RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/04100 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IVAQ

CRL/JLB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

13 décembre 2022

RG :21/00110

[G]

C/

S.A.S. PATISSERIE DE MAMIE SOPHIE (PMS)

Grosse délivrée le 27 JANVIER 2025 à :

— M^e JAPAVAIRE

— M^e BOUT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 27 JANVIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 13 Décembre 2022, N°21/00110

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Janvier 2025 puis prorogée au 27 janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [H] [G]

né le 14 Juillet 1967 à [Localité 2]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Karine JAPAVAIRE, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. PATISSERIE DE MAMIE SOPHIE (PMS)

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Hélène BOUT, avocat au barreau D’AVIGNON

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 27 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [H] [G] a été embauché à compter du 1er janvier 2014, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, par la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie (PMS), en qualité de directeur commercial, niveau CA5, statut cadre, de la convention collective de la boulangerie pâtisserie industrielle.

La rémunération était fixée sous forme d’un forfait annuel en jours et donnant lieu à un salaire brut mensuel de 6 127,72 euros pour une durée de travail de 150 jours travaillés par an.

Le contrat contient une clause de non-concurrence portant sur la France entière pendant deux ans et assortie d’une contrepartie financière de 33 % de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des 3 derniers mois de présence dans la société.

Le 31 août 2016, un avenant a été conclu entre les parties, diminuant à 120 jours le forfait annuel de M. [G], puis le 1er février 2020, un nouvel avenant a de nouveau porté à 150 jours la durée du forfait annuel du salarié.

Le 31 août 2020, M. [G] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement économique qui s’est tenu le 14 septembre 2020, puis licencié pour motif économique selon courrier du 30 septembre 2020.

M. [G] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Le 02 avril 2021, M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon afin de voir qualifier son licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait de son absence de connaissance des motifs économiques au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle et condamner l’employeur au paiement de diverses sommes indemnitaires.

Par jugement en date du 13 décembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

— dit que la société PMS a bien respecté la procédure relative au CSP,

— dit qu’il n’y a pas lieu de verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— rejeté la demande de rappels de salaire,

— dit qu’il n’y a pas de travail dissimulé,

En conséquence,

— débouté M. [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— condamné M. [G] à la somme de 3 500 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [G] aux entiers dépens.

Par acte du 21 décembre 2022, M. [G] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Par ordonnance en date du 10 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 05 novembre 2024.

Aux termes de ses dernières écritures en date du 14 mars 2023, M. [H] [G] demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

— y faire droit,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 13 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon (R.G. n° F21/00110),

Statuant à nouveau,

— dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamner la société PMS à lui payer 50.862,42 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— constater que la société PMS n’a pas réglé l’indemnité de non-concurrence et qu’il n’a pas enfreint cette interdiction,

— en conséquence condamner la société PMS à lui payer le rappel d’indemnité de non-concurrence pour la période du mois d’octobre 2020 à fin septembre 2022, soit : 24 mois (d’octobre 2020 à fin septembre 2022) X 40 % X 7.266,06 = 69.754,17 euros bruts, outre l’indemnité de congés payés y afférents de 10 % soit 6975,41 euros bruts,

— constater que la société PMS n’a pas payé les jours travaillés dans le cadre du forfait jours,

— en conséquence, condamner la société PMS à lui payer:

— rappel de salaire (nombre de jours travaillés supérieur au forfait jours) : 75.078,18 euros bruts,

— majoration du rappel de salaire de 10% : 7.507,81 euros bruts,

— indemnité de congés payés y afférents : 8.258,59 euros bruts (75078,18 + 7507,81),

— condamner la société PMS à lui payer une indemnité pour travail dissimulé de 43.596,36 euros nets (7.266,06 x 6 mois),

— fixer la moyenne des salaires à 7266,06 euros bruts,

— condamner la société PMS à lui payer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de 7.000 euros,

— débouter la société PMS de l’intégralité de ses demandes,

— la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Au soutien de ses demandes, M. [H] [G] fait valoir que :

— il a accepté le CSP en date du 2 octobre 2020 ainsi que cela résulte du courriel adressé en ce sens à l’employeur, peu important qu’il ait daté son acceptation du 5 octobre 2020 et que ce soit cette date qui ait ensuite été retenue par Pôle emploi,

