cas contact à la Covid 19 à 13h25, en sorte qu’il ne s’est pas présenté à son poste l’après-midi;

— le 15 mars 2020, le salarié ne peut avoir pris ses fonctions à 7h15 puisqu’il s 'agissait d’un dimanche.

S’agissant des deux attestations produites par le salarié, l’employeur soutient que:

— Mme [L] qui affirme que M. [E], « tous les jours et depuis son entrée dans la Société. Il ouvre le magasin à 7h45, le ferme à 12 h, le réouvre à 13h45 et ferme le soir à 18h30 », n’était pas présente sur le site dans les tranches horaires qu’elle indique pour M. [E] ;

— Mme [V] qui indique: « du fait des horaires de mon planning, je démarrais soit à 7h45/8h15 ou bien 8h30 et les jours où je ne démarrais pas à 7h45, je confirme qu’à chaque fois mon responsable était déjà présent avant que je ne débute ma journée de travail. » a attrait la société Marcel [T] devant le conseil de prud’hommes qui l’a déboutée de ses prétentions, en sorte que son attestation est dépourvue de toute force probante.

L’employeur soutient enfin que:

— le salarié effectuait un horaire présentiel de 37,5 heures hebdomadairement, pour 35 heures de travail effectif, respectant les modalités d’aménagement du temps de travail définies par accord d’entreprise puisque l’article 5 de cet accord précise que les salariés prennent ¿ d’heure de pause par ¿ journée travaillée, soit 2,5 heures de pause par semaine;

— contrairement à ce qu’il soutient , le salarié n’a pas décompté les temps de pause par demi- journées, soit 2,5 heures par semaine;

— également, alors que M. [E] doit assurer une pause méridienne située entre 12 h et 14h30, la lecture de son planning établi unilatéralement révèle qu’il fait état quasiment systématiquement d’une reprise de poste à 13h45 soit trois quarts d’heure de différentiel par rapport aux horaires de travail qu’il doit assurer.

****

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail:

« L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture. »

Le contrat de travail ayant été rompu le 18 décembre 2020, et le salarié ayant saisi le conseil de prud’hommes le 22 septembre 2021, la demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires peut donc porter sur les trois dernières années précédant la rupture, soit par conséquent à compter du 18 décembre 2017, et non ainsi qu’il est soutenu par l’employeur, seulement sur les sommes dues au titre des trois années précédant la saisine du conseil de prud’hommes.

S’il est constant que l’exécution d’heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l’employeur de sorte que le salarié ne peut pas les exécuter de sa propre autorité et que les heures supplémentaires doivent donc être accomplies à la demande de l’employeur ou avec son accord, même tacite, il convient de rappeler que la chambre sociale juge que le droit au paiement d’heures supplémentaires est également ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés, les heures supplémentaires ayant été été rendues nécessaires par la nature ou la quantité du travail imposé.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Ainsi, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Les juges du fond doivent apprécier les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande au regard de ceux produits par l’employeur et ce afin que les juges, dès lors que le salarié a produit des éléments factuels revêtant un minimum de précision, se livrent à une pesée des éléments de preuve produits par l’une et l’autre des parties.

Le salarié produit en pièce n°17 un tableau des heures supplémentaires qu’il revendique pour la période du 1er décembre 2017 au 4 décembre 2020 mentionnant pour chaque jour, les heures de début et de fin de matinée et les heures de début et de fin de service l’après-midi.

Le salarié produit par ailleurs les attestations de Mme [J] [L] et de Mme [V] qui soutiennent qu’il était chargé de l’ouverture et de la fermeture du magasin chaque jour.

Ces éléments répondent à l’exigence de précision permettant à l’employeur d’apporter ses propres éléments en réponse.

Sur la durée du travail, le contrat prévoit que:

'le salarié est embauché sur la base de la durée légale de travail soit actuellement 151,67 H par mois.

Son horaire de travail lui sera communiqué par la Direction.

Le magasin est ouvert du lundi au samedi.

