RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/04012 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JNRV

GM EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ALES

29 novembre 2024

RG :F22/00156

[P]

C/

[L]

Grosse délivrée le 28 AVRIL 2026 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 28 AVRIL 2026

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALES en date du 29 Novembre 2024, N°F22/00156

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Gaëlle MARZIN, Présidente, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Gaëlle MARZIN, Présidente

M^me Aude VENTURINI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Février 2026, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Avril 2026.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [G] [P]

née le 19 Septembre 1975 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Julie REBOLLO, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur [A] [L]

né le 04 Septembre 1966 à [Localité 1]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e Patricia GARCIA, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 28 Avril 2026, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [G] [P] a été engagée par M. [A] [L] selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er mars 2010 en qualité de secrétaire médicale.

La salariée a été placée en arrêt de travail au titre de l’assurance maladie du 17 mars 2020 au 12 juin 2020 puis du 15 juillet 2020 jusqu’en décembre 2021.

Le 20 décembre 2021, Mme [G] [P] a été déclarée inapte à son poste de travail avec dispense de reclassement.

Par courrier du 18 janvier 2022, M. [A] [L] a notifié à Mme [G] [P] son licenciement pour inaptitude.

Par requête en date du 17 août 2022, Mme [G] [P] a saisi le conseil de prud’hommes d’Ales afin de, notamment, voir constater une situation de travail dissimulée, requalifier son licenciement pour inaptitude en licenciement nul et voir prononcer le paiement de différentes sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Selon jugement contradictoire du 29 novembre 2024, le conseil de prud’hommes d’Ales a :

'

— Déclaré que l’avertissement notifié à Mme [G] [P] le 29 juin 2020 était nul,

— Condamné M. [L] à verser à Mme [G] [P] la somme de 500,00 euros en réparation de son préjudice moral,

— débouté Mme [G] [P]pour le surplus de ses demandes, fins et prétentions.'

Par déclaration effectuée par voie électronique le 20 décembre 2024, Mme [G] [P] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

En l’état de ses dernières écritures en date du 12 janvier 2026 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, Mme [G] [P] demande à la cour de :

' -INFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Alès le 29 novembre 2024 (RG 22/156) en ce qu’il :

— a débouté Mme [P] des demandes suivantes :

Sur le travail forcé durant le confinement de mars à juin 2020,

— Condamner M. [L] à verser à Mme [P] 2 000,00 euros pour le préjudice moral subi, pour non-respect de la période de suspension de son contrat au titre de sa maladie,

Condamner M. [L] à verser à Mme [P] 13 385,34 euros d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, en plaçant Mme [P] en activité partielle alors qu’elle était en arrêt maladie,

Sur l’accident du 26 juin 2020 et ses suites,

— Condamner M. [L] à verser à Mme [P] 5 000,00 euros en réparation de son préjudice physique, pour manquement à son obligation de sécurité,

Sur les compléments de salaire dus et la prévoyance,

— Condamner M. [L] à verser à Mme [P] 244,74 euros nets pour le solde du complément de salaire restant dû,

— Le Condamner à lui verser 1 000,00 euros pour le préjudice moral subi du fait de ce retard volontaire et de mauvaise foi,

— Condamner M. [L] à verser à Mme [P] 8 000,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi pour l’absence de réalisation des formalités qui lui incombait au titre de la Prévoyance,

Sur le licenciement,

— Condamner M. [L] à verser à Mme [P] :

—  4 461,78 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 446,17 euros pour les congés payés y afférents,

—  25 000,00 euros d’indemnité de licenciement nul, à minima dépourvu de cause réelle et sérieuse, subsidiairement 13 385,34 euros,

Sur les autres demandes,

— Condamner M. [L] à 5 000,00 euros en réparation du préjudice moral et du préjudice financier subi pour l’absence de portabilité,

En tout état de cause,

— Débouter M. [L] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Condamner M. [L] aux entiers dépens,

— Condamner M. [L] à payer à Maître [Q] [R] 2 500,00 euros sur le fondement des dispositions des articles 37 et 75 de la Loi du 10 juillet 1991, ce règlement emportant renonciation à l’indemnité versée au titre de l’aide juridictionnelle,

— a limité le montant des condamnations prononcées en réparation du préjudice moral qu’elle avait subi pour avertissement nul à la somme de 500,00 euros au lieu de 5 000,00 euros.

