RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°52

N° RG 24/02645 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JJG6

CC

PRESIDENT DU TC D'[Localité 5]

09 juillet 2024

RG:2023 13064

S.A. BRAJA VESIGNE

C/

S.A.S. SODETEC

S.A.S. ASBESTOS

S.A..S. PLANETE DESAMIANTAGE

S.A.S. GROUPE CHEVAL

Copie exécutoire délivrée

le 28/02/2025

à :

M^e Emmanuelle VAJOU M^e Périne FLOUTIER

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 28 FEVRIER 2025

Décision déférée à la cour : Ordonnance du Président du TC d'[Localité 5] en date du 09 Juillet 2024, N°2023 13064

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M. Yan MAITRAL, Conseiller,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Février 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Février 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A. BRAJA VESIGNE, société anonyme à conseil d’administration au capital de 1.000.000 euros, immatriculée au RCS d'[Localité 5] sous le n° 319 755 823, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité en son siège social,

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉES :

S.A.S. SODETEC Société par Actions Simplifiée au capital de 40.000€, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LYON sous le numéro 437 797 426 et dont le siège social est situé sis [Adresse 2], représentée par ses représentants légaux en exercice,

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Périne FLOUTIER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Laura DEMONTES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

S.A.S. ASBESTOS Société par Actions Simplifiée au capital de 100.000€, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROMANS sous le numéro 531 040 509 et dont le siège social est situé sis [Adresse 4], représentée par ses représentants légaux en exercice

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Sébastien SEMOUN de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Laura DEMONTES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

Représentée par M^e Périne FLOUTIER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.A..S. PLANETE DESAMIANTAGE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social.

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Sébastien SEMOUN de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Laura DEMONTES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

Représentée par M^e Périne FLOUTIER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.A.S. GROUPE CHEVAL prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social.

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Sébastien SEMOUN de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Laura DEMONTES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

Représentée par M^e Périne FLOUTIER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Affaire fixée en application des dispositions de l’ancien article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 30 Janvier 2025

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 28 Février 2025,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 1er août 2024, enregistré le 5 août 2024 par la SA Braja Vesigne à l’encontre de l’ordonnance rendue le 9 juillet 2024 par le président du tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° RG 2023 13064 ;

Vu l’avis du 10 septembre 2024 de fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 6 février 2025 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 6 décembre 2024 par la SAS Braja Vesigne, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 7 novembre 2024 par la SAS Sodetec, la SAS Asbestos, la SAS Planète Désamiantage, et la SAS Groupe Cheval, intimées, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 10 septembre 2024 de clôture de la procédure à effet différé au 30 janvier 2025.

***

La société Groupe Cheval est la société holding du groupe Cheval, laquelle est notamment composée des sociétés suivantes :

La société Sodetec qui exerce une activité de travaux publics et privés, de démolition, terrassement, maçonnerie et désamiantage et est localisée dans [Adresse 7]. La société Groupe Cheval a acquis, suivant acte de cession du 30 juillet 2020, 85 % du capital social de la société Sodetec, laquelle exécutait la dernière annuité de son plan de sauvegarde. La société AML Invest, intégralement détenue par Monsieur [K], est restée actionnaire minoritaire de la société Sodetec

Monsieur [K] fut président de la société Sodetec pendant 15 ans et jusqu’au 1er août 2020, date à laquelle il a démissionné de ses fonctions et été nommé directeur général délégué.

La société Asbestos qui exerce une activité de désamiantage et dépollution depuis un établissement sis dans [Adresse 6]. La société AML Invest est actionnaire minoritaire. Par contrat de travail à durée indéterminée du 30 juillet 2020 -comportant une clause de non-concurrence- la société Asbestos a employé Monsieur [K] en qualité de directeur d’agence. Ce contrat de travail a été transféré le 1er septembre 2021 à la société Sodetec.

La société Planète Désamiantage qui exerce une activité de désamiantage et dépollution depuis un établissement sis dans [Adresse 7]. Suivant décision de l’actionnaire unique en date du 22 janvier 2021, Monsieur [J] [K] a été nommé directeur général délégué de la société à compter du 1er janvier 2021.

Monsieur [K] a envoyé le 13 avril 2022 un courriel au groupe Cheval pour l’informer qu’il souhaitait quitter ses fonctions dans les prochains mois.

Par courrier du 23 janvier 2023, Monsieur [K] adressait sa démission de sa qualité de directeur d’agence salarié de la société Sodetec et de son mandat social de directeur général délégué. Par courriers du même jour, Monsieur [K] informait les sociétés Planète Désamiantage et Asbestos de ses demandes.

Après avoir exécuté son préavis contractuel jusqu’au 30 avril 2023, Monsieur [K] a été embauché par la société Ets de Littes, qui fait partie du groupe Braja Vesigne à compter du 2 mai 2023.