— le courrier lui notifiant les motifs du licenciement est daté du 30 septembre 2020 mais ne lui a été remis que le 7 novembre 2020, soit postérieurement à l’acceptation du CSP, de sorte que les dispositions légales sur ce point n’ont pas été respectées et son licenciement doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— sa demande indemnitaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse est parfaitement justifiée eu égard à sa situation personnelle,

— au moment de la rupture du contrat de travail, la société n’a pas usé de la possibilité de renonciation à la clause de non-concurrence, et devait donc lui régler le montant de l’indemnité correspondante, ce qu’elle n’a pas fait,

— contrairement aux affirmations de la société reprises par le premier juge, il ne s’est livré à aucune activité concurrentielle sur les deux années ayant suivi son licenciement,

— il justifie avoir travaillé au-delà des 150 jours annuels prévus à son contrat de travail, et sa demande indemnitaire est parfaitement légitime, et se fonde sur le décompte de ses jours de travail édité par son employeur,

Dans le cadre de la procédure d’appel, la SAS PMS n’a pas constitué avocat et n’a par suite pas fait valoir d’écritures.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS

Demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

* Demande de rappel de salaire au titre du nombre de jours effectivement travaillés

Par application des dispositions de l’article L 3121-61 du code du travail, lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification.

Par application des dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

L’article D 3171-10 du code du travail précise que la durée du travail des salariés mentionnés à l’article L. 3121-58 [ salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ] est décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié.

Il résulte de la combinaison de ces textes qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait en jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir. (Soc., 23 octobre 2024, pourvoi n° 22-23.260)

L’article L 3121-59 du code du travail précise, dans le cas d’une rémunération sur la base d’une convention de forfait en jours, que le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit.

Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10 %. Cet avenant est valable pour l’année en cours. Il ne peut être reconduit de manière tacite.

M. [H] [G] sollicite le paiement d’une somme de 75.078,18 euros de rappel de salaire outre 7.507,81 euros de majoration prévue par l’article L 3121-59 du code du travail et 8.258,59 euros d’indemnité de congés payés afférents, le rappel de salaire correspondant à :

—  39,11 jours travaillés non rémunérés entre octobre et décembre 2017,

—  68 jours travaillés non rémunérés sur l’année 2018,

—  67 jours travaillés non rémunérés sur l’année 2019

—  12,74 jours travaillés non rémunérés entre janvier et septembre 2020.

Au soutien de sa demande, M. [H] [G] produit :

— son contrat de travail qui mentionne que M. [H] [G], dans le respect des conditions posées par la convention collective de la boulangerie-pâtisserie industrielle du 13 juillet 1993, est soumis à un forfait annuel en jours, la durée du travail étant fixée à 150 jours travaillés par an, par année complète d’activité, et précise ' le forfait jour s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Ce contrôle est opéré au moyen d’un document faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail’ ; les conditions de rémunération sont précisées dans l’article 6 qui indique ' en contrepartie de l’exécution de sa mission, M. [H] [G] percevra une rémunération brute mensuelle de 6.127,72€ (…) Cette rémunération est forfaitaire et fonction du nombre annuel de jours de travail fixés au présent contrat, déduction faite de la journée de solidarité. Elle est indépendante du nombre d’heures de travail réellement effectuées'.

— l’avenant au contrat en date du 31 août 2016 qui fixe à compter du 1er septembre 2016 le forfait à 120 jours par an, et la rémunération mensuelle à 4.950 euros, dans les mêmes conditions que le contrat initial.

— l’avenant au contrat en date du 1er février 2020 qui fixe à compter de la signature de celui-ci le forfait à 150 jours par an et la rémunération à 6.127,72 mensuels, dans les mêmes conditions que le contrat initial,

— ses bulletins de salaire qui mentionnent une rémunération mensualisée sur la base d’un forfait annuel en jours de 120 jours de janvier 2017 à janvier 2020, et d’un forfait annuel en jours de 150 jours à compter de février 2020, outre un rappel de salaire portant sur la période de septembre 2016 à janvier 2020 correspondant à un maintien du forfait annuel à 150 jours sur la période couverte par le premier avenant,

— les cartes de pointage jointes à tous ses bulletins de salaire, qui décomptent conformément aux mentions portées dans le contrat de travail les journées travaillées dans le cadre du forfait annuel soit en cumul annuel :

—  217 jours travaillés au 17 décembre 2017, outre 5 jours travaillés entre le 18 et le 23 décembre 2017,

—  212 jours travaillés au 16 décembre 2018, outre 5 jours travaillés entre le 17 et le 21 décembre 2018,

—  212 jours travaillés au 13 décembre 2019, outre 5 jours travaillés entre le 16 et le 20 décembre 2019,

—  40 jours travaillés au 29 février 2020.

Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation et auraient permis à l’employeur d’y répondre, étant observé que les cartes de pointage décomptant les jours travaillés émanent de ce dernier.

Il résulte de ces cartes de pointage établies par l’employeur conformément au contrat de travail et annexées aux bulletins de salaire que la réalité des journées de travail effectuées au-delà du temps contractuel décompté annuellement est établie pour les années 2017, 2018 et 2019. En revanche, s’agissant de la demande afférente au mois de janvier et février 2020, elle est en voie de rejet, le décompte du temps de travail étant annuel et le cumul des jours travaillés étant inférieur à la date de la demande au nombre de jours forfaitairement prévus pour l’année 2020.

Il sera en conséquence fait droit à la demande présentée par M. [H] [G] pour un montant de 69.959,13 euros outre la majoration de 10% prévue à l’article L 3121-59 du code du travail soit la somme totale de 76.954,73 euros et les congés payés afférents à ce rappel de salaire, soit la somme de 7.695,47 euros.

La décision déférée sera infirmée en ce sens.

Sur l’existence d’un travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il n’est pas caractérisé en l’espèce une intention de se soustraire au paiement des journées de travail supplémentaires dont M. [H] [G] n’a pas sollicité le paiement pendant la durée d’exécution du contrat de travail.

Demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il résulte de l’article 4 de la convention Unédic relative au contrat de sécurisation professionnelle du 26 janvier 2015 agréée par arrêté du 16 avril 2015 et des articles L. 1233-65, L. 1233-66 et L. 1233-67 du code du travail que la rupture du contrat de travail résultant de l’acceptation par le salarié d’un contrat de sécurisation professionnelle doit avoir une cause économique réelle et sérieuse.

L’employeur est en conséquence tenu d’énoncer la cause économique de la rupture du contrat soit dans le document écrit d’information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation. A défaut, la rupture est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

M. [H] [G] sollicite le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à 7 mois de salaire, soit 50.862,42 euros, au motif qu’il n’avait pas eu connaissance des motifs économiques justifiant son licenciement au plus tard au moment de l’acceptation de son CSP, intervenue réellement le 2 octobre 2020, date à laquelle il a retourné le document qu’il a post-daté au 5 octobre 2020.

Au soutien de ses affirmations, M. [H] [G] rappelle qu’il a été convoqué à l’entretien préalable le 31 août 2020, lequel s’est déroulé le 14 septembre 2020 et que par courriels du 2 octobre 2020, il a adressé à la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie ' l’employeur le document CSP complété ainsi que les pièces requises à savoir les copies des carte VITALE, carte d’identité et un RIB. Le salarié les a envoyées en réponse à la demande de la société en la personne de sa comptable Madame [J], en date du 1er octobre 2020. Il importe peu que Monsieur [G] ait daté son bulletin du 5 octobre puisqu’il est établi qu’il a adressé son acceptation du CSP à son employeur par mail du 2 octobre 2020. La date réelle d’acceptation est donc nécessairement le 2 octobre 2020 comme il l’explique d’ailleurs en écrivant dans son mail avoir « daté en avance les documents au 5/10/2020 comme évoqué ensemble au téléphone’ et produit l’accusé réceptionné de sa lettre de licenciement portant mention d’une présentation le 5 octobre 2020 en précisant l’avoir effectivement réceptionné le 7 octobre 2020,

Le premier juge a débouté M. [H] [G] de cette demande en indiquant ' M. [H] [G] a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 14 septembre 2020. Il s’est vu notifier son licenciement par lettre recommandée datée du 30 septembre 2020, dont la première présentation a eu lieu le 2 octobre 2020. Une nouvelle présentation du courrier a eu lieu le 3 octobre 2020. Ce n’est que le 5 octobre que M. [H] [G] est allé chercher son courrier. (…) Le Contrat de Sécurisation Professionnelle signé par Monsieur [G] est daté du 5 octobre, date à laquelle l’information sur le motif économique du licenciement avait bien été notifiée par écrit à Monsieur [G] ainsi qu’en témoignent les pièces produites au débat’ avant de conclure que la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie avait respecté la procédure de licenciement.

Ceci étant, force est de constater que la cour ne dispose d’aucun élément permettant de remettre en cause la communication par M. [H] [G] de son acceptation du CSP à son employeur le 2 octobre 2020, peu important que celle-ci soit datée du 5 octobre 2020, soit antérieurement à la réception de sa lettre de licenciement, seul document produit contenant les motifs du licenciement.

Par suite, le licenciement de M. [H] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En considération de ces éléments et des dispositions de l’article L.1235-3 telles qu’issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [H] [G] et de son ancienneté en années complètes de 6 ans, dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [H] [G] doit être évaluée à la somme de 30.000 euros.

L’entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail étant rappelé qu’en l’absence de motif économique, le contrat de sécurisation professionnelle devenant sans cause, l’employeur est tenu de rembourser lesdites indemnités de chômage sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

Sur la demande de paiement de l’indemnité de non-concurrence

La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié d’exercer une activité

professionnelle concurrente après la rupture du contrat de travail. Elle n’est licite que si elle remplit quatre conditions qui sont cumulatives: la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

A compter de la rupture du contrat de travail, le salarié a droit, tant qu’il respecte la clause de non-concurrence, au versement de la contrepartie financière prévue. Mais en cas en cas de violation par le salarié de son obligation de non-concurrence, l’employeur est délié du paiement de la contrepartie financière.

Les possibilités de renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence sont très encadrées, et ce parce que la clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, est stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail.

L’employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence, mais à la condition que cette renonciation soit conventionnellement ou contractuellement prévue.

Le salarié n’a pas droit au paiement de la contrepartie financière quand la renonciation

de l’employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence a été faite dans le délai contractuellement prévu. Une clause de non-concurrence est nulle quand elle réserve à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations qu’elle fait peser sur le salarié.

Lorsqu’un salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle, la rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité de préavis, intervient à l’expiration du délai dont il dispose pour prendre parti. Il en résulte qu’en cas de rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit en son article 11 une clause de non-concurrence ainsi formulée :

' Compte tenu de la nature de ses fonctions, Monsieur [H] [G] s’interdit en cas de cessation du présent contrat, quelle qu’en soit la cause ou les circonstances :

— d’entrer au service d’une entreprise fabricant ou vendant des articles pouvant concurrencer

ceux de la société PMS ;

— de s’intéresser directement ou indirectement à toute fabrication et à tous commerces pouvant

concurrencer les produits de la société PMS.

Cette interdiction de concurrence et limitée à une période 2 ans commençant le jour de la cessation effective du contrat et couvre la France entière.

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue au contrat, Monsieur [H] [G] percevra après la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 33% de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours de ses trois derniers mois de présence dans la Société.

Toute violation de la clause de non-concurrence rendra automatiquement Monsieur [H] [G] redevable d’une pénalité forfaitaire d’un montant égal au salaire de ses douze derniers mois d’activité. Cette pénalité sera due pour chaque infraction constatée sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

Le paiement de cette indemnité ne prive pas la société de son droit de poursuivre Monsieur [H] [G] en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi par elle et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité.

Toute violation par Monsieur [H] [G] de l’interdiction de concurrence libère la société PMS de son obligation de lui verser la contrepartie pécuniaire prévue au présent contrat et rendra Monsieur [H] [G] redevable envers elle du remboursement de ce qu’elle aurait pu percevoir à ce titre.

La société PMS pourra cependant libérer Monsieur [H] [G] de son interdiction de concurrence, et par là même, se dégager du paiement de l’indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l’exécution du contrat, soit à l’occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée dans les quinze jours qui suivent la cessation effective de ses fonctions.'

En l’espèce, il est constant que la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie n’ a pas formalisé de renonciation à cette clause de non-concurrence en cours d’exécution du contrat de travail ou dans les 15 jours suivant sa rupture.