Statuant à nouveau,

Vu les articles cités,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces à l’appui,

Sur le travail forcé durant le confinement de mars à juin 2020,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 2 000,00 euros pour le préjudice

moral subi, pour non-respect de la période de suspension de son contrat au titre de sa maladie durant le confinement,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 13 385,34 euros d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Sur l’accident du 26 juin 2020 et ses suites,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 5 000,00 euros en réparation de son préjudice physique, pour manquement de M. [L] à son obligation de sécurité,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 5 000,00 euros en réparation de son préjudice moral pour avertissement nul car discriminatoire,

Sur les compléments de salaire dus et la prévoyance,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 244,74 euros nets pour le solde

du complément de salaire restant dû,

— LE CONDAMNER à lui verser 1 000,00 euros pour le préjudice moral subi du fait de ce retard

volontaire et de mauvaise foi,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 8 000,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi pour l’absence de réalisation des formalités qui lui incombait au titre de la Prévoyance,

Sur le licenciement,

— ANNULER le licenciement discriminatoire de Mme [P], à minima le déclarer dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence, CONDAMNER M. [L] à lui verser :

—  4 461,78 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 446,17 euros pour les congés payés y afférents,

—  25 000,00 euros d’indemnité de licenciement nul, à minima dépourvu de cause réelle et sérieuse, subsidiairement 13 385,34 euros,

Sur les autres demandes,

— CONDAMNER M. [L] à 5 000,00 euros en réparation du préjudice moral et du préjudice financier subi pour l’absence de portabilité,

— ORDONNER la rectification des documents de fin de contrat et du dernier bulletin de salaire, sous astreinte de 70,00 euros par jour de retard, dans les 8 jours de la notification de la décision à venir,

En tout état de cause,

— DEBOUTER M. [L] de son appel incident,

— ASSORTIR les condamnations à venir des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de céans, outre la capitalisation des intérêts,

— DEBOUTER M. [L] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— CONDAMNER M. [L] aux entiers dépens, de première instance et d’appel,

— CONDAMNER M. [L] à verser à Mme [P] 5 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et l’appel,'

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir que :

— elle a été contrainte de gérer à distance des formalités administratives et donc de travailler à distance alors que son contrat était suspendu pour arrêt maladie du 17 mars au 12 juin 2020 ce qui justifie une indemnisation du préjudice moral qu’elle a subi de ce fait à hauteur de 2000 euros,

— ce travail dissimulé caractérisé par une demande de chômage partiel alors que la salariée était en arrêt justifie une indemnité forfaitaire à hauteur de six mois de salaire,

— l’employeur a manqué à son obligation de sécurité alors que l’employeur a fait fi de son état de vulnérabilité, et de son stress alors qu’elle reprenait le travail dans un contexte où la covid persistait, ou le port du masque gênait son oxygénation, où la VMC était insuffisante tandis que les émanations de chlore provenant de la piscine de rééducation la gênait la conduisant à une crise d’angoisse le 26 juin 2020, puis pendant l’arrêt à un traitement anxiolytiques,

— elle ne reprenait le travail que 15 jours avant d’être finalement déclarée inapte faute pour l’employeur d’avoir pris plus tôt les mesures qui s’imposaient pour préserver sa santé,

— l’employeur ne démontre pas qu’il avait pris les mesures qui s’imposaient, (pas de document unique, vitre en plexiglas achetée le 19 mai 2020 soit après la réouverture du cabinet, pas de justification actualisée du bon fonctionnement de la VMC),

— elle a été victime de discrimination à raison de son état de santé, comme l’illustre l’avertissement qui lui a été délivré à la suite de son malaise, et la sanction a été maintenue malgré les explications données, ce qui justifie l’annulation de l’avertissement et une indemnisation à hauteur de 5000 euros de dommages et intérêts,

— l’employeur ne lui a pas versé les compléments de salaires auxquels elle avait le droit pendant son arrêt maladie et l’employeur soutient sans le démontrer que ces sommes auraient été versées,

— en application de la convention collective, elle aurait également dû percevoir de la part de la prévoyance pour la période postérieure au 20 décembre 2021 et l’employeur ne peut valablement soutenir qu’il n’appliquait pas la convention collective alors que celle-ci figurait sur les bulletins de salaire,

— le licenciement est nul dès lors qu’elle a été victime de discrimination,

— le licenciement est à minima sans cause réelle et sérieuse dès lors que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur.