Dans le cadre de l’organisation de son service, une présence minimum d’un samedi sur deux est requise ( hors périodes de congés).

Les heures supplémentaires ne pourront être à l’initiative du salarié.'

Si l’employeur soutient que M. [E] n’était pas le seul salarié chargé de l’ouverture et de la fermeture du magasin, mais qu’il était en revanche tenu de planifier cette tâche dans l’organisation de l’équipe, il ne produit cependant aucun élément à ce sujet et procède par affirmations sans produire, par exemple, les plannings de salariés ayant, le cas échéant, procédé à l’ouverture et à la fermeture du magasin aux dates retenues par M. [E], ni les rapports hebdomadaires d’activité que le salarié était tenu d’établir conformément à son contrat de travail, lesquels sont de nature à éclairer la cour sur les attributions du salarié. Il est en outre fait état, dans la lettre de licenciement, d’un logiciel de planning Kelio permettant notamment de répertorier les heures supplémentaires, logiciel que l’employeur n’a pas exploité dans le cadre du débat pour établir quels étaient les salariés chargés, le cas échéant, de l’ouverture et de la fermeture du magasin aux dates indiquées par M. [E].

La cour observe par ailleurs que l’employeur critique la fiabilité du tableau d’heures fourni par le salarié en pièce n°17, mais que les rares invraisemblances ou incohérences qu’il prétend relever ne sont pas confirmées par les éléments du débat. En effet:

— s’agissant du 22 octobre 2020, M. [T] a adressé au salarié, à 8H31, le message suivant:

' [K],

Quand tu prévois d’arriver en retard, merci de nous prévenir en plus de ton équipe.'

Le salarié a répondu à 8H50 dans les termes suivants:

' [Y], désolé, j’ai dû gérer mon ptit ce matin pour le déposer au centre aéré et qui malheureusement n’ouvre à 7h30, ça n’était pas prévu, je lai su hier en fin de journée'

Cet échange n’a de sens que si la prise de service de M. [E] n’est pas à 8H30. En effet, un tel message ne se justifie pas pour une minute de retard, en sorte que l’employeur est mal fondé de soutenir que cet échange démontrerait que le salarié était censé prendre son service à 8H30; le tableau produit par le salarié est conforme à cette prise de service tardive;

— s’agissant de la journée du 30 octobre 2020, l’employeur soutient que le salarié n’aurait pas travaillé à minima l’après-midi puisqu’il a reçu notification de ce qu’il était cas contact à la Covid 19 à 13h25, et que son arrêt de travail est daté du 30 octobre 2020; aucun élément cependant ne permet d’affirmer que M. [E] n’aurait pas été présent à son poste de 13h45 à 18h30 comme mentionné dans son tableau, et la notification de 'cas contact’ invoquée par l’employeur n’est pas nominative;

— s’agissant de la journée du 15 mars 2020, soit un dimanche, le salarié n’a pas compté d’heures, l’échange de sms qu’il produit en pièce n°51 entre lui et M. [Y] [T] porte sur la journée de travail du lendemain, soit un lundi et M. [T] a demandé expressément à son salarié de venir 'un poil à l’avance', ce à quoi le salarié a fait la réponse suivante: 'C’est prévu; Je serai là vers 7H15. Tu seras là à quelle heure''. La cour observe que cet échange concerne donc la journée du 16 mars 2020 pour laquelle le salarié mentionne une prise de service à 7H45, ce qui n’est pas contraire à l’échange de sms sus-visé.

La cour observe enfin que les pauses méridiennes sont effectivement décomptées du temps de travail par le salarié. En revanche, l’employeur invoque l’application dans l’entreprise de l’article 5 de l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail qui prévoit l’octroi d'1/4 d’heure de pause par demi-journée travaillée, ce qui correspond à 2, 5 heures par semaine ou 10 heures par mois.

Il apparaît que l’affirmation par l’employeur de l’existence des dites pauses n’est pas contestée par le salarié, qui ne soutient pas qu’il n’aurait pas été en mesure d’en bénéficier, en sorte qu’il convient de les déduire du volume d’heures supplémentaires revendiqué.