La société Braja Vesigne exerce une activité de travaux d’infrastructure, de bâtiment et de voirie, de génie civil et de travaux publics et routiers, d’aménagement urbain et d’espaces verts. Elle a acquis les sociétés des Littes , Ets Boisset, TBC Désamiantage et Mat Recycle BTP par réitération d’une promesse synallagmatique de cession de parts sociales signée à Orange le 21 juillet 2022. Elle a ainsi ajouté à ses précédentes activités, celles de démolitions, traitement des matériaux du BTP et désamiantage, déplombage et dépollution.

***

Une requête aux fins de mesure d’instruction in futurum a été déposée le 7 juillet 2023 par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage devant le tribunal de commerce d’Avignon, au motif que Monsieur [K] et/ou la société AML Invest, avec la complicité de la société Braja Vesigne, commettraient des actes de concurrence déloyale.

Une ordonnance a été rendue le 17 juillet 2023, désignant un commissaire de justice avec l’assistance d’un serrurier, de la force publique et d’un expert informatique, à l’effet de se rendre au siège social de la société Braja Vesigne, afin de réaliser toute opération utile pour constater et établir l’origine, la consistance et l’étendue des faits litigieux.

Cette ordonnance a été exécutée le 6 septembre 2023.

Par exploit du 6 octobre 2023, la société Braja Vesigne a fait assigner en référé-rétractation les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage en devant le président du tribunal de commerce d’Avignon, aux fins de voir prononcer l’irrecevabilité de certaines pièces produites par ces-dernières et la rétractation de l’ordonnance du 17 juillet 2023.

Par ordonnance de référé du 9 juillet 2024, le juge des requêtes du tribunal de commerce d’Avignon a disposé :

« Recevons la société Braja Vesigne dans l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Confirmons la désignation de la SCP [H]-Baude, commissaire de justice, prise en la personne de Maitre [O] [H], sise [Adresse 1], afin de procéder aux mesures d’instruction contenues dans l’ordonnance critiquée,

Confirmons les investigations et recherches définies au point 2 de l’ordonnance par le commissaire de justice en la limitant à sa mission définie au point 1 de cette même ordonnance,

Rétractons partiellement l’ordonnance critiquée en tant que le commissaire de justice devra utiliser les mots « Cheval, Albestos, Abetos, Sodetec, Braja », seulement en combinaison entre eux,

Déclarons recevables les pièces présentées par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage numérotées 16, 17, 18, 19, 20 et 33 à 36,

Disons que le reste de la mission demeure inchangé,

Condamne la société Braja Vesigne à payer aux sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage la somme de 3 000,00 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissons à la société Braja Vesigne la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés, à la somme de 91,63 euros TTC ».

La société Braja Vesigne a relevé appel le 1er août 2024 de cette ordonnance pour la voir annuler ou à tout le moins réformer en ce qu’elle a :

Confirmé la désignation de la SCP [H]-Baude, commissaire de justice, prise en la personne de Maitre [O] [H], sise [Adresse 1], afin de procéder aux mesures d’instruction contenues dans l’ordonnance critiquée,

Confirmé les investigations et recherches définies au point 2 de l’ordonnance par le commissaire de justice en la limitant à sa mission définie au point 1 de cette même ordonnance,

Rétracté partiellement l’ordonnance critiquée en tant que le commissaire de justice devra utiliser les mots « Cheval, Asbestos, Sodetec, Braja », seulement en combinaison entre eux,

Déclaré recevables les pièces présentées par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage numérotées 16, 17, 18, 19, 20 et 33 à 36,

Dit que le reste de la mission demeure inchangé,

Condamne la société Braja Vesigne à payer aux sociétés Groupe Cheval Sodetec, Asbestos, et Planète Désamiantage la somme de 3000,00 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à la société Braja Vesigne la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés, à la somme de 91,63 euros TTC.

***

Dans ses dernières conclusions, la société Braja Vesigne, appelante, demande à la cour, au visa des articles 9, 14 et suivants, 145, 455, 458, 493 et suivants du code de procédure civile, des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, de l’article L. 1121-1 du code du travail, et de l’article 6 de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme, de :

« Déclarer la société Braja Vesigne recevable en son appel et en ses demandes ;

Infirmer l’ordonnance rendue par Monsieur le président le 9 juillet 2024 notamment en ce qu’elle a :

— Confirmé la désignation de la SCP [H]-Baude, commissaire de justice, prise en la personne de Maître [O] [H], sise [Adresse 1], afin de procéder aux mesures d’instruction contenues dans l’ordonnance critiquée,

— Confirmé les investigations et recherches définies au point 2 de l’ordonnance par le commissaire de justice en la limitant à sa mission définie au point 1 de cette même ordonnance,

