N° de minute :

42

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 07 Juin 2018

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 16/00093

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2016 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA ( RG n°:11/373 )

Saisine de la cour : 26 Juillet 2016

APPELANTES

LA SARL Y-F, prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

Représentée par la SELARL BEAUMEL, avocat au barreau de NOUMÉA

LA SA CALÉDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES (CSB), prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : […] […]

Représentée par la SELARL LFC AVOCATS, avocat postulant au barreau de NOUMÉA et M^e NETTER-ADLER avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉE

LA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE CALÉDONIENNE DE BANQUE, dite SGCB, SA prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : […]

Représentée par la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Mai 2018, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me G-H I, Président de Chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M. Eric FOURNIE, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me G-H I.

Greffier lors des débats : M. A B

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me G-H I, président, et par M. A B, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La SARL Y-F est inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés depuis le 26 février 2010, son siège est à Nouméa et cette société a pour objet social l’exploitation en direct d’un commerce de détail par voie électronique.

Elle a conclu le 11 mars 2010 avec la Société générale Calédonienne de Banque dite SGCB une convention d’ouverture de compte courant puis le 12 mars 2010 une convention dite Monétique Commerçant ayant pour objet d’adhérer au système de paiement de proximité par cartes bancaires;

Elle a parallèlement souscrit avec la SA Calédonienne de Services Bancaires, dite CSB, le 16 mars 2010, un contrat dit Commerçant de Paiement Internet ayant pour objet la mise en oeuvre, la gestion et le re-routage des demandes de vérification de validité des cartes bancaires et d’autorisation d’opérations vers les réseaux des cartes bancaires.

Elle signait enfin le 17 mars 2010, avec la société CSB, un dossier d’inscription au Service des paiements par internet pour les commerçants.

La liaison monétique entre le serveur de paiement sécurisé Paybox Système et la banque était effective à compter du 24 mars 2010 et les paiements en ligne ont débuté à partir du 15 août 2010.

Le 27 octobre 2010 le gérant de la société Y F consignait une déclaration de main courante au commissariat de police de Nouméa signalant une cliente résidant en France qui avait acheté pour 300 000 F CFP de matériel informatique en l’espace de 8 jours. Il indiquait avoir prévenu les services bancaires et paybox pour qu’ils diligentent une enquête et, le 17 décembre 2010, était contacté par les services de police dans le cadre d’une enquête diligentée à la suite d’un usage frauduleux de carte bancaire sur le site de la société.

Les échanges entre les services de police et le gérant de la société Y F permettaient d’identifier l’utilisateur de la carte bancaire pour trois paiements frauduleux, le 19 décembre 2010.

Le gérant de la société Y F alertait par mail le 22 octobre 2010 la SCGC qui confirmait que : 'au niveau du service monétique, la procédure de paiement habituelle était respectée et que le paiement était valable'.

Il alertait également la CSB qui répondait par mail ne rien pouvoir faire.

Le 19 janvier 2011 la SGCB informait la société Y F d’une fraude à la carte bancaire constatée le 16 janvier 2011 et demandait à la société le 25 janvier suivant de stopper toutes les transactions par internet.

Le 2 mars 2011, la société Y F écrivait à la banque qu’ayant cessé toute transaction avec des clients hors de la Nouvelle-Calédonie depuis le 22 décembre 2010 et interrompu toute vente en ligne depuis plus d’un mois elle se voyait dans l’obligation de reprendre son activité par internet eu égard à la perte de chiffre d’affaire subie.

Des échanges s’ensuivaient entre la banque et la société autour de la proposition d’une nouvelle offre de contrat de paiement en ligne permettant d’accroître la sécurité des données à laquelle la société Y F ne donnait pas suite, invoquant la nécessité d’adapter ce contrat à la Nouvelle Calédonie.

Par lettre simple en date du 16 mars 2011, la SCGB informait la société Y F du solde débiteur de son compte courant à hauteur de 11 229,477 F CFP.

Le 16 mars 2011, la SGCB procédait à la contre passation de la somme de 11 811 663 F CFP au débit du compte bancaire de la SARL Y F .

Par un courrier du 28 mars 2011, la SCGB confirmait l’interdiction bancaire de la société et du gérant.

Par deux lettres recommandées reçues le 18 mars 2011, la SCGB résiliait le contrat monétique avec effet immédiat et la convention de compte courant à effet au 16 mai 2011.