S’agissant des pauses méridiennes, le salarié a systématiquement déduit des pauses de 1h45 sans que l’employeur ne justifie de pauses méridiennes plus longues.

Après déduction des temps de pause accordées par 1/2 journée de travail, il convient de ramener la demande du salarié à de plus justes proportions et de condamner la société Etablissements Marcel [T] à payer à M. [E] la somme de 19 938, 29 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2017 au 4 décembre 2020, par infirmation du jugement déféré, outre les congés payés afférents.

— Sur la demande d’indemnisation de la contrepartie en repos au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires:

Le salarié invoque un dépassement du contingent annuel de 220 heures dans les proportions suivantes:

— au titre de l’année 2018: 329,45 heures

— au titre de l’année 2019: 300,45 heures

— au titre de l’année 2020: 237,10 heures

La société Etablissements Marcel [T] qui conteste les heures supplémentaires réclamées, s’oppose à cette demande.

Après déduction des temps de pause représentant 2,5 heures par semaine, soit 10 heures par mois, ou encore 110 heures par an, tenant compte des semaines de congés, le contingent annuel de 220 heures n’a pas été dépassé au cours des années 2018, 2019 et 2020, en sorte qu’il convient de débouter le salarié de sa demande d’indemnisation à ce titre, par confirmation du jugement déféré.

— Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé:

L’employeur s’oppose à cette demande soulignant que la caractérisation du délit de travail dissimulé repose sur la démonstration d’une intention volontaire, démonstration que le salarié ne fait pas.

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, faute pour le salarié d’établir la volonté de l’employeur de dissimuler des heures de travail, il convient de rejeter la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé, par confirmation du jugement déféré.

— Sur le rappel de prime:

M. [E] soutient que:

— les objectifs qui lui ont été assignés en 2019 et 2020 lui sont inopposables à plusieurs égards :

* s’agissant des objectifs 2019 :

— ils ont été fixés tardivement. En effet, les objectifs 2019 conditionnant le versement d’une prime en 2020 lui ont été communiqués le 4 avril 2019, soit plus de trois mois après le début de l’exercice et plus d’un mois après la date limite fixée dans le contrat (Pièce n°19: Note de service sur les objectifs 2019);

— il n’a pas été mis en mesure de vérifier le calcul de sa prime selon les modalités prévues.

— en avril 2020, il a perçu un montant de 1 500 euros bruts à ce titre, soit 15 % seulement du montant cible, sans aucune justification quant au calcul de cette prime , aucun entretien d’évaluation des performances;

* s’agissant des objectifs 2020

— ils ont été fixés tardivement. Les objectifs conditionnant le versement d’une prime en 2021 lui ont été communiqués le 25 mai 2020, soit près de cinq mois après le début de l’exercice et près de trois mois après la date prévue au contrat de travail (Pièce n°20 : Note de service sur les objectifs 2020);

— il n’a pas été mis en mesure de vérifier le calcul de sa prime. Une prime de 1 000 euros lui a été versée dans le cadre de son solde de tout compte, soit 10% du montant cible, sans communication des éléments objectifs lui permettant de vérifier le montant de sa prime.

L’employeur fait valoir en réponse que:

— les objectifs n’ont pas été définis unilatéralement, mais qu’ils ont été proposés au salarié qui les a expressément acceptés en signant le document, en sorte que ses objectifs ont été contractualisés;

— les montants effectivement perçus par le salarié trouvent leur explication dans la défaillance de M. [E] quant à la réalisation des objectifs fixés;

— ainsi, l’un des objectifs fixés est 'commande auto: mise en place, formation équipe et suivi de 10 fournisseurs’ et M. [E] n’a passé que deux commandes en 2019;

— ainsi encore, le salarié n’a pas jugé bon de fournir la grille d’emploi à son employeur, ni même de respecter le changement de rythme de mise en avant des « produits pro »;

— sur l’ensemble des objectifs, M. [E] n’en a satisfait que trois: à savoir:

— Pas d’accident du travail du responsable et AT inférieur à 5 jours sur l’équipe bricolage

— Garantir la continuité de propreté et de sécurité dans les rayons

— Turnover inférieur ou égal à 1;

— il n’a jamais contesté le quantum de sa prime avant son courrier du 20 avril 2021 postérieur au licenciement.