M. [H] [G] sollicite le paiement de l’indemnité prévue au contrat qu’il chiffre à la somme de :

'24 mois (d’octobre 2020 à fin septembre 2022) X 40 % X 7266,06 € : 69754,17 € bruts, outre l’indemnité de congés payés y afférents de 10 % soit 6975,41€ bruts'

Pour contester l’exercice d’une activité professionnelle concurrente ensuite de la rupture de son contrat de travail comme retenu par le premier juge pour le débouter de cette demande, il fait valoir que :

— le périmètre de l’interdiction selon l’article 26 de la convention collective est limité dans les termes suivants ' Afin que le salarié conserve la possibilité d’exercer des activités correspondant à sa formation et à son expérience professionnelle, l’existence d’une telle interdiction ne se justifie qu’en raison de la spécificité de l’emploi du salarié concerné. »

— le contrat de travail lui interdit 'd’entrer au service d’une entreprise fabricant ou vendant des articles pouvant concurrencer ceux de la société PMS'

— les SARL ALICS, BA 1,2,3 et 4 exploitent des fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie

artisanale sous l’enseigne «Autant de pains » et relèvent de la convention collective de la boulangerie-pâisserie artisanale, ne fabriquent pas l’intégralité de leurs produits et sont clientes, entre autres, de la société PMS qui leur vend des tartes à partager , lui même ayant permis à la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie d’être référencée au sein de ces entreprises ; et il a en tout état de cause cédé le 13/12/2017 et le 02/10/2020, soit avant la fin de son contrat de travail, les parts qu’il détenait dans la société ALICS, et la société BA 13, société holding, qui détenait elle-même les parts des sociétés BA 1, 2, 3 et 4, sociétés à associé unique,

— les sociétés Carrés Blancs, Le Pétrin du pape et La Panetière du Rouergue prétendument concurrentes travaillent dans le monde de la boulangerie-pâisserie industrielle mais, fabricant des

produits différents, ne se trouvent absolument pas en concurrence avec la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie laquelle fabrique des tartes aux fruits pour les professionnels, alors que la société Carrés Blancs assure la fabrication des desserts individuels, ce que ne fait pas la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie, et des produits à partager différents de ceux de l’intimée, et les deux autres fabriquent du pain précuit et surgelé cuit, des entremets et du salé pour la vente aux 350 points de boulangerie-pâisserie appartenant au groupe Moly, .

— la société AGRO 5 a une activité de biscuiterie et non de tarterie et ses parts sociales sont détenues notamment par M. [S], représentant légal de la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie,

— la société COMELP intervient pour la commercialisation des produits fabriqués par les sociétés Carrés Blancs, Le Pétrin du pape et La Panetière du Rouergue qui ne fabriquent pas les tartes aux fruits comme la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie mais des produits différents, soit aucunement des 'articles pouvant concurrencer ceux de la société PMS » tels que visés par l’interdiction prévue à l’article 11 de son contrat de travail.

M. [H] [G] produit aux débats l’ensemble des extraits Kbis, actes de cession de parts, documents comptables, tarifs généraux des produits fabriqués par les différentes sociétés qu’il cite outre les attestations de certains associés de ces structures.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M. [H] [G] peut prétendre à l’indemnité prévue en contre-partie de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail, laquelle est fixée à 33% et non 40% de son salaire moyen tenant compte des rappels de salaire qui lui ont été alloués supra, soit la somme de : 24 mois x 33 % x 7266,06 euros = 57.547,20 euros outre 5.747,72 euros de congés payés afférents.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort ;

Infirme le jugement rendu le 13 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon sauf en ce qu’il a débouté M. [H] [G] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, ,

et statuant à nouveau sur les éléments infirmés,

Condamne la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie à verser à M. [H] [G] les sommes de :

—  30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  57.547,20 euros outre 5.747,72 euros de congés payés afférents à titre de rappel d’indemnité de non-concurrence pour la période du mois d’octobre 2020 à fin septembre 2022, – 76.954,73 euros à titre de rappel de salaire et les congés payés afférents à ce rappel de salaire, soit la somme de 7.695,47 euros,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail déjà versée,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Pâtisseries de Mamie Sophie aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,