Par requête enrôlée le 25 mai 2011 la SARL Y F et son gérant Monsieur X saisissaient le tribunal mixte de commerce de Nouméa aux fins de voir condamner solidairement la SGCB et la CSB au remboursement des montant des débits notifiés le 16 mars 2011 outre les préjudices subis résultant de l’inertie des défenderesses.

Dans le dernier état de ses propres écritures, celles dites 'récapitulatives n° 3" déposées au greffe le 29 février 2016, la société Y F et M. X demandaient à la cour de :

— débouter la SGCB et la CSB de toutes leurs demandes comme infondées,

— dire que Y F a respecté toutes ses obligations contractuelles à leur égard,

— dire qu’à l’inverse ces sociétés SGCB et CSB ont manqué à leurs obligations légales et contractuelles de sécurité des transactions bancaires et de garantie des paiements par carte bancaire (obligation de résultat), d’assistance, de conseil et d’information à l’égard de Y F,

— dire en conséquence abusives la contre-passation de la somme de 11 811 663 F CFP opérée par la SGCB au débit du compte bancaire de Y F le 16 mars 2011, et la résiliation des conventions de compte bancaire et du contrat monétique commerçant qui les liaient, ce dernier ayant été résilié sans préavis,

— condamner in solidum la SGCB et la CSB à payer à la société Y F la somme de 11 811 663 F CFP au titre des débits infondés contre-passés par la SGCB le 16 mars 2011, ou, SUBSIDIAIREMENT, la seule somme de 11 355 992 F CFP au titre des mêmes débits, mais déduction faite des seuls paiements ( 455 671 F CFP ) établis comme frauduleux de Madame C D,

— condamner la seule SGCB à payer à Y F :

*la somme de 75 565 F CFP au titre des frais débités du seul fait de la contre- passation abusive opérée par elle,

*la somme de 1 050 P CFP au titre des frais indus d’annulation du contrat carte,

*la somme de 12 425 624 F CFP au titre des préjudices financiers subis par le fait de cette banque,

— condamner in solidum la SGCB et la CSB à payer à M. X, et à défaut à la société Y F, la somme de 500 000 F CFP au titre des préjudices moral et financier,

— dire que ces condamnations porteront intérêts au taux légal, outre anatocisme à compter du 25 mai 2011, date d’enrôlement de la requête introductive d’instance,

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à venir, à tout le moins à hauteur des 11 811 663 F CFP indûment extournés,

— condamner la SGCB et la CSB à payer à Y F une indemnité de 630 000 F CFP au titre de l’article 700 CPCNC, ainsi qu’aux entiers dépens, sous distraction ;

Le jugement entrepris, prononcé le 15 juin 2016 a statué ainsi :

-' Déboute M. E X de toutes ses demandes,

-Dit que les S.A. SOCIETE GENERALE CALEDONIENNE DE BANQUE et CALÉDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES ont commis une faute contractuelle consistant en un manquement à leurs obligations d’information ou de conseil ou de mise en garde au préjudice de la S.A.R.L. Y F,

-Dit que cette faute a causé à la S.A.R.L. Y F un préjudice direct consistant en une perte de chance de ne pas subir des paiements frauduleux par son site Internet entre le 15 août 2010 et le 27 octobre 2010,

-Dit par suite les sociétés défenderesses entièrement responsables in solidum de ce préjudice,

-Sur le quantum de ce préjudice, se dit insuffisamment informé, et, avant-dire-droit sur sa fixation, rouvre les débats, renvoie cause et parties à la mise en état et enjoint la S.A.R.L. Y F à produire ou à se faire communiquer par les voies de droit adaptées, dans les meilleurs délais, les relevés bancaires ou tous documents de nature à faire la preuve des paiements frauduleusement réalisés à son profit par son site de vente par voie électronique (Internet) entre Ie 15 août 2010 et le 27 octobre 2010, paiements frauduleux qui ont généré la décision de la banque de contre-passer au débit du compte courant de la société Y F les sommes correspondantes,

-Réserve toute autre demande (préjudices financier et moral, demandes reconventionnelles de la banque, frais et dépens) en fin de cause.'

La SARL Y F a déposé au greffe une requête d’appel le 26 juillet 2016.