Le contrat de travail comporte un article 8 relatif à la rémunération qui prévoit notamment que:

' le salarié pourra percevoir une prime sur objectif annuel pouvant aller jusqu’à 10 000 euros brut maximum, sous condition de présence le mois de versement de la prime.

Les critères du bonus varieront chaque année en fonction des objectifs à atteindre par l’entreprise. Les critères et objectifs associés seront communiqués au salarié chaque année par lettre d’objectif qui sera remise au plus tard à la fin du mois de février.

Le versement du bonus s’effectuera au prorata temporis du temps de présence, et interviendra au mois de mars de l’année suivante.(…)'

Par un document intitulé:'Note de service RH’ 'Contrat d’objectif 2019 [K] [E]', le salarié s’est vu notifier le 4 avril 2019 les objectifs suivants:

*5% = pas d’accident du travail du responsable et AT inférieur à 5 jours sur l’équipe brico

*5%= Garantir la continuité de propreté et de sécurité dans les rayons

*5%= Turnover inférieur ou égal à 1

*25% = Commande auto: formation des équipes, mise en place et suivi des 10 fournisseurs en gras + 10 au choix dans ce qui reste ( suit une liste de 29 fournisseurs)

*50% =Mise en place et suivi d’une grille emploi/compétence, définition plan de formation et formation ( rayons, gestes métiers)

*10%= Mise en place d’une mise en avant produit pro différence sur le comptoir matériaux tous les 15 jours.

Pour l’année 2020, ses objectifs ont été fixés au salarié le 25 mai 2020 dans les termes suivants:

*5% = pas d’accident du travail du responsable et AT inférieur à 5 jours sur l’équipe brico

*5% = Garantir la continuité de propreté et de sécurité dans les rayons

*90% = Mise en oeuvre de la commande automatique sur le fournisseur Weldom, par famille/sous-famille,

— préparation des articles

— organisation, formation, supervision des nouveaux gestes métiers,

— organisation de l’incorporation électronique des commandes dans le système Weldom.

Si les objectifs sont fixés par l’employeur, ils sont contractualisés par la signature, par le salarié, de la lettre d’objectifs nommée en l’espèce note de service ou contrat d’objectifs.

Il apparaît cependant que les objectifs pour 2019 et 2020 ont été notifiés au salarié plusieurs semaines après le mois de février fixé contractuellement comme la date limite de remise de la lettre d’objectifs. Il en résulte que M. [E], en travaillant plusieurs mois au cours des années 2019 et 2020 sans connaître ses objectifs, n’a pu optimiser la poursuite des dits objectifs.

En outre, si l’employeur soutient qu’une note explicative a été remise au salarié l’informant parfaitement du détail de la prime, la cour observe que cette note explicative se limite à rappeler les pourcentages applicables par items, sans aucun élément permettant d’apprécier si les dits items ont été effectivement réalisés ou non.

Ainsi, pour l’exercice 2019, 50% de la prime correspond à la mise en place et au suivi d’une grille emploi/compétence, à la définition d’un plan de formation que le salarié n’aurait pas réalisé, mais aucun élément objectif relatif à cette réalisation précise n’est versé aux débats.

La même observation peut être faite pour la commande auto et l’objectif de mise en place et le suivi de 10 fournisseurs, représentant 25% de la prime, l’employeur invoquant deux commandes seulement passées par M. [E] sur la base d’une copie d’écran affichant de façon très partielle un suivi de commandes fournisseurs sur lequel n’apparaît même pas le nom du salarié, en sorte que ce document est inexploitable dans le cadre du présent litige.