En l’état de ses dernières écritures en date du 12 décembre 2025 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, M. [A] [L] demande à la cour de :

'-débouter Mme [G] [P] des fins de son appel et le dire injuste et infondé,

Ce faisant,

— débouter Mme [G] [P] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 29 novembre 2024 dont appel sauf sur le chef soumis à appel incident,

— accueillir M. [A] [L] en son appel incident et le dire bien fondé et y faisant droit,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a estimé l’avertissement du 29 juin 2020 nul et condamné M. [A] [L] a payer la somme de 558,84 euros au total à Mme [G] [P],

— condamner Mme [G] [P] à porter et à payer à M. [A] [L] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.'

Au soutien de ses demandes, il fait valoir que :

— il était en couple de 2004 à 2018 avec Mme [P] et leur relation intime a cessé sans que cela n’entache leur relation professionnelle jusqu’à ce qu’il recrute une deuxième secrétaire médicale, date à compter de laquelle Mme [P] s’est montrée opposante, refusant de former sa collègue et devenant désagréable,

— en raison d’une selon lui 'soit disant affection asthmatique qui n’avait été révélée jusque-là', la salariée a été placée en arrêt maladie,

— les cabinets étaient fermés pendant le confinement du 16 mars 2020 au 16 mai 2020,

— la salariée a perçu 100 % de son salaire ainsi que les indemnités de prévoyance et elle ne peut prétendre avoir travaillé comme secrétaire médicale alors que le cabinet était fermé,

— les courriels produits pour attester de son prétendu travail ont été échangés entre elle seule et le cabinet comptable alors qu’elle leur réclamait des codes pour le chômage partiel,

— elle a spontanément proposé d’établir un chèque au profit de Mme [B] et de le déposer pendant ses sorties autorisées ce qui ne saurait aujourd’hui être assimilé à un travail,

— Mme [Z], femme de ménage exerçant au cabinet, a été déstabilisée par la sommation interpellative qui lui a été délivrée,

— elle n’a déposé aucun accident du travail pour la prétendue crise d’angoisse du 26 juin 2020, et le service hospitalier n’a fait aucun compte rendu, prescription ou autre,

— aucune faute de l’employeur ou manquement à son obligation de sécurité n’est avérée, elle a payé toutes les sommes dues au titre de son arrêt, et effectué les démarches utiles auprès de la prévoyance,

— aucune convention collective n’est applicable aux masseurs kinésithérapeute,

— l’avertissement est fondé alors que Mme [P] est sortie de l’hôpital à 12 h 01 et ne s’est pas représentée sans produire aucune justification, de sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point et les sommes versées en exécution du jugement restituées.

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 04 août 2025, ordonnant la clôture à effet au 12 janvier 2025 et fixant les plaidoiries au du 12 février 2026,

Vu les dernières conclusions des parties sus visées auxquelles il sera expressément renvoyé pour plus ample exposé,

Vu les débats à l’audience du 12 février 2026.

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail:

Sur l’avertissement :

Aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l’employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Il sera relevé qu’aucune des parties n’a jugé utile de produire l’échelle des sanctions fixée au règlement intérieur s’agissant d’une société n’employant que trois salariées.

Le 29 juin 2020, M. [L] a adressé un avertissement pour absence injustifiée à sa salariée en lui indiquant : « Madame, en date du 26 juin 2020, j’ai été contraint de constater votre absence injustifiée à votre poste de travail l’après-midi. Je vous rappelle qu’une absence injustifiée est passible de sanctions. Toute absence non autorisée à votre poste de travail doit être dûment justifiée dans les plus brefs délais. Ce fait est inacceptable et entrave le bon fonctionnement de l’entreprise. Je vous adresse donc ce premier avertissement.'

Il résulte de la pièce 8 que Mme [P] s’est rendue chez son généraliste le 27 juin, lequel lui a délivré un arrêt à effet du 26 juin 2020 jusqu’au 1er juillet 2020. Le 26 juin 2020, il est établi qu’elle a quitté son travail après avoir été prise selon ses dires d’une crise de panique pour se rendre à l’hôpital entre 10 h 43 et 12 h 01, ainsi que cela résulte du certificat de passage qui ne mentionne par ailleurs ni la pathologie, ni un traitement quelconque si un arrêt est envisagé. Mme [P] a contesté cet avertissement par courrier du 4 juillet 2020 indiquant qu’elle avait adressé le certificat médical et le bulletin de passage aux urgences par courrier le 27 juin 2020, ajoutant qu’elle allait adresser ce courrier aux prud’hommes et à la médecine du travail.