La SGCB et la CSB ont déposé au greffe une requête d’appel le 29 juillet 2016.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°4 déposées au greffe le 17 avril 2018 la SARL Y F demande à la cour de :

Vu les articles 1134 et suivants du Code civil,

Vu les articles du Code Monétaire et Financier en leur version applicable en Nouvelle Calédonie à la date des faits litigieux,

Vu les conditions générales et particulières de la S.G.C.B. et de la C.S.B,

Vu les pièces du dossier,

Vu l’Ordonnance de la mise en état du 10 mai 2017,

DIRE l’appel recevable et bien fondé ;

DEBOUTER la SGCB et la CSB de toutes leurs demandes infondées ;

CONSTATER que la SGCB n’a déféré que très tardivement à l’injonction qui lui était faite par courrier officiel notifié le 04 juillet 2016 à la Selarl JURISCAL et à la Selarl Z-FAUCHE-CAUCHOIS puis par l’ordonnance de la Mise en Etat du 10 mai 2017;

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a limité la durée du préjudice de la Sarl Y F résultant des fautes de la SGCB et de la CSB à la période du 15 août 2010 au 27 octobre 2010 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIRE ET JUGER que les S.A. SGCB et CSB ont commis une faute contractuelle consistant en un manquement à leurs obligations d’information, de conseil et de mise en garde tant lors de la souscription des contrats avec la Sarl Y F qu’après le 27 octobre 2010 ;

DIRE ET JUGER que cette faute a causé à la Sarl Y F un préjudice direct consistant dans la perte de chance de ne pas subir des paiements frauduleux par son site Internet et ce même au-delà de la date du 27 octobre 2010 ;

DIRE et JUGER en conséquence les S.A. SGCB et CSB entièrement responsables in solidum de ce préjudice ;

En conséquence,

CONDAMNER la SGCB à rembourser à la Sarl Y F la somme de 5.147.284 F CFP au titre des sommes extournées afférentes à des commandes livrées ;

CONDAMNER la SGCB à rembourser à la Sarl Y F la somme de :

—  1.050 F CFP au titre des frais d’annulation du contrat carte,

—  75.565 F CFP au titre des frais de chèque impayé et des agios ;

CONDAMNER in solidurn la SGCB et la CSB à payer à la Sarl Y F des dommages intérêts de :

—  7.048.631 F CFP au titre de la perte de chance de réaliser un chiffre d’ affaires équivalent en 2011,

—  500.000 F CFP au titre du préjudice moral ;

CONDAMNER in solidum la SGCB et la CSB à payer à la Sarl Y F 997.500 F CFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie de première instance et d’appel ;

CONDAMNER in solidum la SGCB et la CSB aux dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de la Selarl BEAUMEL, Societe d’Avocats à la Cour, aux offres de droit ;

La SARL Y F invoque à titre principal l’inadéquation du contrat d’adhésion qui lui a été proposé par la banque à ses attentes. Elle fait valoir : que le contrat monétique commerçant qui lui a été proposé par la SGCB concernant les paiements de proximité n’entre pas dans le type de paiements en ligne effectués par la société qui ne dispose pas de magasin; que c’est seulement dans le

cadre d’une utilisation normale des cartes bancaires que la banque garantit les paiement or en l’espèce, les cartes bancaires n’ont pas été listées comme ayant été utilisées frauduleusement et les paiements ont été honorés, la contre passation ayant été effectuée 6 mois après les paiements ; qu’elle a respecté toutes ses obligations et a été particulièrement vigilante en déposant plainte à la première suspicion de fraude, et a interrompu toute transaction du 17 décembre 2010 au 28 février 2011; qu’en débitant le montant des opérations frauduleuses sans aucun avertissement préalable, certes conformément aux dispositions de l’article 4-5 du contrat monétique commerçant, mais sans avoir cherché à répondre aux attentes de la société, la banque a précipité la situation débitrice du compte ; que la CSB a proposé à la société Y F un contrat de re-routage des demandes de vérification de validité des cartes bancaires et d’autorisation d’opérations vers les réseaux de cartes bancaires, inadapté en matière de e-commerce ; qu’elle n’a jamais proposé d’assurance ni répondu aux demandes de Y F; qu’elle n’a jamais expliqué la différence entre sécurisation de transfert de données et sécurisation des paiements ; que le préjudice de la société est caractérisé à titre principal par les sommes extournées indûment à hauteur de 11 877 663 F CFP et à titre subsidiaire par le montant des opérations livrées qui a été extourné soit la somme de 5 147 284 F CFP, la rupture abusive de la convention le 16 mars 2011, l’interdiction d’émettre des chèques prononcée le 28 mars 2011 et toutes les conséquences financières attachées au fait que de la mi-mars au mois de juin 2012, la société n’a pas pu bénéficier d’un système de paiement en ligne sécurisé .