Enfin pour l’année 2020, 90% de la prime résulte de la mise en oeuvre de la commande automatique sur le fournisseur Weldom, par famille/sous-famille et une fois encore, l’employeur ne produit aucun élément permettant d’apprécier le niveau de réalisation de cette commande.

Dans ces conditions, M. [E] est fondé à exiger le maximum contractuel de la prime d’objectifs pour 2019 et 2020, et l’employeur ne peut se prévaloir de l’absence de contestation du montant des primes versées soit 1 500 euros au titre de 2019 et 1 000 euros au titre de 2020, l’absence de revendication au cours de la relation contractuelle ne laissant nullement présumer que le salarié a renoncé à faire valoir ses droits.

La société établissements Marcel [T] sera donc condamnée, par infirmation du jugement déféré, à payer à M. [E] un solde de 8 500 euros au titre de l’année 2019 et un solde de 8 166 au titre de l’année 2020, ce solde étant calculé au prorata du temps passé dans l’entreprise en 2020 ( 10 000 euros x 11/12), outre les congés payés afférents.

— Sur la demande de rappel de salaire au titre de la suspension du contrat pour accident du travail:

Le salarié expose qu’il a été déduit de son solde de tout compte la somme de 2 213, 12 euros au titre de son absence pour maladie accident du travail/maladie professionnelle entre le 4 et le 19 décembre 2020, ce qui est contraire aux dispositions des articles 3-4-1 et 3-4-2 de la convention applicable.

L’employeur s’oppose à la demande de salaire à ce titre en soutenant que M. [E] n’a fait l’objet d’aucune retenue sur salaire et qu’il convient de se référer au bulletin de salaire du mois de décembre 2020 pour le vérifier.

***

L’article 3.4.2 de la convention collective nationale prévoit que 'a) En cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle dûment pris en charge à ce titre par la sécurité sociale, le salarié reçoit une indemnité garantissant sa rémunération nette:

— au taux de 100% pour une durée maximale de 180 jours;

— sans condition d’ancienneté ni délai de carence;

— sans que soient décomptées les périodes précédentes d’absence pour maladie ou accident non professionnels. (…)'

Le bulletin de salaire du mois de décembre 2020 mentionne une absence pour accident du travail du 4 décembre au 31 décembre 2020 sans retenue de salaire et un 'maintien absence accident du travail ' à hauteur de 3 477,80 euros.

Le solde de tout compte fait état d’une régularisation au titre de l’absence correspondant à la période du 4 décembre au 19 décembre 2020, dans les termes suivants:

*Régul Absence accident de travail 041220-191220: 2054,86

* absence maladie 041220-191220: – 2 213,12, en sorte que ces deux écritures s’annulent, ne laissant subsister qu’un solde négatif de 158, 26 euros.

La demande de rappel de salaire ne peut dés lors porter que sur le solde de 158, 26 euros et le salarié sera débouté de sa demande pour le surplus. Le jugement déféré qui a rejeté la demande de M. [E] sera infirmé en ce sens.

— Sur le licenciement

1°) sur la nullité du licenciement:

Le salarié soutient que son licenciement qui ne lui a été notifié ni pour faute grave, ni au visa de l’impossibilité de maintenir le contrat de travail, est nul pour avoir été prononcé alors qu’il se trouvait en accident de travail.

L’employeur soutient en réponse que le licenciement est intervenu en dehors de tout accident du travail, dés lors qu’il n’a eu connaissance de l’arrêt de travail que le samedi 5 décembre 2020 à 22h42 soit postérieurement à l’envoi de la convocation à l’entretien préalable.

Il ajoute que contrairement aux allégations du salarié, il a déclaré cette accident le 8 décembre 2020, soit au respect du délai imparti, ce dont il justifie en produisant le bordereau de déclaration et la CPAM a manifestement commis une erreur en notifiant le 21 février 2021 que la déclaration ne lui était pas parvenue.