S’agissant des circonstances de son malaise ou crise de panique, il est produit en pièce 7 un témoignage de Mme [B], travaillant dans le même cabinet de kinésithérapie en qualité de masseur-kiné, qui indique le 31 janvier 2022 : 'Le 26 juin 2020 vers 10 heures, suite à l’appel d’un patient qui me dit que la secrétaire n’est pas bien, je me suis rendue auprès de Mme [P] et cette dernière était dans un état incontrôlable, une respiration saccadée, l’impression qu’elle cherchait l’air, des tremblements de tout le corps et une impression de panique sur son visage comme si elle allait mourir.' Au début j’ai pensé à une crise d’asthme, je lui ai donné de la Ventoline mais rien n’y faisait. J’ai demandé à plusieurs reprises à mon collègue, M. [N] [J], d’appeler le docteur, mais ce dernier ne voulait pas, il m’a répété plusieurs fois que ce n’était rien, elle fait une crise d’asthme, ça va passer. Il a fallu que j’insiste pour qu’il accepte de l’amener aux urgences avec mon véhicule.'

La date à laquelle l’employeur a été destinataire de l’arrêt n’est pas non plus connue mais il est certain que, recevant un arrêt de travail pour la journée du 26 juin 2020, l’employeur aurait dû immédiatement annuler cet avertissement. Il l’a maintenu et soutient encore que le jugement du conseil de prud’hommes qui l’a annulé devrait être infirmé.

Dès lors que Mme [P] a justifié même postérieurement mais dans les délais un arrêt de travail, l’avertissement doit manifestement être annulé car infondé.

Sur la demande de dommages et intérêts à raison d’une discrimination en lien avec son état de santé:

Cette demande est uniquement fondée sur l’avertissement délivré alors que Mme [P] avait quitté le bureau pour se rendre à l’hôpital suite à une crise d’angoisse, Mme [P] soutenant par ailleurs que 'depuis son arrêt maladie de mars 2000, il voulait qu’elle quitte l’entreprise'.

En vertu de l’article L. 1132-1 du Code du travail dans sa version applicable au présent litige :

'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, (') ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap,(…).' article 1 de la loi du 27 mai 2008 précise en outre : « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, (') de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, (') une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »

L’article L1134-1 du Code du travail prévoit que, lorsqu’un litige survient en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie ci-dessus. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient ainsi au juge du fond d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, et dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Mme [P] soutient que l’avertissement qui lui a été délivré constitue une mesure discriminatoire à raison de son état de santé.

Il a été indiqué plus haut que l’employeur, nécessairement au fait de ce que Mme [P] avait été emmenée à l’hôpital le vendredi en fin de matinée, lui a délivré dès le lundi 29 juin un avertissement pour absence injustifiée l’après-midi du vendredi 26 juin 2020. S’il peut être envisagé que l’employeur, à cette date, n’ait pas encore été destinataire de l’arrêt justifiant l’absence, le fait de maintenir cet avertissement malgré réception de l’arrêt et les contestations de Mme [P] ne peut s’analyser que comme une discrimination à raison de l’état de santé, l’employeur manifestant par là même son refus d’accepter de reconnaître sa maladie et sa 'crise d’angoisse', refus qui persiste a priori dans les écritures alors que l’existence d’un arrêt délivré par un médecin, seul compétent pour porter une appréciation sur l’état de santé de la salariée, aurait dû y mettre un terme.

Cette mesure discriminatoire justifie la nullité de l’avertissement et également des dommages et intérêts qui, au vu des éléments produits, peuvent être fixés à 2000 euros au regard des doutes manifestés ostensiblement par son employeur sur la réalité de son état de santé et sur le fait que ce premier avertissement, après proposition d’une rupture conventionnelle, a pu être perçu comme une première étape avant un licenciement disciplinaire.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du travail 'forcé’ pendant la suspension de son contrat de travail :

Il est de principe que si l’employeur ne peut exiger du salarié l’accomplissement d’une prestation de travail pendant son arrêt maladie, il ne peut non plus le laisser accomplir une telle prestation. (Soc. 2 novembre 2012 n 11-23.009) à raison notamment de l’obligation de sécurité qui lui incombe vis-à-vis du salarié. Le non-respect de ces principes interprétés à la lumière de l’article 151 du traité sur le fonctionnement de l’union se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ouvre droit à un préjudice nécessaire sans qu’il soit nécessaire pour le salarié de l’établir.

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

Le travail dissimulé suppose la caractérisation d’un élément intentionnel, lequel ne peut se déduire de la seule constatation d’une irrégularité ou d’un manquement aux obligations de l’employeur.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

En l’espèce, Mme [P] soutient que son employeur l’a fait travailler pendant son 'arrêt Covid', ce qui justifierait une première indemnisation, et l’aurait de surcroît placée en chômage partiel alors qu’elle se trouvait en arrêt, ce qui constituerait également un travail dissimulé justifiant une autre indemnisation forfaitaire.

Pour justifier qu’elle a été contrainte à distance de gérer les démarches administratives du cabinet, y compris alors que le cabinet était fermé, elle produit, outre ses arrêts de travail, une attestation de M. [U], compagnon de Mme [B], collaboratrice de M. [L] en 2020, qui indique : 'Je soussigné [U] [W] atteste sur l’honneur que Mme [P] [G] est bien passée à mon domicile du [Adresse 3], le 6 avril 2020 pendant le premier confinement, et cela afin de récupérer un chèque de rétrocession à ma compagne [B] [Y] pour le compte du cabinet de kinésithérapie.' Sont également produits le talon du chèque et le débit de chèque intervenu sur le compte de Mme [B] le 7 avril 2020.

Ce seul élément, récupération d’un chèque et remise d’un chèque au cabinet à une reprise, ne peut caractériser 'un travail forcé’ ou un travail dissimulé alors que rien n’établit qu’en dehors de cet acte isolé Mme [P] aurait effectivement continué à travailler sur la période d’arrêt. Il peut tout au plus s’analyser en un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, lequel ne peut utilement invoquer le fait que la salariée l’aurait fait de son plein gré, alors qu’il lui incombait en tant qu’employeur de lui dire de ne pas le faire. Dès lors que le manquement à l’obligation de sécurité est également invoqué, cet élément sera donc pris en compte ci-après et la demande de dommages et intérêts appréciée dans ce cadre.

S’agissant de sa mise au chômage partiel, les seuls éléments versés en ce sens sont un courriel adressé par Mme [P] elle-même le 30 mars 2020 au cabinet comptable indiquant : 'Bonjour, je suis la secrétaire de M. [L], je consulte à distance les mails du cabinet et je n’ai toujours pas reçu les codes d’accès pour le chômage partiel.' 'J’ai vérifié aussi les spams et toujours rien. Pour plus de renseignements, vous pouvez me contacter au 06'. Je reste à votre disposition.'

La circonstance que Mme [P] elle-même ait pris l’initiative de solliciter des codes d’accès chômage partiel ne saurait démontrer qu’elle a été placée par son employeur au chômage partiel. Par contre, l’employeur n’apporte aucune explication utile au fait que, du 1er mai au 10 mai, pendant la période de confinement, alors que Mme [P] était en arrêt maladie, son bulletin de salaire mentionne une activité au chômage partiel.

Cette irrégularité, en pleine période Covid et alors que le cabinet était clos, ne traduit pas une intention de dissimulation de l’employeur dont on ne voit pas l’intérêt à cette dissimulation alors que son salarié était pris en charge.

L’infraction de travail dissimulé n’est donc pas caractérisée et la demande de dommages et intérêts sur ce fondement sera donc rejetée.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que : 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

Lorsque le salarié invoque un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, il appartient à l’employeur de justifier qu’il a pris les mesures préventives requises pour prévenir les risques. L’employeur n’est plus tenu à une obligation de résultat mais uniquement à une obligation de moyens renforcée. Il est de principe qu’il ne s’agit pas en la matière d’un préjudice nécessaire et qu’il appartient au salarié de démontrer la réalité du préjudice subi.

Mme [P] soutient que le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est avéré alors que 'Mme [P] était stressée en juin 2020 de reprendre son travail du fait de son état de vulnérabilité dans un contexte où la Covid persistait', que son employeur n’en a pas tenu compte, qu’il lui a indiqué au contraire sa volonté de rompre le contrat, ce qui a contribué à un stress grandissant, que la respirabilité du masque à laquelle elle était peu habituée diminuait sa capacité d’oxygénation, que ce phénomène était accentué par les émanations de chlore, qu’elle a repris le 12 juin 2020 pour être arrêtée suite à une crise d’angoisse à compter du 26 juin 2020 et finalement être déclarée inapte, de sorte qu’il résulte de ce qui précède que l’employeur n’a pas pris les mesures qui s’imposaient pour protéger sa santé.