— Rétracté partiellement l’ordonnance critiquée en tant que le commissaire de justice devra utiliser les mots « Cheval, Asbestos, Sodetec, Braja » seulement en combinaison entre eux,

— Déclaré recevables les pièces présentées par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète désamiantage, numérotées 16, 17, 18, 19, 20 et 33 à 36,

— Dit que le reste de la mission demeure inchangé,

— Condamné la société Braja Vesigne à payer aux sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Laissé à la société Braja Vesigne la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 91,63 euros TTC,

Statuant à nouveau :

Juger que les pièces n°16 à 20 produites par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage ont été obtenues de façon illicite et déloyale,

Déclarer irrecevables les pièces n°16 à 20 produites à l’appui de la requête en date du 6 juillet 2023,

Juger que la pièce n°36 produite par les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage n’est pas conforme à l’ordonnance n°2016-728,

Déclarer irrecevables la pièce adverse n°36,

Par conséquent,

Les écarter des débats,

Juger que le motif légitime des sociétés requérantes est fondé sur des pièces illicites et ne peut être retenu,

Juger que l’ordonnance du 17 juillet 2023 ne peut être confirmée sur la seule base de pièces postérieures à l’ordonnance,

Juger que les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage ne caractérisent aucun motif légitime justifiant que soit ordonnée une mesure d’instruction avant tout procès,

En conséquence, rétracter l’ordonnance rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce d’Avignon le 17 juillet 2023,

Subsidiairement,

Juger l’absence, tant dans la requête du 6 juillet 2023 que dans l’ordonnance du 17 juillet 2023, de motifs propres à justifier une dérogation au principe de la contradiction ;

En conséquence, rétracter l’ordonnance rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce d’Avignon le 17 juillet 2023,

A titre infiniment subsidiaire,

Juger que les mesures ordonnées le 17 juillet 2023 ne constituent pas une mesure légalement admissible,

Par conséquent, rétracter l’ordonnance rendue par Monsieur le président le 17 juillet 2023,

En conséquence :

Ordonner l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement de l’ordonnance du 17 juillet 2023 ;

Ordonner le retrait de tout document obtenu sur le fondement de l’ordonnance du 17 juillet 2023 ;

Juger nul tout procès-verbal de constat dressé en exécution de l’ordonnance du 17 juillet 2023 ;

Ordonner l’absence de mention dans un quelconque rapport d’expertise ou dans un autre procès-verbal de constat du contenu, de la teneur, de l’existence des documents et informations saisis sur le fondement de l’ordonnance du 17 juillet 2023 ;

Ordonner, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie en vertu de l’ordonnance du 17 juillet 2023 et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard ;

Juger que les mesures autorisées par de l’ordonnance du 17 juillet 2023 ne pourront pas fonder de nouvelles mesures et qu’aucune mesure ne pourra s’exécuter sur celles autorisées par lesdites ordonnances en raison de la conséquence directe et automatique attachée à la rétractation de ces ordonnances ;

En tout état de cause,

Débouter les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et de leur appel incident ;

Débouter en particulier les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage de l’appel incident formé par conclusions notifiées le 7 novembre 2024 et tendant à la réformation de l’ordonnance en date du 9 juillet 2024 en ce qu’elle a partiellement rétracté l’ordonnance du 17 juillet 2023 en ce que le commissaire de justice instrumentaire devra utiliser les mots clés « Cheval, Abetos, Sodetec, Braja » seulement en combinaison entre eux ;

Condamner in solidum les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage à verser à la société Braja Vesigne la somme de 12.000 (douze mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner les sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage aux entiers dépens. »

Au soutien de ses prétentions, la société Braja Vesigne, appelante, développe 3 moyens, tenant à l’absence de motif légitime, l’absence de circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire et à la disproportion des mesures ordonnées.

Elle fait valoir que l’absence de motif légitime résulte de ce que les sociétés intimées ont apporté des preuves illicites et déloyales, à savoir des courriers électroniques de Monsieur [K], courriel d’un salarié à destination de la clientèle, en violation du secret des correspondances et du droit au procès équitable. Ces preuves devant dès lors être écartées, la société Braja Vesigne en tire pour conséquence l’absence de motif légitime à une mesure d’instruction in futurum. Elle allègue que ces pièces litigieuses ont été les seules pièces sur la base desquelles l’ordonnance déférée a été rendue.

Elle réfute la possibilité pour les sociétés intimées de produire de nouvelles pièces en ce que cela porte atteinte à son droit à un procès équitable. Elle soutient en effet que l’admission de ces nouvelles pièces pour justifier a posteriori une décision fondée exclusivement sur des pièces illicites déséquilibre la procédure à l’avantage d’une partie.