L’employeur souligne in fine que:

— il conteste la matérialité de la blessure et sa survenance sur le lieu du travail en sorte qu’il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un lien de causalité entre sa blessure et ses conditions de travail, ce qu’il ne fait pas;

— de plus, la caisse a rejeté le caractère professionnel de l’arrêt de travail de l’appelant;

— il n’y a pas eu d’agression par M. [T] sur le lieu de travail;

— M. [E] a inventé de toutes pièces cette prétendue agression et il se fonde sur sa pièce n°58 qui est une retranscription par un commissaire de justice de l’enregistrement clandestin fait par le salarié de l’entretien lequel révèle que ce dernier manipule et tente d’orienter les réponses de M. [T];

— le sms de Mme [L] du 4 décembre 2020 ne fait pas directement état d’une altercation;

— le sms de M. [B] [W] du 7 décembre 2020 n’est pas plus explicite;

— deux salariés présents au moment de la tentative de remise de la convocation ont témoigné de l’absence de geste violent entre M. [T] et M. [E]: il s’agit de M. [A] [N] et de M. [Z] [X].

Il est constant que licenciement prononcé pendant la période de suspension du contrat de travail provoqué par un accident du travail pour tout autre motif que ceux visés à l’article L. 1226-9 du code du travail, est nul, quand bien même la procédure de licenciement a été engagée antérieurement. Il ouvre droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi dont le montant ne peut être inférieur au salaire des six derniers mois en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 1226-9 du code du travail, les circonstances légitimant le licenciement au cours de la période de suspension du contrat de travail sont la faute grave du salarié et l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif qui n’est pas lié à l’accident ou à la maladie professionnelle.

Il convient donc de se placer non pas à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable, mais à la date du prononcé du licenciement, soit le 18 décembre 2020 pour apprécier la connaissance qu’avait ou non l’employeur du caractère professionnel de l’arrêt de travail.

Il résulte des pièces versées aux débats que M. [E] a informé son employeur de son arrêt de travail initial à compter du 4 décembre 2020, par un email adressé le 5 décembre 2020 à 22h42, joignant l’arrêt de travail.

Et l’employeur indique avoir déclaré l’accident le 8 décembre 2020 en produisant un accusé de réception portant les mentions 'identification de l’enveloppe DAT’ et 'date de création de l’enveloppe DAT: le 08/12/2020 à 18h26".

Il apparaît que l’employeur connaissait le caractère professionnel de l’accident à la date du prononcé du licenciement et que la décision postérieure de la CPAM de refus de reconnaître ce caractère professionnel est sans incidence sur cette appréciation au moment du licenciement.

L’employeur a d’ailleurs mentionné la période d’absence ouverte le 4 décembre 2020 comme liée à un accident du travail, ainsi qu’en attestent les mentions sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2020 et sur le solde de tout compte.

S’agissant du lien entre l’arrêt de travail et l’incident du 4 décembre 2020, le salarié produit en pièce n°58 la retranscription par un commissaire de justice de l’enregistrement clandestin qu’il a réalisé de l’entretien qui s’est déroulé à cette date dans le bureau de M. [T].

Il en résulte que M. [E] a été convoqué pour signer un document qui n’est pas nommé et qu’il refuse de signer, M. [T] lui déclarant au préalable:

'J’ai bien réfléchi cette nuit conclusion c’est que je vais arrêter d’essayer de te sauver

Est-ce que tu peux… il y en a une pour toi et une pour moi s’il te plaît tu mets reçu en main propre et tu signes s’il te plaît.'

La retranscription révèle que M. [E] refuse de signer le document, que M. [T] insiste en vain lui signifiant: ' Non c’est maintenant car maintenant tu ne rentres pas dans la maison'.