Elle n’indique pas quelles mesures auraient dû être prises, se contentant d’affirmer que l’employeur ne rapporte pas la preuve contraire.

Elle établit un 'arbre des causes’ comme suit : stress dû au conflit avec M. [L] + stress dû à son état de vulnérabilité période Covid + respiration difficile avec le masque + émanation de chlore = réalisation du risque RPS non évalué = réalisation du dommage crise d’angoisse et sollicite la somme de 5000 euros de ce chef.

Elle soutient par ailleurs que l’employeur ne serait pas à jour de ses obligations de sécurité (absence de justification d’un document unique, absence de pose d’une vitre plexiglas à la réouverture en mai).

L’établissement d’un arbre des causes ne vaut pas démonstration d’un lien de causalité tel qu’exigé en droit, à savoir l’existence d’un préjudice ayant un caractère certain, en rapport direct avec le fait dommageable.

L’employeur produit en pièce 8 une fiche d’entreprise remise par la médecine du travail après la visite du 2 décembre 2021. Les axes de prévention dans cette structure concernant 3 salariés (2 secrétaires et une femme de ménage) sont très réduits, préconisant de limiter l’usage de la javel, d’installer un véritable bureau informatique et d’évaluer auprès de l’agent d’entretien l’intérêt d’avoir un seau avec essorage intégré. Il justifie par ailleurs des entretiens réguliers de la VMC.

Il n’apparaît pas que le manquement à l’établissement du document unique d’évaluation des risques au regard de la taille de la société et des risques appréciés par la médecine du travail lors de sa visite, soit déterminant, même s’il est exact que cette obligation incombe bien à l’employeur.

Aucun élément sérieux ne permet d’établir que des émanations de chlore existaient dans des proportions constituant un risque. Quant au port du masque, dont plusieurs attestations soulignent que Mme [P] ne voulait pas le porter, il aurait été reproché à l’employeur au titre de son obligation de sécurité de ne pas l’imposer en période Covid dans un établissement recevant du public, de sorte que l’on ne voit pas à quel titre Mme [P] pourrait faire grief à son employeur de ses difficultés à respirer avec le masque, tout en lui reprochant de ne pas avoir installé dès l’ouverture une vitre en plexiglas conformément au même dispositif sanitaire. Le retard pris à la mise en place de cette glace dans cette période ne saurait caractériser un manquement alors que les diligences pour ce faire avaient été entreprises.

In fine, le manquement à l’obligation de sécurité peut uniquement être reproché à l’employeur à raison de l’absence d’établissement de document unique d’évaluation des risques et à raison du fait qu’il a laissé Mme [P] récupérer un chèque et le déposer au cabinet alors qu’elle était en arrêt.

Si le second manquement ouvre droit à un préjudice nécessaire, il n’est par contre nullement démontré qu’un lien direct puisse être établi entre le dommage évoqué par Mme [P] et l’absence de ce document.

S’agissant du préjudice nécessaire, il sera, au regard du caractère unique et marginal du manquement invoqué, limité à la somme de un euro.

Sur les rappels de salaire au titre du complément de salaire :

En application des dispositions des articles L. 1226-1, L. 1226-1-1 et D. 1226-1, l’employeur est tenu de maintenir le salaire durant les arrêts maladie pour un salarié ayant au moins une année d’ancienneté et bénéficiant des indemnités journalières de la sécurité sociale à hauteur de 90 % durant les cinquante premiers jours et 66 % durant les 60 jours suivants sous réserve d’un délai de carence de sept jours.

En l’espèce, il résulte des bulletins de paye et il n’est pas contesté par Mme [P] que celle-ci a bien perçu de son employeur, en sus des indemnités journalières, des compléments de salaires pendant cette période du 17 mars au 12 juin 2020, et elle ne démontre pas qu’elle n’aurait pas été complètement remplie de ses droits, alors même qu’elle indique elle-même page 26 qu’elle a perçu pendant 100 jours le complément de salaire qui lui était dû.

Elle sera donc déboutée de sa demande tendant à obtenir un rappel de 244,74 euros net à ce titre, outre 1000 euros pour le préjudice moral subi du fait du retard.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la prévoyance pour la période postérieure au 20 décembre 2020 et la demande de dommages et intérêts à raison de l’absence de portabilité.

Mme [P] reproche à son employeur de ne pas avoir respecté l’article 44 de la convention collective des cabinets médicaux qui aurait dû 'prendre le relais’ à l’issue des 100 jours d’indemnisations et à compter du 20 décembre 2021, ce qui n’aurait pas été le cas faute pour son employeur d’avoir effectué les démarches nécessaires auprès de son organisme. Elle sollicite à titre d’indemnisation de cette perte de chance de bénéficier de cette prestation de prévoyance la somme de 8000 euros.

Elle sollicite par ailleurs 5000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice lié à la portabilité en tant que l’employeur n’aurait pas accompli les diligences nécessaires.

L’employeur soutient qu’elle ne peut se prévaloir des dispositions d’une convention qui ne lui est pas applicable et qu’il a effectué toutes les démarches utiles auprès de l’organisme de prévoyance [1] souscrit par ses soins pour ses salariés.

En application de l’article L 2261-2 du code du travail, c’est l’activité principalement exercée par l’employeur qui détermine la convention collective applicable dans l’entreprise :

« La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.

En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables »

Le constat de l’activité principale effective de l’entreprise relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Si la mention sur le bulletin de paie d’une convention collective vaut présomption d’applicabilité, l’employeur est admis à rapporter la preuve contraire.

En l’espèce, si Mme [P] produit trois bulletins de salaire de janvier à mars 2019 mentionnant en fin de bulletin la convention 3168 des cabinets médicaux, il est manifeste que cette présomption est contredite par l’ensemble des bulletins de salaire suivants qui indiquent expressément l’absence de convention collective applicable et cela conformément à ses contrats de travail (CDD puis CDI) qui depuis l’origine mentionnent également expressément au chapitre convention collective précise 'pas de convention collective applicable'. Cette absence de convention collective est confortée par le code APE de M. [L] correspondant à son activité de masseurkinésithérapeute, à savoir le 8690 E, pour lequel aucune convention ne s’impose.

Dans ces conditions, Mme [P] n’est pas fondée à solliciter l’application à son profit d’une convention qui ne lui est pas applicable et ne peut en conséquence qu’être déboutée de sa demande visant à voir sanctionner par des dommages et intérêts son employeur pour ne pas l’avoir appliquée.

S’agissant de la portabilité, l’employeur justifie en pièce 16 avoir effectué les démarches utiles et la pièce 18 produite par M. [P] ne constitue pas un refus de prise en charge par la société [2].

Mme [P], faute d’établir une faute de l’employeur lui ayant causé un préjudice, ne peut qu’être déboutée de sa demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

Il est soutenu que le licenciement serait nul à raison d’une discrimination et à défaut sans cause réelle et sérieuse dès lors que l’inaptitude serait la résultante d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur la nullité du licenciement :

Un licenciement est nul dès lors qu’il présente un lien avec les faits discriminatoires invoqués, soit parce que le licenciement trouve directement son origine dans ces faits, soit parce qu’il est fondé sur ces faits. Il appartient donc aux juges du fond de constater l’existence d’un lien entre le harcèlement et le licenciement.

La seule circonstance que le caractère discriminatoire de l’avertissement ait été reconnu ne suffit pas à considérer le licenciement nul, sauf à démontrer l’existence d’un lien entre cet avertissement et le licenciement.

Les textes régissant la discrimination ont été ci-dessus rappelés.

Pour justifier de la nullité du licenciement, Mme [P] indique uniquement dans ses écritures : 'Le licenciement victime de discrimination est nul. En l’occurrence, Madame [P] était victime dès mars 2020 de discrimination, comme démontré précédemment Son licenciement est donc nul.' Elle laisse à la cour le soin de deviner ce qui dans ses 31 pages de conclusions et ses pièces constituerait les éléments objectifs d’une discrimination commencée selon elle en mars 2020 et fondant le licenciement.

L’ensemble des pièces produites ont fait l’objet d’un examen par la cour dans le cadre des différentes demandes appréciées ci-dessus.

Le caractère discriminatoire de l’avertissement a été reconnu mais, pour le surplus, l’ensemble des pièces déjà ci-dessus évoquées ne fait ressortir aucun fait objectif laissant supposer qu’en dehors de l’avertissement proprement dit une discrimination de la salariée à raison de son état de santé aurait existé.

Faute pour la salariée d’indiquer quels seraient selon elle ces faits objectifs et sachant que les manquements à l’obligation de sécurité et autres griefs faits à l’employeur ont déjà été examinés, aucun comportement discriminatoire en dehors de l’avertissement ne peut être retenu.

Il est acquis aux débats que le licenciement de la salariée a été prononcé à raison de son inaptitude régulièrement constatée avec impossibilité de reclassement. Il ne s’agit pas d’un licenciement disciplinaire. Il est donc sans lien avec l’avertissement prononcé à tort et à titre discriminatoire pour une demi-journée d’absence.

Mme [P] sera donc déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement.

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

Il est de principe qu’est dépourvu de cause réelle et sérieuse et pas nul le licenciement pour inaptitude, même fondé sur une inaptitude régulièrement constatée par le médecin du travail, lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée. (Soc., 3 mai 2018, n 16-26.850).

La théorie de l’équivalence des conditions s’applique en considérant que le lien de causalité est établi lorsque la cause a été une condition nécessaire, ce qui implique que la causalité est inexistante s’il apparaît que même en l’absence de l’événement considéré le résultat serait intervenu.

Dès lors, si un salarié fait état d’un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur, il importe de vérifier, y compris si le manquement est avéré, si ce manquement a été une cause nécessaire de l’inaptitude.

La reconnaissance du caractère professionnel de la maladie n’est pas une condition préalable ni déterminante à l’examen par le juge prud’homal du lien entre les agissements fautifs de l’employeur et l’inaptitude.

En l’espèce, il a été rappelé régulièrement aux débats que Mme [P] avait été identifiée comme une personne vulnérable à la Covid à raison de son asthme et placée pour ce motif en arrêt au plus fort de l’épidémie. Il n’est pas soutenu et aucun élément du dossier ne permettrait de dire que l’employeur aurait une quelconque responsabilité dans cette situation. Lors de son retour le 12 juin 2020, il a été rappelé que si elle supportait difficilement le masque et que certains ont relevé qu’elle refusait de le porter, elle a été soumise comme chacun au protocole sanitaire en vigueur et aucun médecin n’a jugé utile de l’en dispenser ou de suggérer des mesures dérogatoires lorsqu’elle a repris à l’issue de son arrêt.

Il n’est nullement établi que la crise d’angoisse dont Mme [P] a été prise le 26 juin 2026 soit imputable à un manquement de l’employeur, alors qu’il a été rappelé ci-dessus que le seul manquement à l’obligation de sécurité consistait en la non-réalisation d’un document unique et en l’absence d’opposition à la récupération d’un chèque et la remise de ce chèque par Mme [P] pendant son arrêt. Il ne peut être sérieusement soutenu que sans ces deux événements la crise d’angoisse du 26 juin 2026 ne serait pas survenue.

Enfin, le seul fait que l’employeur ait pu lui faire part à son retour de ce qu’il souhaitait lui proposer une rupture conventionnelle n’est pas un manquement fautif qui aurait provoqué l’inaptitude.

Le licenciement prononcé à la suite d’une déclaration d’inaptitude régulièrement constatée ne peut donc être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Mme [P] ne peut donc qu’être déboutée de ses demandes indemnitaires à raison d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

Sur demande de remise des documents de fin de contrats sous astreinte :

L’issue du litige rend la demande sans objet.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Condamné même partiellement à paiement, M. [L], qui succombe principalement à l’instance, sera tenu aux entiers dépens.

L’équité justifie qu’aucune condamnation ne soit prononcée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

' confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Alès sauf en tant qu’il a :

' condamné M. [L] à payer à Mme [P] la somme de 500 euros en réparation du préjudice moral résultant du caractère discriminatoire de l’avertissement,

' débouté Mme [P] de sa demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

Le réformant et y ajoutant :

' Condamne M. [L] à payer à Mme [P] la somme de 2000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’avertissement nul,

' Condamne M. [L] à payer à Mme [P] la somme de 1 euro pour le manquement à l’obligation de sécurité lié à la réception et au dépôt du chèque de rétrocession pendant son arrêt maladie,

' Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

' Dit qu’il n’y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamne M. [L] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,