Aux termes de son mémoire d’appel déposé au greffe le 28 octobre 2016 la société CSB demande à la cour de :

VU l’article 1134 du Code civil,

Vu l’article 9 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie,

Vu les articles 31 et 32- 1 du Code de Procédure civile de Nouvelle Calédonie,

Vu le contrat du 16 mars 2010,

Vu le jugement du 15 juin 2016 du Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA,

DECLARER l’appel de la CALEDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES recevable et bien fondé,

A titre principal :

CONFIRMER le jugement du 15 juin 2016 en ce qu’il a retenu la stricte application de I’article 4 du contrat du 16 mars 2010 et exclue toute responsabilité de la C.S.B. pour les manquements reprochés par Y F,

INFIRMER le jugement du 15 juin 2016 en ce qu’il a considéré que la CSB avait failli à ses obligations de conseil et de mise en garde,

CONSTATER que le contrat signé par la société Y F le 16 mars 2010 précise explicitement l’intervention de la CALEDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES et les limites de sa mission,

CONSTATER, en tout état de cause, que la CALÉDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES a respecté ses obligations contractuelles à I’égard de la société Y F,

CONSTATER que la société Y F a commis des fautes à I’origine de son préjudice allégué.

En conséquence,

— DÉBOUTER la société Y F de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la CALEDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES,

A titre subsidiaire :

— CONFIRMER le jugement du 15 juin 2016 en ce qu’iI a restreint les préjudices de la société Y F pour paiements frauduleux à la période du 15 août 2010 au 27 octobre 2010 et débouter Y F de toutes ses demandes plus amples.,

En cela,

— DIRE ET JUGER que d’une part la société Y F ne démontre pas les préjudices allégués et d’autre part, compte tenu de la clause limitative de responsabilité prévue dans le contrat du 16 mars 2010, la société Y F est irrecevable en toutes ses demandes à l’encontre de la CALÉDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES.

En conséquence,

— DÉBOUTER la société Y F de I’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la CALEDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES,

En tout état de cause, à titre reconventionnel :

— CONDAMNER la société Y F à verser à la CALEDONIENNE DE SERVICES BANCAIRES la somme de 1.000 Euros (119.331,74 F CFP) à titre de dommages et intérêts,

CONDAMNER la société Y F au paiement de la somme de 8.000 Euros (954.653,94 F CFP) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie,

— CONDAMNER la société Y F aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Z qui pourra les recouvrer directement dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure Civile de Nouvelle Calédonie.

La société CSB fait valoir à titre principal que sa responsabilité ne peut être mise en cause car aux termes du contrat passé avec la société Y F, elle ne doit au titre de ses obligations, aucune vérification du contenu des données échangées; que son rôle est limité à assurer le transfert des données entre PAYBOX et les systèmes d’autorisation et de compensation à savoir l’authentification du client par son nom et la demande de transaction auprès de la banque du client ; que les erreurs ont été commises par la société Y F qui a choisi de livrer la FRANCE et la COTE D’IVOIRE et pris ainsi des risques ; que l’article 15 du contrat exclut en toute hypothèse sa responsabilité à raison des préjudices indirects; que la procédure est abusivement engagée à son encontre.

La société SGCB a développé des conclusions récapitulatives déposées au greffe le 23 février 2018 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

Déclarer l’appel de la S.G.C.B. recevable et bien fondé,

Dire et juger que le jugement du 15 décembre 2014 n’est fondé ni en droit ni en fait,

Dire et juger que les opérations visées par les requérants n’ entrent pas dans le champ de la convention «Monétique commerçant» du 12 mars 2010,

Dire et juger en conséquence que la responsabilité de la S.G.C.B. ne peut être recherchée sur le fondement de cette convention,

Dire et juger que la S.G.C.B. n’a commis aucune faute à l’occasion de la rupture des conventions qui la liait à la société Y F.

Dire et juger que la société Y F n’a pas respecté ses obligations contractuelles consistant en l’utilisation du terminal de paiement électronique dans le but de valider les paiements qu’elle recevait de ses clients potentiels tel que stipulées par la convention du 10 mars 2010,

Dire et juger que les opérations de paiement dont la SARL Y F entend se prévaloir ont été réalisées en dehors de tout rapport contractuel défini,

Dire et juger que les fautes et négligences de la société Y F sont à l’origine exclusive du préjudice dont elle allègue la réparation,

Dire et Juger que ces fautes et négligences exonèrent la S.G.C.B. de toute responsabilité,

Dire et juger que dans ces conditions ce n’est pas un défaut du respect de devoir de conseil ou de mise en garde qui serait la cause d’un préjudice subi par la société Y F.