Puis, la retranscription est la suivante:

M. [T]:

'C’est bon stop c’est bon c’est bon tu ne comprends rien ce n’est pas grave je t’accompagne dehors allez'

M. [E]:

'Non deux secondes on me rappelle t’en as pour dix minutes

Par contre tu ne m’attrapes pas comme ça d’accord'

M. [T]

'[C] [C] [C] dehors'

M. [E]:

'Tu me lâches tu me lâches [Y]

M. [T]

'dehors dehors'

M. [E]:

'tu me lâches tu me lâches parce que sinon je vais au commissariat porter plainte'

M. [T]:

'vas-y s’il te plaît'

M. [E]:

'non mais tu me lâches'

M. [T]:

« vas-y s’il te plaît »

M. [E]:

« non mais tu me lâches »

M. [T]:

'Vas-t s’il te plaît'

M. [E]:

'Tu ne me parles pas comme ça et tu ne me menaces pas'

inaudible

'Tu m’a attrapé par le bras non''

M. [T]

'Ok d’accord c’est bon'

M. [E]:

'Tu me lâches'

M. [T]:

'je m’excuse de t’avoir fait ça'

M. [E]:

' Tu me lâches tu me lâches, tu me lâches oh oh tu te calmes'

M. [T]:

'Dehors

je m’excuse de t’avoir fait ça dehors maintenant

inaudible

M. [E]:

'Tu ne t’excuses pas de m’avoir fait ça inaudible

M. [T]:

'[U] est témoin je me suis excusé de t’avoir fait ça allez dehors'

(…)'

Cette retranscription dont l’authenticité n’est pas remise en cause par l’employeur révèle qu’une altercation verbale a bien eu lieu dans le bureau de M. [Y] [T] entre celui-ci et M. [E] au sujet de la rupture de la relation contractuelle sans que l’on puisse déterminer si le document que le salarié a refusé de signer est une rupture conventionnelle ou sa convocation à l’entretien préalable. En tout état de cause, il est constant que devant le refus de signer du salarié, M. [T] a tenté de faire sortir le salarié du bureau en le prenant par le bras et les témoignages de M. [A] [N] et de M. [Z] [R] qui n’étaient pas présents dans le bureau, mais à proximité, qui déclarent avoir entendu du mouvement mais pas d’éclats de voix, et avoir vu M. [E] sortir du bureau suivi par M. [Y] [T] sans échanges verbaux forts, ni gestes violents, ne sont pas contraires à la retranscription sus-visée.

Ainsi, il résulte des éléments du débat pris dans leur ensemble que l’incident du 4 décembre entre M. [T] et M. [E] au sujet de la rupture de la relation contractuelle est bien à l’origine de l’arrêt de travail du même jour dont l’employeur a été avisé dés le lendemain.

Or, la société Etablissements Marcel [T] qui n’a pas expressément indiqué dans la lettre de licenciement, que le licenciement était motivé par une faute grave, ne pouvait prononcer un licenciement pendant une période de suspension du contrat de travail dont elle n’ignorait pas l’origine professionnelle. Il en résulte que le licenciement est nul. Le jugement déféré est infirmé.

— Sur le montant de l’indemnisation:

1°) Le salarié demande son indemnisation sur la base d’un salaire moyen de 5 243,81euros ( 31 462, 91euros/6) correspondant aux salaires perçus par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture après prise en compte des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires.

Sur le quantum des demandes indemnitaires du salarié, l’employeur soutient que le salarié qui invoque une période de chômage pendant vingt-quatre mois, était en réalité agent immobilier et qu’il aurait pu prétendre à un emploi similaire dans un magasin de bricolage ainsi qu’en attestent les offres d’emploi recensées sur Indeed.

Au terme des débats, le salaire de référence à prendre en compte pour fixer l’indemnisation de M. [E] s’élève à 4 784, 93 euros intégrant le salaire de base de 4 000 euros brut par mois, la prime d’objectif après neutralisation des mois d’activité partielle en mars, avril et mai 2020, ainsi que les heures supplémentaires allouées.

En application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail, M. [E] ayant eu une ancienneté de trois années complètes dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [E] âgé de 45 ans lors de la rupture, de son ancienneté, de ce qu’il justifie de son indemnisation par pôle emploi pendant 24 mois, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de: 28 710 euros.