L’appelante fait état de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme (arrêts du 17 octobre 2019 n°1874/13 et 8567/13) selon laquelle les preuves illicites sont irrecevables sauf si elles sont nécessaires à l’exercice du droit à la preuve et strictement proportionnées au but poursuivi et ce, sous réserve que la partie à laquelle on l’oppose ait pu les discuter ou ne pas constituer le seul élément que lequel le juge a fondé sa décision.

La société Braja Vesigne expose que le droit à la preuve ne peut être invoqué par les intimées alors que le recueil de pièces illicites n’était pas indispensable et n’est pas proportionné à leur but de corroborer des soupçons de concurrence déloyale, la consultation de l’adresse électronique professionnelle du salarié étant possible, licite et moins invasive que la violation du secret de ses correspondances et de celles de l’appelante.

La société Braja Vesine critique une nouvelle pièce n°36 qui est un procès-verbal de commissaire de justice n’ayant pas satisfait à ses obligations d’impartialité et de constats purement matériels. En raison de cet excès de pouvoir, l’appelante demande à ce que cette pièce soit écartée des débats.

Elle fait également grief au magistrat d’avoir excédé ses pouvoirs en qualifiant de tentatives de débauchage des lettres de démission qui ne prouvent rien et d’avoir reconnu des actes de concurrence déloyale, alors qu’en tant que juge des requêtes, il ne lui revient pas de régler le litige au fond.

La société Braja Vesigne considère que la requête du 6 juillet 2023 et l’ordonnance du 17 juillet 2023 sont motivées de manière générale et ne contiennent aucune motivation in concreto justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire. Elle ajoute que ce défaut de motivation ne peut être régularisé a posteriori devant le juge de la rétractation.

Elle prétend que la mesure ordonnée permet de connaître l’intégralité de son activité et de sa facturation, ainsi que de celles de certaines de ses filiales, et par voie de conséquence de connaître leur fichier client. Elle explique que la généralité des mots clés et l’absence de nécessité de les combiner entre eux autorisent la saisie de documents contractuels sans lien avec les faits litigieux puisqu’est concernée l’intégralité de la documentation de la société Braja Vesigne, outre le fait que le commissaire de justice a le droit d’accéder aux messageries personnelles de ses salariés.

***

Dans leurs dernières conclusions, les sociétés Sodetec, Asbestos, Planète Désamiantage et Groupe Cheval, intimées, demandent à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de l’article 1240 du code civil, et de l’article 700 du code de procédure civile, de :

« – Confirmer l’ordonnance de référé rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce d’Avignon en ce qu’elle a :

' Confirmé la désignation de la SCP [H]-Baude, commissaire de justice, prise en la personne de Maître [O] [H] sise [Adresse 1], afin de procéder aux mesures d’instruction contenues dans l’ordonnance critiquée,

' Confirmé les investigations et recherches définies au point 2 de l’ordonnance par le commissaire de justice en la limitant à sa mission définie au point 1 de cette même ordonnance,

' Déclaré recevable les pièces présentées par les sociétés Groupe Cheva, Sodetec, Asbestos, et Planète Désamiantage numérotées 16,17,18,19,20 et 33 à 36,

' Condamné la société Braja Vesigne à payer aux sociétés Groupe Cheval, Sodetec,

Asbestos et Planète Désamiantage la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' Laissé à la société Braja Vesigne la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés, à la somme de 91,63 euros TTC.

— Réformer l’ordonnance de référé rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce d’Avignon en ce qu’elle a :

' Rétracté partiellement l’ordonnance critiquée en tant que le commissaire de justice devra utiliser les mots « Cheval, Abetos, Sodetec, Braja », seulement en combinaison entre eux,

Et sur ce seul dernier point, statuant à nouveau :

— Confirmer dans l’ensemble de ses dispositions l’ordonnance rendue sur requête le 17 juillet 2023, et autorisant les mesures d’instruction in futurum discutées, sans aucune rétractation partielle ;

En tout état de cause

— Débouter la société Braja Vesigne de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner la société Braja Vesigne au paiement de la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Braja Vesigne aux entiers dépens de première instance et d’appel ».

Au soutien de leurs prétentions, les sociétés Sodetec, Asbestos, Planète Désamiantage et Groupe Cheval, intimées, appelantes incidentes, exposent que le motif légitime s’apprécie à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant le juge de la rétractation. Elles soutiennent, au moyen de la production de diverses pièces, établir la divulgation par Monsieur [K] et/ ou la société AML Invest d’informations confidentielles relatives à l’activité de désamiantage des sociétés du groupe Cheval et la tentative de débauchage de plusieurs de ses salariés.

Les intimées s’estiment parfaitement fondées à soupçonner le développement par Monsieur [K] et/ ou la société AML Invest avec l’implication de la société Braja Vesigne d’une activité concurrente au moyen de procédés déloyaux dont l’ampleur reste à déterminer mais qui leur occasionne avec certitude un préjudice. Afin d’éviter la disparition de certaines informations en cas d’engagement d’une procédure contradictoire, les sociétés intimées considèrent qu’elles étaient légitimes à voir ordonner des mesures permettant de déterminer le niveau d’implication de Monsieur [K] et/ ou la société AML Invest ainsi que de la société Braja Vesigne ainsi que la mesure du préjudice subi.

Elles réfutent l’argumentation de la société Braja Vesigne car elles n’ont jamais cherché à porter atteinte au secret des correspondances, certains courriels ayant été obtenus par hasard, ou ne provenant pas de la messagerie de Monsieur [K]. Elles estiment que la jurisprudence produite par l’appelante concerne les relations salarié/employeur mais qu’en l’espèce Monsieur [K] agissait en tant que dirigeant de la société AML Invest.

Elles indiquent que le contenu de ces pièces ne porte que sur des informations relatives à l’activité du groupe Cheval mais pas sur la vie privée de Monsieur [K] ou les secrets d’affaires de ce dernier, de la société AML Invest ou de la société Braja Vesigne.

Subsidiairement, les sociétés intimées font valoir que ces pièces étaient indispensables à l’exercice de leur droit à la preuve et que l’atteinte au secret des correspondances est proportionnée au but qu’elles poursuivent.

Soutenant qu’elles peuvent produire de nouveaux éléments de preuve au juge de la rétractation, les sociétés intimées concluent à la force probante du procès-verbal du commissaire de justice dont les phrases critiquées par la partie adverse concernent les dires de la personne entendue.

Elles considèrent rapporter la preuve d’un motif légitime et rappellent qu’elles n’ont pas à démontrer avec certitude l’existence d’actes de concurrence déloyale.

Elles expliquent que les mesures ordonnées sont parfaitement limitées dans leur objet, que la liste des supports est établie par l’ordonnance critiquée, que les mots-clés sont adaptés, de sorte qu’il n’a pas été laissé de pouvoir d’appréciation trop important au commissaire de justice.

Elles demandent à ce que le commissaire de justice puisse utiliser les mots-clés en combinaison ou seuls eu égard à la gravité des actes soupçonnés et du caractère suffisamment circonscrit des mesures.

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la recevabilité :

Il résulte de l’article 496, alinéa 2, du code de procédure civile que l’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire et que la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. Dès lors, seul le juge des requêtes qui a rendu l’ordonnance peut être saisi d’une demande de rétractation de celle-ci.

Une demande en rétractation d’une ordonnance rendue par un président d’un tribunal de commerce peut être portée devant le juge des référés, dès lors que le président d’un tribunal de commerce est la juridiction des requêtes et qu’il est également la juridiction des référés (2e Civ., 24 mars 2022, pourvoi n° 20-21.925 publié).

En l’espèce, l’ordonnance qui a été rendue par le juge des requêtes saisi par voie d’assignation en référé-rétractation devant Monsieur le Président du tribunal de commerce statuant en référé, précise que tous les juges désignés pour statuer en référé au sein du tribunal de commerce d’Avignon ont reçu délégation du président pour être juge des requêtes. En conséquence, la société Braja Vesigne a été déclarée recevable en ses demandes.

Cette disposition n’a pas été critiquée et n’est donc pas dévolue à la cour.

Sur le motif légitime :

Par un arrêt du 22 décembre 2023, l’assemblée plénière de la cour de cassation (n°2020648) a dit :

« Vu l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 9 du code de procédure civile :

5. Suivant les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme (v. notamment CEDH, arrêt du 10 octobre 2006, L.L. c. France, n° 7508/02), la Cour de cassation a consacré, en matière civile, un droit à la preuve qui permet de déclarer recevable une preuve illicite lorsque cette preuve est indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut et que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606, Bull. IV 2007, n° 130 ; 1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-14.177, Bull. I 2012, n° 85 ; Soc., 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-10.203, Bull. V 2016, n° 209 ; Soc., 30 septembre 2020, n° 19-12.058, publié ; Soc., 25 novembre 2020, n° 17-19.523, publié ; Soc. 8 mars 2023, n° 21-17.802, 21-20.798 et 20-21.848, publiés).

6. Sur le fondement des textes susvisés et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la Cour de cassation juge néanmoins qu’est irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manoeuvre ou un stratagème (Ass. plén. 7 janvier 2011, n°s 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén. n° 1 ; 2e Civ., 9 janvier 2014, n°s 12-23.387 et 12-17.875, Com. 10 novembre 2021, n°s 20-14.669 et 20-14.670, Soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852, Bull. 2008, V, n° 65 ; Soc., 4 juillet 2012, n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208).

7. Cette solution est fondée sur la considération que la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité.

8. L’application de cette jurisprudence peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits.

9. La Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Elle ajoute que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». Elle souligne que ce texte implique notamment à la charge du juge l’obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence pour la décision à rendre (CEDH, arrêt du 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01).

10. En matière pénale, la Cour de cassation considère qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (v. notamment, Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131), le principe de loyauté de la preuve s’imposant, en revanche, aux agents de l’autorité publique (Ass. plén., 10 novembre 2017, n° 17-82.028, Bull. Ass. plén. 2017, n° 2).

11. Enfin, soulignant la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites, et relevant le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile, une partie de la doctrine suggère un abandon du principe de l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales.

12. Aussi, il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. »

1 – Les moyens de preuve offerts lors du dépôt de la requête :

Sur la production des pièces n°16, 17, 19 et 20

Ces pièces sont constituées par des courriels adressés ou reçus par Monsieur [K] à l’adresse électronique de la société AML Invest à destination ou provenant de la société Braja Vesigne (adresse électronique brajavesigne.fr).

Dans ces courriels, Monsieur [K] écrit, le 11 octobre 2022, le projet qu’il imagine pour développer les activités déconstruction démolition désamiantage au sein du groupe Braja Vesigne (pièce 16).

Il indique, le 4 décembre 2022 (pièce 17), avoir travaillé sur 2 prévisionnels, faire actuellement les entretiens annuels de 2 sociétés et ainsi avoir « pu identifier les personnes qui vont suivre », adresse « en toute confidentialité » l’état des paies pour valider son prévisionnel, une estimation pour la location des locaux et pour le financement crédit-bail, revoit à la baisse le montant de l’investissement matériel. C’est ainsi que sont jointes 6 pièces à ce courriel, intitulées : salaires P’ 2022, salaires S'2022, prévisionnel Braja Démolition [Localité 8], prévisionnel Braja Désamiantage [Localité 8], Simul CB 5 ans Inv Désamiantage, Exemple Locaux.

Le 23 février 2023 (pièce 20), Monsieur [K] demande à une personne de Braja Vesigne de ne pas trop le citer dans les mails pour l’instant.

Le 7 avril 2023, Monsieur [K] transmet à la société Braja Vesigne un devis pour [Localité 9] (pièce 19).

Tous ces échanges ont eu lieu avant la date d’effet de la démission de Monsieur [K] (2 mai 2023).

Les sociétés intimées n’étaient pas destinataires de ces échanges et ne donnent aucune indication sur la façon dont elles ont été rendues destinataires de ces pièces. Il s’en déduit qu’elles ont été obtenues de manière déloyale et illicites en ce qu’il a été porté atteinte au secret des correspondances.

Aucun courriel ne comprend un quelconque élément intéressant la vie privée de Monsieur [K], ainsi que l’a relevé l’ordonnance déférée. Les pièces critiquées sont par contre de nature à étayer une suspicion de concurrence déloyale, mise en place à l’insu de sociétés dont était salarié ou mandataire social Monsieur [K]. Leur production est indispensable à l’exercice du droit des sociétés intimées de ne pas être victimes d’un abus du droit à la libre concurrence et c’est à juste titre que le juge des requêtes, statuant en référé les a déclarés recevables.

Sur la production de la pièce 18

Ce courriel du 21 février 2023 est adressé par la société Braja Vesigne à une société tierce. Il a pour objet l’envoi d’un devis de désamiantage d’une villa « suite à mon entretien téléphonique avec [J] [K] ».

La détention par les sociétés intimées de ce courriel constitue une violation du secret des correspondances car elles ne produisent pas le consentement de la société tierce et ne donnent aucune indication sur la modalité d’appropriation de cette correspondance.

Mais là encore, la production de cette pièce était indispensable aux sociétés intimées pour étayer leur suspicion de concurrence déloyale. Monsieur [K] avait d’ailleurs conscience de la potentialité probatoire de ce courriel, puisqu’il indiquait à la société Braja Vesigne, le 23 février 2023 (pièce 20) de ne pas trop le citer dans ses correspondances.

Sur les autres éléments de preuve

La société Braja Vesigne déclare elle-même avoir acquis les sociétés des Littes , Ets Boisset, TBC Désamiantage et Mat Recycle BTP par réitération d’une promesse synallagmatique de cession de parts sociales signée à Orange le 21 juillet 2022 et avoir ainsi ajouté à ses précédentes activités, celles de démolitions, traitement des matériaux du BTP et désamiantage, déplombage et dépollution.

Il est spécifié dans la requête du 7 juillet 2023 que la société Braja Vesigne « ne semblait en revanche jusque récemment pas disposer de branche d’activité propre au désamiantage, comme cela est le cas pour le groupe Cheval avec les sociétés Sodetec, Planète Désamiantage et Asbestos. Ce n’est que début 2023 que le Groupe Braja, en faisant l’acquisition de deux sociétés drômoises exerçant dans le secteur de la déconstruction et du désamiantage (SARL des Littles, Ets Boisset et TBC Désamiantage) semble avoir souhaité développer cette activité très spécifique ».

Il est également indiqué dans la requête, et ce n’est pas contesté, que Monsieur [K] a été embauché par une société du groupe Braja Vesigne à la fin de son préavis.

C’est au regard de ces éléments incontestables que les courriels litigieux, rédigés environ 6 mois avant le départ de Monsieur [K] s’inscrivent dans une suspicion de concurrence déloyale émanant des sociétés du Groupe Cheval, ce qui a eu pour conséquence le dépôt de la requête litigieuse.

Par conséquent, l’ordonnance déférée n’a pas été prise au regard de seuls éléments de preuve illicite ou obtenus de façon déloyale.

2- sur les moyens de preuve postérieurs :

En ce qui concerne le bien-fondé de la décision rendue en application de l’article 145, le juge de la rétractation doit apprécier l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête initiale et de ceux produits ultérieurement devant lui (Civ., 2 e , 7 juillet 2016, n° 15-21.579, Civ. 2 e , 19 octobre 2017, n° 16-24.586).

La pièce 33 est composée de divers courriels et parfois de pièces jointes qui proviennent d’un transfert de l’adresse électronique institutionnelle du groupe Cheval vers la société AML Invest dirigée par Monsieur [K]. Si la société Braja Vesigne fait valoir que ces transferts peuvent avoir été effectués à des fins purement techniques et organisationnelles, il convient de rappeler que le juge des requêtes n’a pas pour attribution de trancher le fond mais de permettre ou non à une partie d’obtenir un moyen de preuve. Il n’y a donc pas lieu d’écarter cette pièce.

Les sociétés intimées produisent les lettres de démission de divers salariés (pièce 34) remises entre mai et juillet 2023. Il était fait état dans la requête de diverses tentatives de débauchage et ces lettres de démission illustrent la suspicion par les sociétés intimées de débauchages. La pièce 34 est par conséquent recevable, de même que la pièce 35 qui établit l’embauche au sein du groupe Brava d’un des salariés démissionnaires (pièce 34-4).

La pièce 36 consiste en un procès-verbal de commissaire de justice dressé le 29 novembre 2023.

Le commissaire de justice relate dans un premier temps ce que la directrice performance du groupe Cheval lui dit et notamment « elle m’expose également que certains salariés ont quitté le groupe CHEVAL, afin de poursuivre leur carrière au sein de la société BRAJA. L’une d’entre eux, partie en septembre 2023, a utilisé des documents et trames du groupe CHEVAL, afin de les détourner et les utiliser au bénéfice de BRAJA ».

Ainsi que l’a retenu à bon droit l’ordonnance déférée, le commissaire de justice ne se livre à aucune interprétation et ne fait que reproduire les déclarations de la personne entendue.

L’appelante critique également deux autres paragraphes, à savoir : « dans ce serveur est présent un dossier intitulé « entreprise-serveur » qui est accessible par chacun des salariés du groupe CHEVAL. Ce dossier contient divers dossiers pour chaque société du Groupe et des dossiers pour les entités services. L’accessibilité à ces divers dossiers est conditionnée pour chaque salarié en fonction des besoins et des services auxquels ils travaillent ;

Madame [S] me confirme donc qu’il s’agit de fichiers communs à un grand nombre de salariés du Groupe et que nul ne peut ignorer que les documents qui s’y trouvent sont consultables par d’autres personnes du Groupe et qu’ils ne peuvent être considérés comme des documents personnels ou confidentiels ».

La société Braja Vesigne estime en effet que le commissaire de justice n’a pas procédé aux constatations correspondantes.

En effet, ces paragraphes sont situés dans la partie exposée par la requérante et ce n’est qu’au paragraphe suivant ceux qui sont critiqués que le commissaire de justice indique « je commence mes constatations en ouvrant le poste informatique'. »

Les paragraphes litigieux ne contiennent donc aucun avis de l’huissier sur l’accessibilité du serveur, de sorte que cette pièce est recevable. Par contre, le procès-verbal fait état d’éléments de fait postérieurs au dépôt de la requête qui ne peuvent constituer un motif légitime de la part de la requérante.

En définitive, le droit à la preuve dont bénéficient les sociétés intimées justifient la production d’éléments portant atteinte au secret des correspondances dès lors que cette production était indispensable à leur exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée ' aucune atteinte à la vie privée – au but poursuivi, à savoir la démonstration par les sociétés intimées de faits relevant d’une concurrence déloyale.

Sur la dérogation au principe du contradictoire :

La requête contient une motivation sur la nécessité de déroger au principe de la contradiction : le risque de disparition des éléments de preuve. Elle explicite les circonstances qui justifient cette dérogation : la mesure sollicitée ne porte pas sur des documents légaux, ni des éléments dont l’importance impose qu’ils soient conservés par les éventuels défendeurs. Il est ajouté que le risque de déperdition des preuves est d’autant plus important que la plupart des éléments susceptibles de constituer une preuve seraient des emails ou documents excel, conservés la plupart du temps sous format électronique et que l’attitude même de Monsieur [J] [K] et/ou de la société AML Invest, qui ont dissimulé leurs agissements aux requérantes, démontrent qu’ils n’hésiteront pas à détruire tout élément compromettant si la mesure était sollicitée contradictoirement.

Le juge des requêtes a considéré que la requérante justifiait de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, en ce qu’un effet de surprise fait nécessairement obstacle à ce que des éléments de preuve soient dissimulés ou détruits, quand une mesure d’instruction in futurum est le seul moyen de parvenir à réunir les preuves dont pourrait dépendre la solution du litige ultérieur.

Ainsi, dans un contexte allégué de concurrence déloyale, la nature de la preuve informatique et l’absence d’information donnée aux sociétés intimées sur les relations entretenues entre Monsieur [K] et la société Braja Vesigne, justifient qu’il soit dérogé au principe du contradictoire.

Sur l’étendue de la mission :

Des mots-clefs, personnalisés et pertinents en lien avec le litige, permettent de circonscrire la mesure d’instruction dans son objet (Civ. 2 e 5 janvier 2017, n°15-

27.526 ; Com., 4 novembre 2020, n° 19-13.205 ; Civ., 2 e 25 mars 2021, n° 19-22.965).

En revanche, des mots-clefs génériques (Google, Linkedin, accord, salarié') ou les seuls noms et prénoms des personnes visées par la mesure d’instruction ne constituent pas des mots-clefs pertinents (Civ., 2 e 10 juin 2021, n° 20-10.570).

Le juge des requêtes et, à sa suite la cour, a le pouvoir de circonscrire la portée de la mesure, plutôt que de la rejeter.

C’est donc à raison que l’ordonnance déférée a limité la mission du commissaire de justice en demandant une combinaison des mots clés « CHEVAL, ABESTOS, ABETOS, SODETEC, BRAJA ».

Mais le caractère proportionné de la mesure exige également que tous les mots-clés visés au point 2 de la mission qui sont des noms de personnes morales et des noms/prénoms de personnes physiques soient utilisés en combinaison entre eux et que soient exclues la messagerie personnelle de Monsieur [J] [K], quand bien même la mesure d’instruction est circonscrite dans le temps.

Le tri des données informatiques est susceptible d’être effectué selon une durée plus ou moins longue en fonction des équipements techniques, de sorte qu’il n’y a pas lieu de modifier le point 9 de la mission.

Sur les frais de l’instance :

Tant les frais irrépétibles que les dépens de première instance et d’appel doivent être laissés à la charge des sociétés intimées, la mesure d’instruction étant ordonnée dans leur intérêt. Il n’y a par contre pas lieu, en équité, de les condamner aux frais irrépétibles exposés par la partie succombante

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme l’ordonnance déférée, sauf en ce qu’elle a dit  :

« Rétractons partiellement l’ordonnance critiquée en tant que le commissaire de justice devra utiliser les mots « Cheval, Albestos, Abetos, Sodetec, Braja », seulement en combinaison entre eux,

Déclarons recevable la pièce n° 36,

Disons que le reste de la mission demeure inchangé,

Condamne la société Braja Vesigne à payer aux sociétés Groupe Cheval, Sodetec, Asbestos et Planète Désamiantage la somme de 3 000,00 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissons à la société Braja Vesigne la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés, à la somme de 91,63 euros TTC ».

Et statuant à nouveau,

Déclare recevable la pièce 36 produite par les intimées mais dit qu’elle ne constitue pas une preuve du motif légitime de la mesure d’instruction

Rétracte partiellement l’ordonnance du 17 juillet 2023 en ce que tous les mots clés mentionnés dans le point 2 de la mission devront être utilisés en combinaison entre eux et que la messagerie personnelle de Monsieur [J] [K] devra être exclue des recherches,

Déboute la société Braja Vesigne de sa demande en paiement fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à la charge des sociétés Sodetec, Asbestos, Planète Désamiantage et Groupe Cheval, leurs frais irrépétibles et les dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,