Dire et juger parfaitement régulière la contrepassation comptable des opérations identifiées comme des fraudes à la carte bancaire au débit du compte courant n°86000489000 de la société Y F, ce en application des dispositions du Code monétaire et financier Livre 1^er – Titre III Chapitre III, et plus particulièrement de l’article L133-18, des principes généraux de fonctionnement des comptes courant, ainsi que des dispositions des article 4.5 et 5.3 de la convention du 10 mars 2010.

Dire et Juger que le principe même du préjudice allégué par la société Y F est inexistant en la matière, la S.G.C.B. ayant fait l’avance des sommes contre passées,

Dire et juger le caractère fantaisiste du préjudice financier, allégué par la société Y F, tant d’un point de vue logique et économique, que d’un point de vue strictement comptable,

Débouter en conséquence la société Y F et de leurs demandes,

Dire et juger que le solde débiteur du compte courant n° 86000489000 de la société Y F est débiteur de 11.315.963 XPF,

Condamner la société Y F à payer à la S.G.C.B. la somme de 11.315.963 XPF en principal avec intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2011, date de la mise en demeure de la S.G.C.B,

Ordonner la capitalisation annuelle des intérêts à compter du 16 mars 2011 en application des dispositions de l’article 1154 du Code civil,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

Dire et Juger que les demandes en justice formulées par la société Y F à l’encontre de la S.G.C.B. sont abusives faute d’un fondement factuel ou juridique,

Condamner solidairement à titre reconventionnel la société Y F à payer à la S.G.C.B. un franc de dommages et intérêts,

Débouter la société Y F de l’ensemble de leurs demandes,

À titre subsidiaire, si la Cour confirmait le jugement du 15 juin 2016,

Dire et juger que la SARL Y F ne peut prétendre être victime d’un préjudice lié à une

éventuelle faute de la S.G.C.B. qu’entre le 15 août et le 27 octobre 2010,

Dire et Juger que le préjudice allégué par la société Y F, et non reconnu par la S.G.C.B. ne saurait excéder une somme de 269.182 XPF,

Condamner la société Y F à payer à la S.G.C.B. la somme de 11.315.963 XPF, au titre du solde débiteur du compte courant en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2011, date dela mise en demeure de la S.G.C.B,

Dire et juger qu’il sera au besoin procédé à compensation entre la créance de préjudice alléguée par la société Y F et la créance de solde débiteur de compte courant de la S.G.C.B.

Condamner la société Y F à payer à la S.G.C.B. une somme de 500.000 XPF en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle- Calédonie, dont distraction au profit de la Société d’Avocats JURISCAL sur ses offres de droit.

La société SGCB fait valoir qu’aucune faute ne peut lui être imputé car les opérations visées n’entrent pas dans le champ de la convention monétique du 12 mars 2010 dans la mesure où la banque n’était pas en mesure de proposer une prestation pour l’activité de commerce en ligne à l’époque de la souscription du contrat;

Qu’elle n’était pas en mesure de garantir que les paiements initiés à partir du terminal de paiement permettaient le contrôle du code secret du client; que les procédures de sécurité ont été respectées mais que l’analyse du tribunal est erronée en ce qui a trait à la satisfaction des buts du client, les différents contrats fixant différentes obligations en l’espèce : le paiement permis par la banque au moyen d’un terminal de paiement et le transfert sécurisé des données assuré par la CSB ; que le système 3D Secure, qui fait peser sur la banque émettrice de la carte bancaire la garantie du paiement, n’a pu être proposé aux clients qu’à partir du mois de mai 2011 pour une efficacité en Nouvelle Calédonie au mois de janvier 2012 ; qu’en adhérant au système Paybox par le biais du contrat paiement internet souscrit auprès de CSB, la banque rendait la société Y F destinataire des paiements acceptés par les banques des clients sous réserve de bonne fin et Y F ne disposait que de la sécurisation des transferts de données et non d’une garantie de paiement ; qu’en application des dispositions de l’article L 133-18 du code monétaire et financier, le titulaire d’une carte bancaire dispose d’un délai de 70 jours pour contester le paiement frauduleux à distance; que Y F a repris son activité le 28 février 2011 alors que le passif résultant des opérations de fraude s’élevait à 11 815 063 F CFP; que la banque ne pouvait prendre le risque de poursuivre les relations contractuelles eu égard à l’imprudence coupable dont la société a fait preuve en se livrant à des actes de commerce avec les pays d’Afrique notamment; que les dispositions de l’article L 133-24 du code monétaire et financier accordent à l’utilisateur des services de paiement un délai de 13 mois pour signaler une opération de paiement non autorisée de sorte que la contre passation a été opérée de manière parfaitement régulière; qu’enfin les préjudices ne sont pas jusitfiés au regard des pièces produites ;

La clôture a été prononcée le 19 avril 2018 et l’affaire fixée à l’audience du 3 mai 2018.

SUR QUOI,

LA COUR :

SUR l’INEXECUTION DE L’OBLIGATION CONTRACTUELLE D’INFORMATION

Considérant que selon l’article 1147 du code civil, applicable en Nouvelle-Calédonie, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que

l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Qu’il s’évince de ces dispositions que celle des parties qui propose un contrat d’adhésion est tenu d’expliquer clairement ce à quoi elle s’engage et qu’elle est à ce titre débitrice d’une obligation particulière d’information, caractérisée par le devoir d’attirer spécialement l’attention du co-contractant sur l’adéquation des risques couverts par les stipulations de ce contrat à la situation personnelle et ou professionnelle de ce dernier;

Considérant qu’en l’espèce la SGCB a proposé à la SARL Y F de souscrire, le 12 mars 2010, un contrat dit Monétique Commerçant portant adhésion au système de paiement de proximité par cartes bancaires ;

Que ce contrat, qui impose à l’accepteur, lors du paiement, d’utiliser l’équipement électronique mis à sa disposition et de faire composer par le client son code secret, est à l’évidence inadapté aux prestations délivrées par la société Y F qui sont exclusivement liés à du commerce en ligne, dématérialisé, sans support de lecteur de carte bancaire ;

Que la banque ne pouvait ignorer ni la nature de l’activité commerciale de sa cliente puisqu’elle disposait de l’extrait K BIS communiqué par la société Y F faisant référence à l’objet social et à l’activité exclusivement décrits comme ' commerce de détail par voie électronique' ni l’attente de la société quant à la sécurisation des paiements, eu égard à l’activité de commerce en ligne ;

Que la rédaction de l’article 5 des clauses de ce contrat intitulé 'Garantie de Paiement’ selon laquelle ' les opérations de paiement sont garanties sous réserve du respect de l’ensemble des mesures de sécurité à la charge de l’accepteur définies dans les présentes conditions générales ainsi que dans les conditions particulières de fonctionnement' est de nature à induire la société Y F en erreur en lui procurant l’assurance d’une garantie de paiement pourtant contredite par l’article 4-5 qui interdit à la banque de ' Ne pas débiter au-delà d’un maximum de 6 mois les opérations non garanties,' sans toutefois définir la nature de ces opérations non garanties ;

Que la banque ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant le fait qu’à l’époque de la souscription du contrat, le système de paiement sécurisé désormais opérationnel en Nouvelle-Calédonie, n’existait pas encore, dès lors qu’il lui appartient , en vertu de l’obligation particulière d’information qui lui incombe rappelée plus haut, d’éclairer le co contractant auquel elle propose un contrat d’adhésion, sur l’adéquation du contrat proposé à l’activité en vue de laquelle le contrat est souscrit ;

Que partant, le manquement de la SGCB à son obligation d’information est patent;

Considérant par ailleurs que la société CSB a proposé à la SARL Y F un contrat d’adhésion pour la mise en oeuvre d’un service de paiement sur internet accessoire à l’obtention par le commerçant d’un contrat monétique de vente à distance internet ;

Que l’article 1 du contrat prévoit expressément que ' la CSB ne pourra en aucun cas mettre en oeuvre le service décrit dans le contrat si le commerçant est dans l’incapacité de présenter son contrat de vente à distance ainsi que le numéro de commerçant VAD qui lui aura été affecté par son établissement financier' ;

Qu’il résulte de ces éléments d’une part que la SGCB et la CSB sont bien deux entités distinctes qui ont proposé deux contrats différents et complémentaires l’un de l’autre et ont été, à l’égard de la SARL Y F, deux interlocuteurs distincts, de sorte que c’est à tort que les premiers juges ont retenu que ces deux contractants ne formaient qu’une seule et même personne et assimilé les inexécutions leur incombant;

Qu’il en résulte d’autre part que la CSB, nonobstant l’interdiction clairement formulée par l’article 1 précité, a mis en oeuvre le service de paiement en ligne sur présentation par la SARL Y F d’un contrat monétique non pas de vente à distance mais d’adhésion au système de paiement de proximité par carte bancaire ;

Que la cour constate en outre que les clauses du contrat souscrit sont équivoques pour le co contractant en particulier l’article 4 qui définit les prestations par : 'la mise en oeuvre, la gestion et le re-routage des demandes de vérification de validité des cartes bancaires et d’autorisation d’opérations vers les réseaux de cartes bancaires ' et l’article 5 intitulé SECURITE DES PRESTATIONS par laquelle la société CSB s’engage ' à exercer son devoir de conseil sur l’évolution des procédures et pour la mise en place du système de contrôle conforme à l’état de l’art ' ;

Que ces deux clauses interprétées l’une par rapport à l’autre faussent la compréhension de l’objet du contrat en faisant accroire à une garantie de sécurité des paiements par le fait même des engagements pris par la société CSB de vérifier la validité des cartes bancaires et des autorisations d’opérations vers les réseaux de cartes bancaires, alors que n’est en réalité garanti que la sécurité de l’accès au service de paiement sur internet et la validité des cartes bancaires dans le cadre d’une utilisation normale de celles-ci ;

Qu’ainsi le manquement de la société CSB à son obligation d’éclairer son co contractant sur l’adéquation du produit proposé à l’activité en vue de laquelle le le contrat est souscrit est particulièrement avérée en l’espèce, par le fait de l’erreur d’appréciation imputable à la société CSB ;

Que le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a retenu une faute unique imputable à la SGCB et à la CSB, l’inéxécution de leur devoir particulier d’information à l’égard de la SARL Y F s’appréciant à l’aune de chacun des contrats souscrits ;

[…]

Considérant que les manquements imputables tant à la SGCB qu’à la CSB sont directement à l’origine d’un préjudice caractérisé par la perte d’une chance pour la société Y F de ne pas avoir pu apprécier les risques inhérents à la procédure de paiement en ligne, faute de sécurisation des paiements ;

Que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la mesure de la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ( Cass.1^er civ., 9 avr. 2002) ;

Qu’il y a lieu toutefois d’observer que la société Y F, même mise en garde sur les risques encourus du fait de l’absence de système garantissant la sécurité des paiements à distance en cas de fraude, aurait très probablement souscrit les deux contrats adaptés au paiement en ligne qui étaient à l’époque proposés, portant d’une part sur l’adhésion au système de paiement en ligne et d’autre part sur le commerce en ligne, ceux-ci étant les supports indispensables à l’exercice de son activité immatriculée dès le 26 février 2010, au Registre du Commerce et des Sociétés ;

Que toutefois force est de constater que si l’attention de la société Y F avait été attirée tant par la SGCB, organisme bancaire, que par la CBS, prestataire du service de paiement par internet, sur l’absence de sécurisation des paiements en ligne, elle aurait été en mesure d’évaluer les risques liés à ce type de commerce avec certains pays étrangers comme la Côte d’Ivoire et aurait ciblé sa clientèle avec des paramètres de moindre exposition aux risques de fraude ;

Que c’est donc sur le terrain de la bonne exécution des deux contrats que se situe la perte de chance de sorte que la société Y F est fondée à se prévaloir d’une perte de chance sérieuse d’avoir pu apprécier les risques liés aux paiements en ligne entre le 15 août 2010, date du début des opérations

en ligne et le 16 mai 2011, date de la résiliation des deux conventions, et non jusqu’au 27 octobre 2010, le jugement étant infirmé sur ce point ;

Qu’il est juste d’évaluer cette perte de chance à 50 % de la perte de chiffre d’affaire sur l’exercice 2011, reportée sur l’exercice 2012 à hauteur de la somme de 7 048 631 F CFP, qui est la conséquence directe de la contre passation des écritures frauduleuses soit une somme de 3 534 315,50 F CFP qui doit être mise à par moitié, soit la somme de 1 767 157,75 F CFP, à la charge de la SGCB et de la CBS, le manquement imputable à chacune de ces sociétés ayant concouru à l’entièreté du dommage ;

Considérant que la société Y F n’est toutefois pas fondée à se prévaloir des préjudices liés au montant total des sommes extournées à hauteur de 11 877 63 F CFP et subsidiairement au montant des sommes afférentes aux commandes livrées puisque ces sommes, à hauteur de 5 147 284 F CFP, correspondent à des paiements frauduleux que la banque aurait été en tout état de cause, et même si le contrat monétique et la convention commerçant avaient été adaptés à la vente à distance, bien fondée à débiter, aucune sécurisation des paiements en cas de fraude n’étant à l’époque opérationnelle sur le territoire ;

Que pour la même raison la SARL Y F n’est pas fondée à se prévaloir du préjudice lié aux chèques émis par la société Y F et aux agios à hauteur de la somme de 75.565 F qui ont été rejetés par le fait du débit du compte en conséquence de l’extourne que la banque était fondée à opérer à partir du moment où étaient portées à sa connaissance les oppositions des porteurs de cartes bancaires frauduleusement utilisées;

Que s’agissant des frais d’annulation du contrat carte de 1050 F CFP prélevés sur le compte courant de la société le 24 mars 2011, ces frais sont la conséquence directe de l’inadéquation du contrat Monétique proposé par la banque aux besoins de la société Y F et la SGCB doit être condamnée à restituer cette somme à la société Y F ;

Que le préjudice moral est en tout état de cause caractérisé par la rupture de confiance entre la société Y F, la banque et le prestataire du service de paiement CSB, et spécialement par le caractère infamant de l’interdiction de tout paiement en conséquence de l’interdiction bancaire qui suivi la contre passation des écritures frauduleuses et par l’absence de tout retour d’information imputable à la CSB quant au contenu de la sécurité des prestations mentionnées à l’article 5 du contrat souscrit ;

Que la société SGCB et la société CSB seront donc condamnées à régler à la SARL Y F en réparation de son préjudice moral la somme de 300 000 F CFP à ce titre, soit 150 000 F CFP à la charge de chacune des parties condamnées

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE LA BANQUE

Considérant que le compte courant présente un débit justifié et non contesté à la date du 16 mars 2011 à hauteur de 11 315 963 F CFP dont la SGCB est fondée à réclamer le paiement à la SARL Y F ;

Qu’il y a lieu de prononcer la compensation entre les sommes dues par la SGCB à la SARL Y F et celles qui sont dues par la banque à cette même société en vertu du présent arrêt de sorte que la SARL Y F doit être condamnée à régler à la SGCB la somme de 9 397 755,25 F CFP pour solde de tout compte ;

Considérant que selon les dispositions de l’article 1154 du code civil applicables en Nouvelle-Calédonie, les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière ;

Qu’il convient de constater la capitalisation des intérêts est donc due à compter du 18 mars 2011, date de la résiliation de la convention de compte courant par la banque;

[…]

L’équité impose que la CSB soit seule condamnée à régler à la Sarl Y F une somme de 800 000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie, la SGCB étant déboutée de la demande présentée à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

La cour;

Déclare la SARL Y F recevable et partiellement fondée en son appel ;

Déclare la Société Générale Calédonienne de Banque et la SA Calédonienne de Services Bancaires, recevables et partiellement fondés en leur appel ;

Infirme le jugement en ce qu’il a statué sur la faute unique de la Société Générale Calédonienne de Banque et de la SA Calédonienne de Services Bancaires, sur la perte de chance et sur la période du préjudice en lien avec chacune de ses fautes ;

Statuant à nouveau :

Dit que la Société Générale Calédonienne de Banque et la SA Calédonienne de Services Bancaires ont chacune, au titre des obligations contractuelles qui leur sont propres, manqué à leur obligation particulière d’information à l’égard de la SARL Y F;

Dit que chacune de ces fautes est à l’origine du préjudice lié à la perte d’une chance pour la SARL Y F de ne pas avoir pu apprécier les risques inhérents à la procédure de paiement en ligne ;

Sur évocation :

Prononce la compensation entre les créances respectives de la Société Générale Calédonienne de Banque et la SARL Y F ;

Condamne en conséquence la SARL Y F à régler à la Société Générale Calédonienne de Banque la somme de 9 397 755,25 F CFP pour solde de tout compte;

Dit que la capitalisation des intérêts est de droit sur cette créance à compter du 18 mars 2011 conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil applicable en Nouvelle-Calédonie ;

Condamne la SA Calédonienne des Services Bancaires à régler à la SARL Y F les somme de :

—  1 767 157,75 F CFP au titre de la perte de chance

—  150 000 F CFP au titre du préjudice moral

soit la somme globale de 1 917 157,75 F CFP ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la SA Calédonienne de Services Bancaires à régler à la SARL Y F la somme de 800 000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie ;

Déboute la Société Générale Calédonienne de Banque de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la SA Calédonienne de Services Bancaires aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL BEAUMEL avocat aux offres de droit .

Le greffier, Le président.