En conséquence, le jugement qui a débouté M. [E] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de l’emploi est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus.

En outre, au regard des circonstances et particulièrement de l’incident du 4 décembre 2020 précédant la convocation à un entretien préalable, il ne saurait être contesté que les circonstances du licenciement ont occasionné au salarié un préjudice moral qui sera réparé par l’octroi de la somme de 1 000 euros par infirmation du jugement déféré.

2°) sur la demande de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement:

M. [E] sollicite un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire de référence de 5 886, 10 euros qu’il a retenu;

Compte tenu de l’issue du litige, du salaire de référence retenu par la cour à hauteur de 4 784, 93 euros, étant précisé que le salarié a perçu à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 5 118, 40 euros, le complément d’indemnité conventionnelle s’élève à la somme de 752, 71 euros se décomposant comme suit: ( 4 784, 93 x 3/10 x 4,09) – 5 118, 40.

Le jugement qui a débouté M. [E] de sa demande est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus.

— Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail:

M. [E] soutient que la société établissements Marcel [T] a manqué à son obligation de loyauté à de nombreuses reprises en:

— ne payant pas l’essentiel des heures supplémentaires travaillées

— ne lui octroyant pas de repos compensateur en dépit du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

— fixant tardivement ses objectifs et en ne lui permettant pas de vérifier les modalités de calcul de sa rémunération variable,

— exerçant des pressions à son encontre pour l’évincer de la société,

— omettant de déclarer son accident du travail à la caisse primaire d’assurance maladie dans les délais impartis,

— indiquant de fausses mentions dans l’attestation Pôle Emploi et en refusant d’y apporter les corrections nécessaires.

— déduisant indûment de son solde de tout compte la part du salaire dûe au titre de son absence pour accident du travail entre le 4 et le 19 décembre 2020.

L’employeur conclut au rejet de cette demande en soutenant à titre principal qu’il n’a commis aucun manquement et à titre subsidiaire que le salarié ne justifie pas de son préjudice en lien avec les manquements supposés.

Compte tenu de l’issue du litige, M. [E] qui ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct qui n’aurait pas été entièrement indemnisé par les rappels de salaire et de primes accordés ainsi que par les indemnités allouées au titre de la perte de l’emploi et du préjudice moral, sera débouté de sa demande d’indemnité au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, par confirmation du jugement déféré.

— Sur les demandes accessoires:

La société Etablissements Marcel [T] délivrera à M. [E] les documents de fin de contrat et l’attestation France Travail conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société Etablissements Marcel [T].

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré sur le rejet des demandes au titre du dépassement du contingent annuel d’heure supplémentaires, au titre du travail dissimulé et sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Infirme le jugement déféré pour le surplus

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Dit que la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires n’est pas prescrite pour la période du 18 décembre 2017 au 18 décembre 2020

Dit que le licenciement notifié le 18 décembre 2020 par la société Etablissements Marcel [T] à M. [D] [E] est nul

Condamne la société Etablissements Marcel [T] à payer à M. [D] [E] les sommes suivantes:

* 28 710 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi

* 1 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice moral

* 752, 71 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 19 938, 29 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

* 1 993, 82 euros de congés payés afférents

* 8 500 euros de rappel de prime sur objectif au titre de l’année 2019 outre les congés payés afférents

* 8 166 euros de rappel de prime sur objectif au titre de l’année 2020 outre les congés payés afférents

* 158, 26 euros de rappel de salaire au titre de l’absence du 4 décembre 2020 au 19 décembre 2020

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Etablissements Marcel [T] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter du présent arrêt s’agissant de dispositions infirmatives du jugement déféré

Ordonne la remise par la société Etablissements Marcel [T] à M. [D] [E] des documents de fin de contrat, d’un bulletin de salaire et d’une attestation France Travail rectifiés dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte

Condamne la société Etablissements Marcel [T] à verser à M. [D] [E] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Etablissements Marcel [T] aux dépens de première instance et de l’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE